Sentencia Civil 594/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1619/2022 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1.Se formula demanda por Celestino frente a SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, E.F.C., S.A en la que, de manera principal, se pide se declare la nulidad del contrato concertado el 27.9. 2017 por ser usurario con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura (LUR en adelante), y de forma subsidiaria, la nulidad de las cláusulas siguientes: a) de intereses remuneratorios, b) de comisiones por retrasos o impagos y c) la de modificaciones del contrato unilaterales,

2.La sentencia dictada en la instancia estima la acción principal, con declaración de la nulidad del contrato por usura, con los efectos inherentes a tal declaración a determinar en ejecución de sentencia, al considerar que "el interés del 21,99% TAE anual es un "interés notablemente superior" al de la referencia (20,80% en el año 2017) "

3. La demandada apela, en extracto, por los motivos siguientes:

1º) Infracción del artículo 1 de la LRU y de la jurisprudencia que lo desarrolla, ya que el tipo de interés de la Tarjeta Pass concertada no puede ser considerado usurario por cuanto no representa un incremento desproporcionado respecto del tipo medio de referencia facilitado por el Banco de España para las tarjetas de crédito y tarjetas "revolving" en el momento de la contratación;

2º) Infracción de los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, en relación con los artículos 5 y 7 de la LCGC y artículos 80 y 82 del TRLGDCU y jurisprudencia que los interpretado: la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato supera el control de incorporación y es trasparente, de modo que no puede ser declarada abusiva al regular un elemento esencial del contrato y

3º) Infracción de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en relación con el artículo 87 del TRLGDCU : la normativa bancaria y financiera valida el cobro de comisiones por posiciones deudoras cuando corresponde a un servicio efectivamente prestado, como es el caso

Los motivos 2º y 3º se alegan de modo cautelar, para el caso de que se entre a analizar la acción ejercitada de manera subsidiaria por la actora, no valorada por la sentencia de Instancia, al estimar la acción principal

4. La parte apelada se opone y pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Marco contractual relevante. Valoración de la prueba

1. Son datos fácticos esenciales que resultan de la documental aportada (tablas del banco de España y contrato en el que figura el modelo de Información Normalizada Europea) y alegaciones conformes de las partes, los siguientes:

(i) los litigantes concertaron el 27.9.2017 un contrato de crédito/tarjeta de crédito bajo la modalidad de pago aplazado revolving con cuota fija mensual, con un TIN del 20,04 , con TAE de 21,99 %

ii) el TEDR publicado en las tablas del Banco de España para créditos de tarjetas revolving en julio 2017 era del 20,81%

TERCERO. - La nulidad de los contratos crediticios por la Ley de represión de la Usura

1. Ejercitada la acción prevista en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, la interpretación jurisprudencial de referencia se contiene en la STS de Pleno 628/2015, de 25 de noviembre, matizada por la posterior STS de Pleno 149/20, de 4 de marzo, y completada con las SSTS de Pleno 257/2023 y 258/2023, ambas de 15 de febrero, en especial esta última; doctrina jurisprudencial de la que podemos extractar las siguientes consideraciones:

1º) los contratos de crédito al consumo, como los de crédito, entran dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Represión de la Usura (artículo 9 LRU).

2º) la fijación del interés remuneratorio es libre ( artículo 315 CCo) y no puede ser objeto de control de abusividad, en cuanto elemento esencial del contrato al configurar el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, pero la LRU para el control de los intereses remuneratorios actúa como límite a la autonomía negocial de las partes

3º) para apreciar el carácter usurario de un préstamo (u operación equivalente) es bastante que se acredite: a) que se haya fijado un interés notablemente superior al normal del dinero y b) que dicho interés resulte desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

4º) En relación al primer requisito (a), el interés que debe de tomarse en consideración (i) no es el nominal o TIN, sino la tasa anual equivalente o TAE y (ii) debe efectuarse con el tipo medio que corresponda a la categoría más específica más coincidente con la operación crediticia cuestionada, pudiendo tomarse como referencia las estadísticas del Banco de España, según puntualizó la STS 149/2020, de 4 de marzo

La ulterior sentencia de 2023 aclara que, dado que el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones, debe procederse a estos efectos comparativos a su corrección. Explica que "se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras";corrección que consiste en agregar al TEDR entre 20 y 30 centésimas, con distinción de dos escenarios, según se cuente o no con desglose estadístico por el Banco de España como un apartado especial al tipo de créditos que nos ocupan (revolving); datos que se disponen desde junio de 2010.

El primer escenario se refiere a los contratos posteriores a junio de 2010 en los que se disponga de esa información estadística. En ese caso hay que acudir a la misma, con la corrección del TEDR indicada. El segundo escenario son los contratos anteriores a junio de 2010, en los que falta ese desglose especifico y resuelve que, con carácter general, "ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo".

A continuación, determinado el índice de comparación (TEDR corregida), a la hora de concretar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia para ver si resulta «notablemente» superior», la STS 258/2023, de 15 de febrero lo específica y objetiva ante el fenómeno actual de la litigación en masa, y lo fija ese umbral en 6 puntos porcentuales

En consecuencia, si el interés pactado no supera los 6 puntos, no se considera notablemente superior al tipo medio, y no se estima usurario

5º) Respecto al segundo de los requisitos (b), corresponde a la entidad financiera que concedió el crédito alegar y justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de ese interés. Aclara que no puede considerarse como tal el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario. Ello es así por cuanto la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6º) La consecuencia del carácter usurario del interés remuneratorio del crédito revolving según expone la STS 628/2015, de 4 de marzo, es la nulidad del contrato, calificada como "radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva" -con apoyo en la sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio , y lo previsto en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida , esto es, su obligación se limita a devolver al prestatario lo que exceda del capital prestado

7º) Por último, esta doctrina se completa con la STS 317/2023, de 28 de febrero que en caso de modificación de las condiciones de la tarjeta revolving dice que «ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes»

2.La aplicación de estas consideraciones al caso presente, a las que no se ajusta la sentencia de instancia ni el apelado, nos conducen a la estimación del recurso en el particular relativo a dejar sin efecto la nulidad por usura del contrato de tarjeta concertado en julio de 2017, ya que la TAE del 21,99 % no supera el umbral jurisprudencial de 6 puntos, atendida la TEDR corregida

3. Al revocar la declaración de nulidad del contrato por usura, procede analizar la nulidad de las concretas cláusulas impugnadas con arreglo a la LGCG y LGDCU ejercitada de forma subsidiaria; pretensión que no recibió respuesta en la instancia, y cuyo conocimiento se avoca a este Tribunal (STS 331/2016, de 19 de mayo, entre otras muchas)

CUARTO.-El control de los intereses remuneratorios como condiciones generales de la contratación

1. En la demanda se pide la nulidad de la cláusula que fija los intereses remuneratorios con referencia a los controles de incorporación, transparencia y de abusividad

Valoración del tribunal

2. No cuestionado que la cláusula de fijación del interés remuneratorio es una condición general de contratación que afecta a un elemento esencial del contrato al configurar el precio, es doctrina reiterada que debe ser objeto de control de incorporación, pero no puede serlo de control de abusividad ( art 8.2 LCGC y art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE), siempre que cumpla el requisito de transparencia, ya que el control de contenido no es un control de precios. Por todas SSTS 241/2013, de 9 de mayo y STS 44/2019 de 23 de enero con cita de previos precedentes y de la jurisprudencia del TJUE representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei" y de igual modo, entre otras STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 o 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18

3. El control de incorporaciónprevisto en los artículos 5 y 7 de la LCGC y artículo 80 del TRLGDCU es esencialmente un control formal, según expone la STS 314/2018, de 28 de mayo

"Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

[...]

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

De forma específica , en cuanto a las exigencias de la accesibilidad y legibilidad, encaminadas a permitir al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, el art 80.1 b) LGDCU tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo indica que " En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura" ,que es la aquí aplicable

En el caso presente se respetan esas exigencias cuando la cláusula relativa a los intereses remuneratorios (a) figura inserta en el documento contractual, de modo separado y apreciable; (b) la dimensión no se cuestiona y la documental aportada - que es la única que los órganos judiciales pueden revisar - no presenta especial problema en su lectura y (c) se detalla el tipo de interés aplicable y la fórmula de pago

4. El control de transparenciava más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre; 427/2020, de 15 de julio).

En el caso concreto de tarjetas revolving, la STS 628/2015 así lo recuerda , y al referirse a la TAE, que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados, reseña que

«Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia»

5. En nuestro caso, figura el tipo de interés aplicable ( 20,04%, TAE 21,995) , el sistema de pago aplazado y el importe del adeudo mensual ( Mensualidad de crédito: 9 % límite de crédito (mínimo 15 €), a lo que debe unirse la descripción de la fórmula de cálculo ( cláusula 8.2) y un ejemplo en la INFORMACIÓN NORMALIZADA EUROPEA SOBRE EL CRÉDITO AL CONSUMO al explicar la TAE , que se informa que es el coste total del crédito expresado en forma de porcentaje anual del importe total del crédito y que sirve para comparar diferentes ofertas

A la vista de todo ello, podemos concluir que la actora estaba en condiciones de conocer la onerosidad de su contraprestación, pues permite a un consumidor medio saber que el dinero dispuesto no lo restituye al mes siguiente en su integridad, sino sólo parcialmente, de manera que la parte restante queda aplazada y sobre ella se cobran los intereses remuneratorios pactados, siendo lógico que cuando más reducida sea la cuota a pagar en comparación con el capital dispuesto, la suma aplazada de capital prestado se incremente, y con ello se precise un mayor número de cuotas de amortización, sin que se precise de especiales conocimientos financieros para comprenderlo

En este sentido Sentencias de este tribunal nº 416/2021 de 9 de abril o 591/2021, de 14 de mayo

Al desechar la falta de transparencia de los intereses remuneratorios, no cabe predicar su abusividad

QUINTO.-Otras impugnaciones: comisión de reclamación de posiciones deudoras

1.En la demanda se pide que se declare la nulidad por abusiva de la comisión de posiciones deudoras de 30€ prevista en la cláusula 4

Valoración del tribunal

2. En el particular relevante , atendido lo pedido en demanda, la citada cláusula dice

« 4.- Impago. El impago a su vencimiento de cualquier cantidad que deba pagar el Cliente bajo el Contrato de Tarjeta (ya sea Contado o Crédito) y/o bajo el Contrato de Préstamo facultará a la Entidad para exigir, además del pago del importe impagado, una comisión por reclamación de impago de 30 euros. La Entidad podrá volver a presentar al cobro los importes impagados incrementados según lo indicado anteriormente»

Por otra parte en las condiciones particulares, bajo el epígrafe "comisiones" se incluye , entre otras, "Por reclamación de impagos: 30 €."

3. Acerca de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, este tipo de comisión queda sometida a los controles de incorporación y abusividad con arreglo a la LCGC y LGDCU si se insertan en una contratación seriada con consumidores (por todas, STS de 9 de mayo de 2013).

Para ello deberemos analizar la literalidad de la cláusula cuestionada y verificar si (a) se ajusta al principio de "realidad del servicio remunerado", de forma que, si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, y (b) el importe repercutido es adecuado o proporcional al gasto o servicio efectivamente habido o prestado, pues en caso contrario se incidiría negativamente en el justo equilibrio de derechos y obligaciones a que se refiere el art. 80 de la LGDU.

La STS 566/2019, de 25 de octubre, que se apoya en la Memoria del Banco de España, expone que para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

«(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.»

Y añade

«Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

[...]

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.»

Esta doctrina se reitera en las SSTS 431/2020, de 15 de julio y 1036/2023. de 27 de junio. Esta última pone el énfasis en la identificación de las gestiones

"Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

[...]

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados)."

4. En el caso concreto, y atendiendo a esta doctrina jurisprudencial del TS, la cláusula controvertida no es válida, pues (i) se trata de una reclamación automática (comisión por incurrir en mora, bastando el incumplimiento) y (ii) no se concreta y vincula a gestiones efectivas de reclamación.

SEXTO. Otras impugnaciones. Modificación unilateral del contrato

1.La demanda pide la nulidad por abusividad de la opción que se reserva la entidad financiera para modificar unilateralmente el contrato prevista en la cláusula 16 del originario al considerar que no son motivos válidos el hecho de que haya fluctuaciones de mercado o de tipos de interés y que supone una clara desigualdad entre los derechos de las partes

Valoración del tribunal

2. El motivo no puede ser atendido porque parece una alegación pensada para otros litigios, pues no aparece tal clausula 16 en el contrato aportado, de modo que resulta imposible pronunciarnos sobre ella

3. En todo caso, por agotar la respuesta judicial, la que figura en las condiciones específicas de la tarjeta es la condición 11 en la que se lee , en lo que aquí interesa , lo siguiente " ii) Modificación: la Entidad podrá modificar las condiciones del Contrato de Tarjeta, tras comunicárselo individualmente al Titular Principal con al menos dos meses de antelación respecto a la fecha propuesta de aplicación de las modificaciones, en caso de disconformidad, éste podrá resolver inmediatamente y sin coste alguno el Contrato de Tarjeta. Si antes de la entrada en vigor de las nuevas condiciones el Titular Principal no ha manifestado su disconformidad, se entenderán aceptadas las modificaciones·

Además de que tampoco responde a lo dicho en demanda, que es lo que fija el objeto procesal y delimita nuestra respuesta ( art 412 y 456 LEC en relación con art 218 y 465.5 LEC) solo añadir que si bien el art 85.3 TRLGDCU considera abusivas las cláusulas "que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato",a continuación , como especialidad, indica que en los contratos referidos a servicios financieros ello " se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes."

Y aquí se respetan esas cautelas , al contemplar un preaviso de 2 meses y la facultad del consumidor de resolución sin coste alguno

SÉPTIMO Costas causadas en la instancia.

1.No procede la imposición de las costas a ninguna de las partes, ya que la pretensión principal era la nulidad total del contrato y solo ha sido apreciada la nulidad parcial de una cláusula, por lo que en realidad la estimación ha de considerarse parcial ( art 394.2LEC), siendo la normativa de la LEC la aplicable en toda su extensión en los litigios de usura, como es el caso

OCTAVA . - Costas causadas en esta alzada.

1. En cuanto a las costas de esta alzada, al estimarse el motivo sobre la usura, que conlleva la revocación de la sentencia, y solo la estimación parcial de la demanda, no procede la imposición de las costas de esta alzada ( art 398 LEC)

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.