Sentencia Civil 593/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 692/2022 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1.Se formula demanda por Bernardino contra BANCO SANTANDER SA en febrero de 2017 en la que pide la nulidad de una multiplicidad de cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario concertado el 20.10.2011

2.La demandada en su contestación alega las siguientes excepciones:

1ª) litispendencia, respecto del PO nº 1390/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm, en el que cuestiona la validez del préstamo por entender que carece de causa

2ª) preclusión de alegaciones, respecto del PO nº 1390/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm

3ª) subsidiariamente, prejudicialidad civil, respecto del PO nº 1390/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm

4ª) cosa juzgada respecto de la Ejecución Hipotecaria nº 394/2014 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Benidorm en cuanto a las cláusulas contractuales que constituyen el fundamento de la ejecución y que pudiendo, no fueron alegadas [cláusulas 1º (capital del préstamo), 6º bis 1 (vencimiento anticipado) y 11º (pacto de liquidez] y alegadas fueron rechazadas [ cláusulas 9º ( constitución hipoteca ) y 4º ( gastos ) ]

Tras ello denuncia la improcedencia de la demanda por carecer el actor de la condición de consumidor y finalmente, en todo caso, la validez de las concretas cláusulas impugnadas

3.Por auto de 6.2.2020 se admite la intervención de Felisa , considerada a todos los efectos como parte demandante

4.Tras la audiencia previa, se dictan dos autos de 17.2.2020: en uno se tiene por desistido a la parte actora en la nulidad de una pluralidad de cláusulas, y en otros se acuerda la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil respecto del PO nº 1390/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Benidorm, pendiente de recurso de casación

5. Levantada la suspensión, al no ser admitido a trámite el recurso por el TS, y continuada la audiencia previa, y sin celebración de juicio, al limitarse la prueba a la documental, se dicta sentencia en la que se considera que lo primero que hay que resolver es si los demandantes tienen la consideración de consumidores, que niega, por lo que desestima la demanda

6. La parte demandante, en un escrito de intrincada redacción que dificulta su comprensión, se alega, en extracto, según deducimos, los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba, al negar la condición de consumidora a la Sra. Felisa por no valorar adecuadamente las resoluciones judiciales que, a su entender, adveran esa condición, en especial, el auto de 17.5.2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 394/2014 y 2º) incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre cuestiones que hayan sido debatidas en el juicio, dado que la sentencia nada dice sobre esas resoluciones.

7. La parte apelada se opone y pide la confirmación de la sentencia por considerar acertada la apreciación de la falta de condición de consumidores

8. Debe aclararse que el litigio, tras el desistimiento parcial, queda circunscrito a la nulidad por abusividad de una serie de cláusulas, en concreto la cláusula 3ª bis (cláusula suelo), 5ª (gastos) ; 6ª bis (vencimiento anticipado) ; 14ª ( protección de datos de carácter personal) y 19ª ( alcance apoderamiento y mandato de gestión), de la escritura de préstamo hipotecario concertado el 20.10.2011 entre Bernardino y Felisa, como prestatarios, y el Banco de Santander SA como prestamista, cuyo importe (207.000€) los primeros autorizan al segundo a aplicar a la cancelación de deudas pendientes de pago derivadas de un crédito en cuenta corriente concedido en 2007 por el citado banco a DIRECCION000 , con garantía personal de los mentados Bernardino y Felisa y garantía real sobre varias fincas de esta última ( folios 130 a 167 y 26 a 58)

9.Solo añadir que ,al no pedirse ya su nulidad total ( como se pedía inicialmente al pretender la nulidad de cláusulas que en realidad lo implicaban al suponer la falta de causa) no resulta determinante lo resuelto en el PO nº 1390/2015 del JPI nº 3 Benidorm en el que se solicitaba la nulidad del préstamo hipotecario , que fue desestimado y confirmado por la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016 , siendo inadmitido el recurso de casación

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva

1. Es doctrina jurisprudencial que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia. Por todas, las SSTS 450/2016, de 1 de julio, y 165/2020, de 11 de marzo

2. En caso de sentencias desestimatorias, como es el caso presente, la STS 722/2015, de 21 de diciembre, nos dice

"En el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"

3. Ello es perfectamente aquí trasladable, por lo que decae la alegación de incongruencia: nos encontramos ante una sentencia que desestima la demanda, sin alteración de la causa petendi ni apreciación de excepciones aplicables solo a instancia de parte, sino por la imposibilidad del control pedido por la falta de la condición de consumidores de los actores

TERCERO .-La condición de consumidor. El vínculo funcional

1. En múltiples sentencias esta Sección de la Audiencia Provincial de Alicante se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en las que nos hacíamos eco de la STS de 10 de enero de 2018, que pone de manifiesto que el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 es abandonado con las reformas posteriores para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. El art. 3 de la Ley de 16 de noviembre 2007 (aplicable ratione tempore) introdujo un importante cambio al disponer que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; idea en la que incide la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo

En definitiva, según el criterio objetivo o funcional ( auto del TJUE de 19 de noviembre de 2.015), lo relevante es el destino del bien o servicio contratado, que debe desvelarse atendiendo a las circunstancias del caso, entre ellas la naturaleza del bien ( STJUE de 3 de septiembre de 2.015), o la posición del contratante en el contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste ( STJUE de 3 de julio de 1997) . Por todas, la STS 230/2019, de abril recopila su doctrina, con apoyo en la del TJUE en los términos siguientes:

«La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ».

2. Estas consideraciones generales debemos completarlas con la doctrina del vínculo funcional recopilada en la STS 599/2020, de 12 de noviembre

«1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor»

3. En materia de carga de la prueba, la STS 692/2024, de 20 de mayo , con cita de la 1184/2023, de 18 de julio, cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre, señala que

"En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso

[...]

En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Deducimos ( sentencia de este tribunal 514/2024, de 18 de octubre) que

"si bien en principio aquella persona que alega reunir las condiciones subjetivas que le permiten favorecerse de un régimen legal tuitivo, como es el del Derecho de consumo, tiene la carga de acreditar la realidad de la concurrencia de esas condiciones subjetivas en su persona, ello debe atemperarse de acuerdo con criterios de normalidad y habitualidad en el tráfico jurídico, ya que de ordinario la persona física que contrata con un empresario predisponente suele actuar como consumidor, en la generalidad de los casos"

4. Condición de consumidor de los actores que resulta determinante en este tipo de litigios, ya que su falta hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia ( SSTS 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).

CUARTO .- La condición de consumidor de Bernardino

1. La sentencia, después de analizar la documental, concluye que el préstamo de 20 de octubre de 2011 trae causa del préstamo del de 2 de abril de 2007 concedido a la mercantil DIRECCION000 de la que el actor Bernardino es administrador único , de modo que éste no ostenta la condición de consumidor .

Valoración del tribunal

2. Sabido es que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, si bien es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 y STC 3/1996, de 15 de enero), tiene los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa y el principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.5 LEC.

3. Esto último supone que la parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación, a fin de que la parte contraria pueda tener conocimiento cabal de tales argumentos combativos de la sentencia y poder refutarlos. Al ser carga del apelante explicitar los motivos de su desacuerdo con el examen realizado por el juzgador de la instancia precedente, si no lo hace, el juicio ofrecido por el primer juzgador debe quedar incólume, sin que le sea posible que el tribunal de apelación construya por su iniciativa un discurso ajeno al recurso para atacar la ratio decidendi de la sentencia

4. No vale con decir que no acierta la sentencia al decir que los actores son consumidores cuando respecto del Sr Bernardino nada se alega, al centrase en la otra codemandante -la Sra. Felisa- .Por exigencias del art 465.5 LEC en relación con el art 218 LEC, nos resulta imposible analizar el acierto o no del Juzgado , al no atacarse al ratio decidendi que le permite a la juez a quo negar su condición de consumidor

5.Pero es que , en todo caso, no cuestionado y además adverado documentalmente que el préstamo de 2011 se destina a cancelar deudas pendientes de pago derivadas de un crédito en cuenta corriente concedido en 2007 por el banco a DIRECCION000 , de la que el mentado Bernardino es administrador , es claro que este último no concierta el préstamo para un uso privado, sino con finalidad empresarial

QUINTO .- La condición de consumidora de Felisa

1. En cuanto a Felisa, la sentencia apelada entiende que la cuestión ha sido resuelta en la sentencia dictada en el incidente concursal n.º 338/18 del Concurso Ordinario n.º 794/16 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante de fecha 6 de septiembre de 2019, que trascribe y que le conduce a estimar que tampoco tiene la condición de consumidora y usuaria, toda vez que el préstamo de 20 de octubre de 2011 tenía por objeto saldar en parte la deuda derivada del préstamo de 2 de abril de 2007, en que la Sra. Felisa intervino como fiadora de la empresa DIRECCION000, mercantil en relación con la cual invocó su condición de empresaria al instar el procedimiento concursal ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante

2. La parte demandante viene a alegar error en la valoración de la prueba, al no valorar adecuadamente las resoluciones judiciales referidas en la audiencia previa relativas la sentencia de 8.2.2021 de la AP al resolver la apelación contra la sentencia recaída en un incidente concursal , y sobre todo el auto de 17.5.2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 394/2014, que expresamente le reconoce esa condición

3. EL banco apelado considera acertada la valoración contenida en la sentencia, al existir ya previas resoluciones (sentencia recaída en el incidente concursal y Decreto del LAJ del TS de 9.1.2020) que declaran que la actora no es consumidora

Valoración del tribunal

4. La ausencia de valoración de una prueba concreta no es per se motivo de apelación, ya que la afirmación de un hecho como probado es el resultado de la valoración conjunta y libre del material probatorio, más allá de un medio concreto de prueba ( por todas, STS 241/2013, de 9 de mayo. En consecuencia, el solo dato de que la sentencia no haga mención a una prueba aportada por la parte no supone quiebra del art 218 LEC ni menos incongruencia. No es preceptiva su mención si se considera que no aporta nada relevante, de manera que ello, por supuesto, no genera indefensión alguna ( por todas, STS de 9 de mayo de 2016). Otra cosa es que esa decisión de prescindir de una prueba pueda afecte a la adecuada fijación de los hechos y entonces si habrá error en la valoración de la prueba.

5. Aquí la circunstancia especial es que contamos con resoluciones judiciales previas sobre la condición de consumidora de la Sra. Felisa que aparentemente son contradictorias. De una parte, la apelante invoca el auto de 17.3.2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 394/2014, que expresamente le reconoce esa condición. De otra parte, la apelada, y en sintonía con ella la sentencia, se apoya en la sentencia dictada en el incidente concursal n.º 338/18 del Concurso Ordinario n.º 794/16 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante de fecha 6 de septiembre de 2019, y además en un Decreto del LAJ del TS de 9.1.2020

6. Principiando por el primero, aunque el recurso no es paradigma de precisión, lo que viene a plantear en el fondo es la fuerza prejudicial de ese auto de 17.3.2015.

Se trata de un auto dictado de oficio en pieza separada en el procedimiento de ejecución hipotecaria 394/2014 instado por Banco de Santander en ejecución de la escritura de préstamo hipotecario de 20.10.2011, en la que se reputa nula de pleno derecho la cláusula contractual del título ejecutivo referente a los intereses moratorios pactados y en el que se dice que la ejecutada ostenta la condición de consumidora, sin más argumentación

De las actuaciones aportadas se desprende que después fue despachada ejecución por auto de 20.4.2015 (folio 198 y ss.), y formulada oposición esta fue desestimada por auto de 15.3.2016 (folio 292 y ss. ), confirmado por auto de la Sección sexta de esta Audiencia Provincial de 29.11.2016, al no ser las cláusulas impugnadas fundamento de la ejecución o determinante de la cantidad exigible

7. Sabido es que el fundamento de la cosa juzgada material reside en la seguridad jurídica ( art 9CE).Si en su vertiente o faz negativa supone que no pueda verse repetidamente juzgada una misma cuestión, el efecto positivo o prejudicial lo que permite es traer a colación la decisión firme anteriormente obtenida, como presupuesto obligado en la posterior solución de otra controversia ( art 222.3LEC)

La existencia sucesiva de un proceso de ejecución y un declarativo posterior sobre la misma escritura de préstamo genera importantes problemas, reseñando jurisprudencia del TJUE que el principio de efectividad del derecho de la UE no puede quedar limitado por las normas procesales internas

Es cierto que la STS 462/2014, de 24 de noviembre consagra la jurisprudencia clásica del TS (entre otras, sentencias de 4 de noviembre de 1997 ; 29 de julio de 1998 o 21 de mayo de 2009 ), según la cual en caso de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881, la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. En esa línea, la posterior sentencia de Pleno del TS de 27 de septiembre de 2017. Doctrina que reitera la STS de 17 de octubre de 2018 según la cual el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución

Ahora bien, en el caso de los consumidores, con arreglo a la doctrina del TJUE y del TC debíamos distinguir entre las cláusulas cuya validez han sido objeto de enjuiciamiento en un previo procedimiento ( ya monitorio ya de ejecución de título extrajudicial ) de aquellas otras respecto de las que no se ha pronunciado expresamente el órgano judicial en ese previo procedimiento. Las primeras impiden que puedan después ser enjuiciadas en otro procedimiento declarativo ulterior, pero no las segundas. Dicho de otra forma, en cuanto a estas cláusulas no enjuiciadas, la previa resolución judicial no despliega efectos de cosa juzgada. Así lo impone la doctrina del TJUE y del TC, que es de obligado cumplimiento, según el art 4 bis y art 5.1 LOPJ .

En cuanto a la primera, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García, declara lo siguiente:

«La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil ... que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas».

Y sobre la segunda, el TC en la sentencia 31/2019, de 28 de febrero de 2019 expone que de la declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017

«se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. [...]

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial"

Por ello estima el amparo porque el órgano judicial rechazó el incidente dirigido a conocer de la posible abusividad de la cláusula no enjuiciada previamente, al descartar como tal el genérico que tiene lugar al despachar ejecución; doctrina reiterada en otras posteriores como la STC 80/2022, de 27 de junio

Ello se traslada después al caso del control previo en el monitorio ( STJUE de 29 de febrero de 2024, asunto C-724/211)

8. En el caso presente, aunque es cierto que en ese auto de 17.3.2015 se afirma que la ejecutada (la aquí actora ) ostenta la condición de consumidora, no entendemos que tenga ese efecto prejudicial pretendido cuando se adopta de oficio, sin argumentación alguna de esa afirmada condición de consumidores y sin que conste que ello fuera objeto de discusión y debate.

Tampoco los autos desestimatorios de la oposición a la ejecución son especialmente reveladores, pues no se pronuncian expresamente sobre ello, posiblemente porque las cláusulas impugnadas excedían del ámbito de conocimiento de esa oposición

Si a ello añadimos el limitado alcance de los medios probatorios en el seno de la ejecución hipotecaria, la conclusión es que no vemos inconveniente en que en este proceso declarativo en el que se pide la nulidad de cláusulas no enjuiciadas en el previo procedimiento de ejecución se pueda suscitar si los actores son consumidores

9.Tampoco la sentencia dictada en el incidente concursal n.º 338/18 del Concurso Ordinario n.º 794/16 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante de fecha 6 de septiembre de 2019, ni el Decreto del LAJ del TS de 9.1.2020 tienen el efecto prejudicial que pretende la apelada.

En el caso de este último es evidente porque nos encontramos ante una resolución interlocutoria dictada por un LAJ, cuya argumentación no despliega efecto de cosa juzgada

Efecto que tampoco tiene la sentencia referida, en discordancia con lo que parece entender la juez a quo, cuando se dicta en incidente concursal de reintegración instado por la hermanda de la actora , de modo que no deja de ser un excurso de oficio del juez mercantil, sin que , al no ser el tema del proceso , fuera objeto de debate y prueba por las partes. En consecuencia, no puede impedir que la actora en este proceso declarativo en el que se pide la nulidad de cláusulas no enjuiciadas pueda sostener que actúo como consumidora , como ya apuntaba la sentencia de este Tribunal al resolver la apelación contra esa sentencia en que se exponía que no era necesario entrar en el examen de esa condición en ese incidente , al carecer de legitimación la allí actora incidental

10. Aclarado que las resoluciones aportadas no predeterminan la condición de consumidora de Felisa, debemos resolver la controversia con arreglo al resto de prueba documental aportada a autos que revelan lo siguiente:

i) la escritura de préstamo hipotecario concertado el 20.10.2011 entre Bernardino y Felisa, como prestatarios, y el Banco de Santander SA como prestamista tiene por objeto la cancelación de deudas pendientes de pago derivadas de un crédito en cuenta corriente concedido en 2007 por el citado banco a DIRECCION000 , con garantía personal de los mentados Bernardino y Felisa y garantía real sobre varias fincas de esta última

ii) DIRECCION000 es una empresa familiar en la que Felisa ostenta el 50% del capital social (informe del administrador concursal, folio 331)

iii) la propia para actora reconoce que su insolvencia - que da lugar a su concurso - va aparejada a la empresa familiar que forma con su marido (escrito de 5.4.2017, folio 320) y en la memoria del concurso se liga su viabilidad a la de la empresa familiar (como refiere el informe del administrador concursal, folio 332), lo que revela una estrecha ligaron entre la Sra. Felisa y la sociedad destinataria del préstamo que da lugar a esta litis

En definitiva, consta la vinculación funcional de Sra. Felisa con la sociedad DIRECCION000 a la que se aplica el préstamo, que nos permite concluir que estamos ante una operación con destino empresarial

11. Por todo ello procede desestimar el recurso, dado que acierta la sentencia al apreciar que los actores no son consumidores en esta concreta operación , y por ende no cabe enjuiciar la abusividad pretendida de las cláusulas impugnadas

QUINTO. Costas causadas en esta alzada.

1.Procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada a los apelantes al haber sido desestimado el recurso de apelación ( art 398 LEC)

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.