PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación D. Cosme contra WIZINK BANK SA y desestimando la pretensión de declaración de usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la demandada el 2 de noviembre de 2015 acogió la pretensión subsidiaria de nulidad por falta de transparencia del contrato, y dispuso que el actor en los últimos 5 años anteriores a la interposición de la demanda únicamente debía devolver el capital, debiendo Wizink, en su caso, restituir al actor las cantidades que hubiera abonado y excedieran del capital dispuesto desde la fecha indicada, sin imposición de costas.
Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación ambas partes, habiéndose dado traslado del mismo a la contraria, que se opuso solicitando su desestimación.
SEGUNDO.-Por razones sistemáticas abordaremos en primer lugar el recurso de la entidad bancaria, con el que se ataca la resolución judicial que consideró que el actor consumidor, a la vista de la solicitud de tarjeta y el reglamento que se le facilitó, no tuvo oportunidad de conocer ni su funcionamiento ni sus consecuencias, no ya por las reducidas dimensiones de su letra, ni por su farragoso clausulado sino porque la información suministrada por el banco era claramente sesgada y deficiente, y concluía no se cumplía con el requisito de incorporación ni con el de transparencia.
Alega el banco infracción de los artículos 5 y 7 LCGC, 80 y 81 LGPCU y errónea valoración de la prueba, ya que que el consumidor tuvo acceso a la cláusula sobre modalidades de pago que quedó incorporada al contrato ya que se trata de una estipulación legible y gramaticalmente comprensible.
Discrepa de la sentencia que considera que el reglamento no supera este control de incorporación, afirmando que la letra es ilegible, o que las cláusulas se encontraban situadas de una manera un tanto confusa, mezcladas, y poco claras, afirmaciones que son incompatibles con la realidad del Reglamento, que a su criterio supera tanto el control de inclusión como el de transparencia material.
Como señala la STS 130/2023 de 31 de enero, conforme a lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales:
a) Que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, lo que exige hubiera sido informado expresamente acerca de su existencia y se le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
b) Que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
c) Que sean, por lo tanto, redactadas bajo criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
d) Que sean aceptadas y firmadas por todos los contratantes cuando el contrato se formalice por escrito.
El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de referirse, reiteradamente, a las exigencias que derivan de dicho control, y cuando aquéllas son debidamente observadas, así en la STS 853/2022, de 29 de noviembre, en la que se señaló, con cita de otras resoluciones: "Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. "
En el caso de autos no niega el actor que, junto con el impreso de solicitud de tarjeta en el que figuraba entre sus características que podía decidir la forma de pago (el total, una cantidad mínima de al menos el 1% del capital dispuesto, o un porcentaje), el TIN y la TAE, se le entregara el reglamento en cuya condición 9ª se regulaban las modalidades de pago.
Pero dicho clausulado, como se dice en la sentencia, por la pequeñez del tamaño de su letra lo hacía ciertamente de ardua lectura, dificultándole al consumidor hacerse una idea cabal de su contenido. Ante ello argumenta la entidad que se le remitió al actor el documento on line,que es susceptible de ampliación del tamaño de letra permitiendo su fácil lectura, alegación ciertamente anodina, pues lo relevante es la información que se le suministró al momento de suscribir el contrato, en formato papel, que como se advierte por el docum nº 1 acompañado a la demanda y no la que en formato digital se le ofreció años más tarde - docum 2-.
Pero es que, aunque se entendiera que al contratar se cumplieron las exigencias del control de incorporación formal, es patente que no se supera el control de transparencia.
En relación con este último, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 213/2021, de 19 de abril, cuya doctrina reproduce la sentencia 487/2022, de 16 de junio, en el sentido de que "El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".
Y en el presente caso no se cumplen tales requisitos. Como ya se ha pronunciado esta Sala en reclamaciones idénticas a propósito de la misma tarjeta Wizink bancopopular-e, así entre las más recientes la nº 390/2024 de 25 de Septiembre (pte Sr Viguer)" En el presente caso se cuestiona la validez relativa a la retribución de la tarjeta, y efectivamente analizadas las condiciones generales obrantes en el contrato efectivamente no superan el control de transparencia, pues al margen del reducido tamaño de la letra, lo abigarrado de ésta y lo enrevesado de su redacción, que dificultan enormemente su lectura, se constata que la TAE no puede considerarse suficientemente destacada en función de su ubicación en el texto mediante su enmarcado, subrayado o resaltado en negrita, siendo dificultosa su localización en el contrato lo que ha podido constatar este tribunal; no se ofrecen simulaciones o ejemplos, ni consta se entregara otra información adicional al consumidor, ni que se explicara de forma comprensible su funcionamiento y la concreta retribución del crédito, que no se desprende en absoluto en su clausulado, en concreto de sus condiciones generales especialmente del apartado 9 de su reglamento relativa las modalidades de pago, además de difícil comprensión, y por ende difícilmente pudo valorar el acreditado la relevancia económica del contrato suscrito, por tanto no se describen los sistemas de pago total o aplazado de forma sencilla y comprensible ni el funcionamiento de la tarjeta sino con complejas e ininteligibles fórmulas de cálculo de intereses, y sobre todo no se explica en absoluto o al menos se advierte el evidente riesgo económico derivado de las consecuencias de su uso, de forma que el consumidor pudiera ser consciente que puede prolongar extraordinariamente el plazo de devolución del crédito si se va regenerando mediante cuotas de amortización de poca cuantía que son elegidas por el cliente, pero con escasa amortización de capital y elevados intereses, lo que unido a la facilidad de su concesión y frecuente utilización, favorecen el denominado "crédito cautivo", la concesión irresponsable del crédito y el sobrendeudamiento excesivo de los consumidores que no tienen acceso a otros créditos en condiciones menos gravosas, por lo que la información proporcionada es manifiestamente insuficiente, y no permite fácilmente conocer el funcionamiento de la tarjeta revolving, su coste y sus riesgos.
Procede por tanto declarar la falta de transparencia de las cláusulas del contrato relativas a la retribución de la tarjeta y modalidades de pago y a su funcionamiento, ya que como dijimos en la mencionada sentencia de 25-9-24 "debe tenerse presente, como señala la SAP Oviedo sec. 7ª núm. 314/2022 de 22 de junio , lo dispuesto en el artículo 9.2 LCGC que señala que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 C.C ."; y especificando el artículo 10 LCGC que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas" y en el mismo sentido el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas". Sin embargo, la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda sostenerse en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad (sin necesidad de analizar el resto de comisiones cuestionadas), y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C ., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por este de la diferencia.
Y expuesto lo anterior procede en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto por la entidad financiera.
TERCERO.-El recurso de la parte actora se orienta a obtener la revocación de dos pronunciamientos de la sentencia de instancia, de un lado sobre la retroacción de efectos de la nulidad decretada, en virtud del plazo de prescripción de 5 años aplicado, y de otro sobre la no imposición de costas.
Expuesto el objeto del recurso el actor no es ocioso recordar que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado, conforme al principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, siguiendo la STS 1433/2023 de 18 de octubre. En aplicación de dicho principio hay que decir que este Tribunal tiene vedado entrar a conocer de la pretensión desestimada y no recurrida sobre declaración de usura.
Cuestiona la apelante la prescripción apreciada respecto de la acción restitutoria tras la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, y al respecto nos remitimos igualmente a la mencionada sentencia en la que se planteó idéntica cuestión y citábamos el Auto del Tribunal Supremo del 22 de julio de 2021 por el que se acordó elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la determinación del dies a quodel plazo de prescripción de la acción restitutoria respecto de la cláusula de gastos hipotecarios, la STJUE 16 de julio de 2020, que consideró que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato" o la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , en la que el Tribunal de Justicia fue más explícito todavía en su apartado 47 al decir "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020 , Caixabank y BBVA, apartado 91)".
El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.
Por tanto, de dichas resoluciones se desprende en primer lugar que el plazo de prescripción y su cómputo deben permitir al consumidor disponer el tiempo suficiente para discernir que la cláusula es abusiva o conocer la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 , y en segundo término, que según la doctrina del TJUE expuesta, a la fecha del pago de las facturas es claro que de ningún modo el consumidor está en condiciones de conocer las consecuencias jurídicas y económicas del contrato, así como el carácter abusivo de la cláusula de gastos ofreciendo el Tribunal Supremo las dos opciones indicadas, esto es, estar a la fecha de la sentencia que declare de nulidad de la cláusula, o bien al momento en que pueda considerarse que existe una jurisprudencia consolidada sobre la abusividad de la misma.
b.-) Ahora bien, recientemente la STJUE de 25 de enero de 2024 en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 ha resuelto una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona y de nuevo descarta la fijación del dies a quo en la fecha en que se produjo "el último pago de dichos gastos" -sobre lo que ya se había pronunciado tanto el TJUE como el Tribunal Supremo en el citado Auto-, pero también el criterio relativo a la fecha en que quedó consolidada la jurisprudencia relativa a la abusividad de la cláusula.
Y señala concretamente respecto de esta última cuestión lo siguiente:
"56.- Mediante la segunda parte de la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.
57.- A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 39 y jurisprudencia citada).
58.- En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C 35/22 , EU:C:2023:569 , apartado 32).
59.- En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.
60.- A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.
61.- Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".
Y concluye en el apartado segundo del fallo:
"2.- La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".
c.-) Finalmente la cuestión ha quedado definitivamente zanjada con las dos recientes sentencias del TJUE de fecha 25 de abril de 2024 dictadas en los asuntos C-484/21 y C-561/21 , que resuelven sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Barcelona y por el Tribunal Supremo, respectivamente, en este último caso en virtud del aludido Auto de 22 de julio de 2021 .
En dichas sentencias el TJUE reitera la doctrina ya sentada en la sentencia de 25 de enero de 2024 y anteriores en el sentido de considerar que no se ajusta a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE la fijación del dies a quo del plazo prescriptivo en el momento en que se celebró el contrato, como tampoco cuando se hicieron los pagos o existan una serie de sentencias uniformes del Tribunal Supremo o del Tribunal de Justicia de la UE en que se declara el carácter abusivo de ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión (es decir, a partir de que exista una jurisprudencia consolidada), mientras que por el contrario no se opone al Derecho de la Unión en materia de protección de consumidores que se sitúe dicho momento inicial del cómputo en la fecha de la firmeza de la declaración de nulidad de la cláusula.
En este sentido dicha sentencia señala" Ello sentado, en cuanto a la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo debe estarse a la fecha de declaración judicial de nulidad de la cláusula, lo cual es lógico máxime cuando difícilmente puede ejercitarse la acción de restitución antes de que se declare dicha nulidad (si no se ejercitan por separado), que es cuando el prestatario ha conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación ( art. 1969 Cc , teoría de la actio nata), por lo que se trata de una acción que nacería ex novo de la declaración de nulidad, a partir de la cual comenzaría a correr el plazo prescriptivo (en este sentido art. 1971 Cc ), pues la declaración de nulidad quedaría debilitada y sus efectos reducidos si se estableciera un plazo de prescripción que operara antes de la declaración de nulidad, al reducir la viabilidad de la restitución a los cinco años inmediatamente anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial".
Dicha doctrina ha sido asumida y aplicada en la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 857/2024 de 14 de junio.
Por lo expuesto debe confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios con la consecuencia de su expulsión del contrato, revocándose la eficacia retroactiva a los cinco años anteriores a la demanda en orden a la restitución entre las partes de las operaciones, que serán las realizadas durante toda la vida del préstamo.
CUARTO.-El corolario de lo expuesto conlleva por imperativo del art 593 LEC, que el segundo motivo de recurso relativos a las costas de la instancia deba ser igualmente acogido ya que la demanda debió haber sido estimada íntegramente pues basta la declaración de abusividad de alguna cláusula para que proceda dicha imposición de costas, según declaró la STS 1305/2023 de 26 de septiembre, que señala:
"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculacion y de efectividad del Derecho de la UE, en los terminos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la no 35/2021, de 27 de enero, o la mas reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la accion de nulidad por abusiva de la clausula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las clausulas impugnadas, procede la imposicion de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA".
QUINTO.-Dada la estimación del recurso del actor no procede imponer las costas procesales causadas a su instancia en esta alzada ( art. 398 LEC) , debiendo pechar el demandado con las de su recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala pronuncia el siguiente
