Sentencia Civil 398/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1311/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos de apelación y oposición, la cuestión nuclear de la contienda en esta alzada bascula sobre el error en la valoración de la prueba en la que, a juicio del recurrente, habría incurrido el juez de instancia al considerar acreditados los requisitos exigidos para la inclusión de los datos del demandante en fichero de solvencia crediticia (Asnef), en particular, el de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible por importe de 268,01 euros, el del previo requerimiento de pago y el de la advertencia de su inclusión.

Sobre estas cuestiones, la sentencia apelada, que desestima la demanda, estima cumplidas las exigencias previstas en el artículo 28 LOPD y 38 del Reglamento, y acreditada una deuda cierta, vencida, líquida y exigible que resultó impagada, y el requerimiento de pago previo de la misma por las comunicaciones aportadas en el domicilio del demandante advirtiendo la reserva de inclusión del deudor en las entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Contra la sentencia la demandante formula recurso de apelación que articula en cuatro motivos (previo, previo dos, primero y segundo) que introduce con las siguientes fórmulas:

Previo.- Carácter de consumidor de mi mandante, cuestión no discutida. En caso de dudas se debe fallar a favor del consumidor.

Previo dos.- Derechos Fundamentales.

Primero.- Sobre la existencia de deuda cierta líquida y exigible. Error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Inexistencia del previo requerimiento de pago. No se pueden inscribir deudas inferiores a 50 euros. La carta no puede advertir de inclusión, pues requiere por sólo 29 euros.

Y en él termina solicitando la estimación de su recurso y la estimación de la demanda con condena en costas a la entidad demandada.

El demandado apelado y el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la sentencia apelada cuya confirmación interesan con imposición de costas al apelante

SEGUNDO.- Motivo previos primero y segundo.

En su desarrollo argumental invoca el apelante su condición de consumidor y la naturaleza de Derecho Fundamental del Derecho al Honor, alegaciones que se muestran irrelevantes para la decisión del recurso pues, como expone el propio apelante, no se ha cuestionado su condición de consumidor, tampoco que el derecho al Honor sea un Derecho fundamental. Y aunque afirma que "en caso de dudas aunque sean mínimas, se debe inclinar la balanza en favor de los derechos fundamentales, y del consumidor",más allá de tal afirmación no se invoca, desarrolla ni razona que se hayan infringido normas de distribución de carga de la prueba ( art.217 LEC) .

TERCERO.- Motivo primero. Sobre la existencia de deuda cierta, liquida y exigible. Error en la valoración de la prueba.

Alega el apelante, reiterando los argumentos expuestos en el trámite de conclusiones del acto del juicio, que no existe ninguna deuda, que lo aportado es una mera solicitud de contrato de tarjeta de crédito que nunca se llegó a firmar, que ninguna tarjeta se le entregó ni ninguna tarjeta de crédito de la entidad BBVA ha utilizado. Y que prueba de ello es que no se aportan ni extractos de cuenta ni justificantes de impago, movimientos, justificantes de cargos o un simple certificado de deuda firmado por algún apoderado de la entidad bancaria.

Sin embargo, la sentencia apelada lo que sostiene es que el demandante no ha negado ser deudor de las cantidades impagadas que dieron lugar a la deuda, afirmación que esta sala no comparte pues en la demanda ya manifestó no reconocer la deuda, si bien valoró la incomparecencia del actor a su interrogatorio y sus consecuencias en cuanto a la admisión de hechos por la parte a la que perjudican a los efectos previstos en el artículo 304 LEC, valoración probatoria que no se ataca en el recurso y que esta sala comparte pues las alegaciones de su letrado justificativas de las razones de su incomparecencia, que "se había ido a trabajar a Brasil", no fueron oportunamente acreditadas ni comunicadas, muy al contrario, en el poder de representación procesal que obra en autos este manifestó tener su domicilio en Madrid.

Además, y como resulta de la impugnación documental realizada en acto de audiencia previa, el demandante negó mantener relación contractual alguna con la demandada impugnando el documento 1 de la contestación (contrato de préstamo personal bonificado), no así el documento 2, sobre el que ninguna mención realizó (solicitud Contrato Tarjeta Virtual BBVA PLAN ESTAR SEGURO Contrato: NUM000) en el que se hace constar que "Usted y BBVA prestan su conformidad y aprobación a la totalidad del presente Contrato, formalizado en el Modelo Tarjeta BBVA PLANESTAR SEGURO, Versión Junio2018,que consta de 16 páginas numeradas de la 1 a la 16 en todas las cuales en su parte inferior, figuran respectivamente el modelo y versión citados, en los términos, condiciones y responsabilidades que se establecen en el mismo", seguido de "Información de firma: Firma ELECTRONICA bajo solicitud de Juan con fecha 23/06/2020 13:37:53 El Banco certifica Canal de firma: BANCA A DISTANCIA TELEFONÍA MÓVIL/TABLET".

Finalmente, y como también señala la sentencia apelada y no se ataca en esta alzada, " la entidad comunicó la situación irregular por falta de pago, así como que sería incluido en ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias, según acredita la demandada (comunicación certificada de fecha 14 de octubre de 2022 aportada documento 3 de la contestación"),sin que frente a tal reclamación el ahora apelante formulara objeción alguna.

Desde lo anterior, ningún error en la valoración de la prueba documental e interrogatorio judicial puede apreciarse; muy al contrario de la practicada se sigue la misma valoración que se contiene en la sentencia apelada.

CUARTO.- Motivo segundo.- Inexistencia del previo requerimiento de pago. No se pueden inscribir deudas inferiores a 50 euros. La carta no puede advertir de inclusión, pues requiere por solo 29 euros.

En su desarrollo alega el apelante que lo único que se aporta de contrario para acreditar la existencia del preceptivo previo requerimiento de pago es un certificado de la mercantil Servinform, que aunque se hubiese recibido, hecho que niega, no podría tener validez para inscribir una deuda de tan solo 29 € pues la disposición adicional Sexta de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos prohíbe la incorporación a los sistemas de información crediticia a los que se refiere el artículo 20.1 de esta ley orgánica de deudas en que la cuantía del principal sea inferior a cincuenta euros, motivo del recurso que tampoco puede prosperar, por las razones que se pasan a exponer:

1.- Sobre el requerimiento previo de pago, es reiterada doctrina jurisprudencial la que sobre la forma del requerimiento de pago y la validez de las notificaciones masivas, ( STS 648/2024, de 13 de mayo de 2024, rec. 2966/2023, con cita de la sentencia 1505/2023, de 27 de octubre), reitera que el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, pues ésta puede quedar acreditada por medio de presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella. La más reciente STS 991/2014 de 12 de julio de 2024 resume este criterio en los siguientes términos:

"La sentencia 1505/2023, de 27 de octubre , expusimos la doctrina sobre la garantía de la recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:

(i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, pues ésta pueda quedar acreditada por medio de presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

(ii) Tal garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento (idoneidad que en el caso la Audiencia Provincial no la cuestiona, como tampoco la demandante, que se limitó a negar que hubiera recibido el requerimiento) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos, lo que también asume la Audiencia Provincial, sin que haya constancia de su devolución, ni concurra dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas (se enviaron cinco) no llegaron a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario (que hay que considerar que, en principio, las remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba"). A partir de ese conjunto de datos, es razonable inferir la recepción del requerimiento por el deudor y considerar probada la misma.

(iii) Tampoco merece una consideración desfavorable el sistema de notificaciones masivas, ni tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, dado que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral, integrado por las fases de clasificación, transporte, distribución y entrega, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.12 b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

En esta línea, en la sentencia núm. 34/2024, de 11 de enero , después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico y, como tal, ajeno al recurso de casación, el pleno de esta sala, consciente de que en una situación como la actual - en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa- la aspiración de la justicia responde a la idea de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, así como facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en el aspecto relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y, en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre , y 863/2023, de 5 de junio , lo siguiente:

"[...][E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

" Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia."

"[...][L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

Sentado lo anterior, consta aportado el certificado emitido por Serviform, justificativo del envío de la referida carta de requerimiento de pago, certificando lo siguiente:

"Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NUM001 dirigida a Juan con domicilio en DIRECCION000 MADRID MADRID.

Dicha comunicación, se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterarse el resultado final del procedimiento poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en los albaranes número NUM002 con un total de 1336 comunicaciones, número NUM003 con un total de 2 comunicaciones y número NUM004 con un total de 1367 comunicaciones.

Todo el procedimiento de generación de comunicaciones se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el contrato señalado, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo.

.Es por lo expuesto por lo que CERTIFICA, la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, el día 17 de octubre de 2022 de la comunicación con el número de referencia NT22100176122dirigida a Juan con domicilio en DIRECCION000 MADRID Se adjunta a este certificado copia de la comunicación enviada.Madrid, a 15 de septiembre de 2023".

Y es que el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen".Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

Y así, en el presente caso, consta el contenido de la carta de requerimiento de pago emitida por la demandada y dirigida al demandante, enviada por correo postal según se refleja en el albarán de entrega unido al certificado de Servinform, que incorpora su código de barras, lo que permite colegir que esta llegó al domicilio al que fue enviada, sito en DIRECCION000 de Madrid, coincidente con el que figura en el poder de representación procesal.

2.- Sobre el importe de la deuda y la advertencia de inclusión.

Se invoca por el apelante que no se puede advertir de inclusión ni inscribir deudas inferiores a 50 euros; sin embargo la deuda inscrita en el fichero lo fue por importe de 268,01 euros y como también resulta de la comunicación enviada por serviform, adjunta a la certificación aportada, el demandante fue requerido de pago y advertido de inclusión por 29,23 € correspondiente a la cuota impagada (incluido el gasto) con vencimiento 04.08.2022 y fecha de devengo 09.08.2022; por otros 29,23 € correspondiente a la cuota impagada (incluido el gasto) con vencimiento. 04.09.2022 y fecha de devengo 07.09.2022; y por otra cuota impagada (incluido el gasto) con vencimiento 04.10.2022 y fecha de devengo 07.10.2022, cantidades que superan el límite impuesto por la Disposición adicional Sexta de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos.

Todo lo expuesto determina que el recurso deba ser desestimado.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de las costas al apelante conforme al art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.