PRIMERO.-D. Isidoro interpuso demanda contra Caixabank SA en reclamación del importe de las cantidades anticipadas en la compraventa de una vivienda a la mercantil Hsiao Kuo España SL en la promoción DIRECCION000 y al amparo de la ley 57/68, reclamando la cantidad de 6.275'63 euros de principal más 4.152'58 euros en concepto de intereses devengados a esta fecha, más los intereses procesales solo es objeto de reclamación la cantidad abonada mediante transferencia, pretensión que dedujo contra Caixabank SA como entidad depositaria de dichas cantidades. La demandada se opuso alegando que desconocía que se estaban percibiendo cantidades a cuenta de la compraventa puesto que desconocía la actividad de Hsiao Kuo, negando la capacidad de control pues el pago no incluye el concepto, la inaplicabilidad de la ley 57/68 por que la finalidad de la adquisición era puramente inversora, así como el retraso desleal. La sentencia estimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Caixabank SA, combatiendo tres pronunciamientos de la sentencia de instancia:
+ El conocimiento de la entidad bancaria, demandada, que debería tener conocimiento de la actividad promotora de la sociedad titular de la cuenta, HSIAO KUO.
+ El ánimo residencial del actor.
+ La condena en costas.
SEGUNDO.-Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum" (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y, en su caso, sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ),configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una "reformatio in peius" (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia "extra petita" (más allá de lo pedido).
TERCERO.- Tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 2018, reiterado en la de 19 de septiembre de 2018 y otras: "Como recuerda la Sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968, "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el Promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas".Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:
Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Sentencias del Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 ,y 480/2014, de 30 de abril de 2015 ).
Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad (...). Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones", privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968. También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco, lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en el caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquéllos)" y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. (....) Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el artículo 1.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. (...)."
Doctrina ésta reiterada por el Alto Tribunal en cuantas ocasiones ha tenido oportunidad de pronunciarse ( Sentencias 6 y 8/2020, de 8 de enero , 147/20, de 4 de marzo , 453/20, de 23 de julio , 479/20, de 21 de septiembre ,y 24/21, de 25 de enero ,entre otras.
CUARTO.-En consecuencia, procede resolver si en el supuesto concreto que hoy enjuicia esta Sala, resulta acreditado que la entidad demandada, que no se constituyó en avalista de la promoción acometida por la Promotora, y en la que el actor depositó determinados anticipos a cuenta del precio de la vivienda, pudo ejercer su facultad de control, o al decir de la Ley "conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de las viviendas".
El primer motivo del recurso es la errónea valoración de la prueba, ausencia de responsabilidad por falta de conocimiento no imputable a Caixabank, que la demandada no tenía capacidad de control, ni tenía conocimiento de la actividad de Hsiao Kuo España SL.
En el presente caso es evidente la responsabilidad de Caixabank como sucesora del Banco Zaragozano S.A. respecto a los ingresos realizados mediante transferencia internacional por parte del demandante como anticipo del precio de la compra de la vivienda en una cuenta ordinaria de la dicha entidad de la que era titular la promotora y por el importe reclamado, así resulta del justificante de la transferencia y extracto de la cuenta de la promotora; y si bien es cierto que el concepto de las transferencias del extracto solo consta "TRANSF .DEL EXT.", en la orden de la transferencia documento 6 de la demanda se hace constar "Detalles de pago: ZONA DIRECCION001", no hay que olvidar que en definitiva áquel no es más que un documento unilateralmente elaborado por la propia entidad bancaria, y en todo caso es evidente que la misma conocía o debió conocer el concepto del ingreso, ya que figura expresamente indicado por la demandante en la indicada orden, que conoció y tramitó, sin que haya acreditado lo contrario a pesar de que le incumbe la carga de hacerlo en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7º LEC ),con independencia de lo que se haya hecho constar en su extracto. Por otro lado en el referido extracto figura efectivamente realizado dicho ingreso y exactamente por el importe transferido por el demandante y ahora reclamado, máxime cuando según el informe de la administración concursal la actividad desarrollada por la mercantil Hsiao Kuo en Marbella en desde su constitución y durante dos años prácticamente se limitó a la promoción en Manilva objeto de autos. Y todo ello con independencia de que no se tratara de la cuenta especial a que se refiere la Ley sino de una cuenta "ordinaria" aunque en todo caso, en la misma entidad bancaria, pues la entidad bancaria conocía o debía conocer que los compradores estaban realizando numerosos ingresos anticipados en dicha cuenta por cuantiosos y similares importes en concepto de entregas a cuenta para la adquisición de viviendas en la citada promoción, así como de la relevancia y reiteración de los ingresos dado que esta circunstancia no podía pasar desapercibida para la misma, entidad bancaria que no ejerció el debido control mientras los compradores iban ingresando sus anticipos en la mencionada cuenta sin exigir las debidas garantías, situación que permitió que se eludiera con facilidad el sistema protector de la Ley 57/68. Por tanto la entidad bancaria sabía o debía saber que se estaban efectuando numerosos e importantes ingresos por los adquirentes de viviendas en la referida promoción (ascendentes en pocos meses a millones de euros) pero sin exigir en ningún momento la apertura de una cuenta especial en los términos del art. 1.2º de la Ley 57/1968 ni la constitución de las oportunas garantías para la devolución de las sumas anticipadas, mediante seguro de caución o aval bancario, por lo que la falta de control fue patente y evidente dada la aquiescencia pasiva de la entidad bancaria, con lo que se produjo precisamente lo que la citada Ley pretendía evitar, esto es, que se produjeran ingresos (y posteriores extracciones) descontrolados en una cuenta que no fue objeto de supervisión, infringiendo la entidad bancaria su especial deber de vigilancia, lo que permitió que el promotor operara en dicha cuenta, disponiendo de los fondos no garantizados y descapitalizando la empresa, con el consiguiente perjuicio de los compradores que entregaron sus ahorros como anticipo del precio al ingresarlos en una cuenta de la demandada de la que era titular la promotora, y en este sentido señalan las STS nº 502/2017 , 503/2018 y 411/2019 a la que se remite la reciente STS nº 623/2019, de 20 de noviembre ,antes citada, que se trata de una responsabilidad derivada directamente del incumplimiento de los deberes que impone a las entidades de crédito la mencionada Ley 57/68. Al mismo tiempo, se observa recibía continuos ingresos y por cantidades coincidentes en muchas ocasiones siendo también frecuentes las transferencias procedentes del exterior, por lo tanto, esta actividad continua en la cuenta no podía pasar desapercibida para los empleados de la entidad bancaria. Máxime con los imperativos impuestos por la Ley 19/1993, 28 diciembre, derogada por la disposición derogatoria de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, el 30 de abril de 2010, y de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
Añadiendo argumentación a la cuestión relativa a la orden de transferencia emitida por la entidad extranjera a favor de la demandada, en la que se ha indicado que se hace referencia a una vivienda concreta, debe citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2023, cuando, dando la razón a la entidad ahora demandada, indica que "(ii) la documentación aportada con la demanda corrobora la tesis del banco, toda vez que en ninguno de los tres justificantes -de otras tantas transferencias- expedidos por el banco extranjero aparece indicación alguna sobre la razón o el concepto del correspondiente pago, sino solo los datos personales del ordenante de la transferencia, los de la cuenta bancaria beneficiaria, abierta por la promotora en Banco Popular Español S.A., y el respectivo importe, pero sin la menor indicación que permitiera al banco inferir de forma lógica que dichos ingresos eran anticipos a cuenta del precio de una vivienda en construcción, ni se mencionaba el nombre de la promoción o de la vivienda y ni tan siquiera se identificaba a la promotora como titular de la cuenta de abono;".Por tanto, a sensu contrario, y habida cuenta de los detalles de pago indicados en la orden emitida por la entidad bancaria extranjera, haciendo constar la referencia a la vivienda adquirida por el demandante, no cabe sino concluir que la entidad demandada debió conocer, junto con los demás hechos indicados en el párrafo anterior, el concepto de los ingresos realizados en la cuenta de la promotora.
Por consiguiente, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es correcta y lógica, sin que exista el error alegado, por lo que el primer motivo impugnatorio debe decaer.
QUINTO.-En segundo lugar se alega error en valoración en cuanto a la finalidad especulativa e inversora en la adquisición de las viviendas. En cuanto a esta cuestión decir que si concurriera dicha finalidad quedaría excluida la aplicación de la referida Ley 57/1968 según reiterada jurisprudencia que deja fuera de la misma las adquisiciones efectuadas por profesionales del sector inmobiliario o por particulares pero con mera finalidad especulativa o de inversión ( SSTS nº 706/2011, de 25 de octubre , nº 360/2016 de 1 de junio , nº 420/2016 de 24 de junio , nº 675/2016, de 16 de noviembre , nº 582/2017 de 26 de octubre y nº 161/2018 de 21 de marzo entre las más recientes). Pues bien, analizada por esta Sala la prueba practicada en autos y que invoca Caixabank para deducir que la vivienda no fue adquirida con fines residenciales, no cabe sino avalar las conclusiones de la sentencia dictada en primera instancia, pues más allá de conjeturas y elucubraciones en base a los supuestos indicios que alega en el recurso, que no son tales ya que no ofrecen resultados inequívocos y por tanto no permiten llegar a conclusiones terminantes, en absoluto cabe concluir que la compra tuviera un fin especulativo, antes al contrario de lo actuado resulta precisamente lo contrario no dándose el enlace preciso y directo entre el hecho base y aquél que se pretende demostrar por la demandada ( art. 386 LEC ),pues no hay que olvidar que se trata de la adquisición de una única vivienda por una persona física en un complejo residencial en la Costa del Sol, frente a lo que viene a sostener la entidad bancaria demandada en su recurso que el adquirente "carecía de vinculación" con España, lo cual es predicable de cualquier persona extranjera que pretenda pasar sus vacaciones en nuestro país por lo que la fuerza de dicho indicio se desvanece, a lo que añade que la entidad promotora pertenecía a un "grupo inversor" y la finalidad de la promoción era "servir de inversión segura" con una pronta revalorización, pretendiendo captar inversores extranjeros para invertir en España de ciertas noticias aparecidas en determinados diarios "on line" y de la cláusula de cesión o transmisión de derechos. En todo caso, es a la promotora a la que se atribuye la finalidad inversora, no al adquirente, que salvo que otra cosa se demuestre es un consumidor persona física que pretendía adquirir una única vivienda en España para fin residencial permanente u ocasional, de temporada o turístico, que es realmente lo único acreditado, incumbiendo además a la entidad bancaria demandada la carga de la prueba en cuanto al carácter especulativo de la compra, pues así lo hemos dicho en las recientes sentencias nº 523/2019 de 13 de noviembre y 450/2019 de 25 de septiembre ,entre otras muchas, no siendo suficiente el mero hecho de que conste una cláusula de cesión en el modelo de contrato, habitual por otro lado en esta clase de negocios jurídicos, como esta Sala ha manifestado reiteradamente (por todas sentencia 587/2019 de 18 de diciembre ).En suma, más allá de meras conjeturas, nada en autos acredita que la vivienda se adquiriera con un fin especulativo, esto es, no consta que la intención inicial de la compradora al tiempo del contrato fuera la de revender.
Como señaló esta Sala en sentencia nº 374/2017 de 17 de octubre o en la reciente sentencia nº 251/2019 de 2 de mayo: "El primer motivo del recurso lo constituye el de la ausencia de prueba sobre el carácter especulativo, pues la ley no excluye el uso de temporada y las otras fincas nada tienen que ver con las viviendas. Examinadas las actuaciones el motivo ha de ser estimado y ello porque en primer lugar hemos de tener en cuenta que cuando se trata de la aplicación de la Ley 57/68 no resulta jurídicamente técnico la expresión de consumidor sino más concretamente de adquirente o comprador de vivienda como así se expone en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 junio 2016 cuando declara que ..."en la jurisprudencia de esta Sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/68 ha de tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial". Por tanto, la jurisprudencia como es conocido excluye del ámbito de protección de dicha normativa a los profesionales del sector inmobiliario y a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura publica de compraventa a favor de un comprador diferente. Entendemos, que en este caso no ha quedado acreditado que los demandantes hayan intervenido en la compra de la vivienda en el marco de una actividad de carácter especulativo o profesional, sin que existan elementos de prueba para poder sostener que la compra de la vivienda tuviera una finalidad especulativa o para la reventa, pues el artículo 1º de la Ley 57/68 hace referencia a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial".
Sobre la misma cuestión se ha pronunciado también esta Sala, en idéntico sentido, en sentencias nº 587/19 de 18 de diciembre, 603/2020 de 10 de diciembre, 267/2022 de 13 de junio. Por lo que el motivo ha de decaer.
SEXTO.-Finalmente, pretende el actor la revocación del pronunciamiento impositivo de las costas procesales por las dudas de hecho y de derecho que genera. Y Procede la desestimación del motivo de recurso. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras consagrar el principio del vencimiento objetivo ("en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones") establece la excepción a la regla general, cual es que "el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho" y en el presente supuesto no aprecia la Sala en la cuestión suscitada razones de orden fáctico o jurídico de entidad bastante para determinar un pronunciamiento sobre costas diverso al alcanzado por el Juzgado de Primera Instancia.
En el presente caso ninguno de los motivos que se alegan para defender la improcedencia de la condena en costas son atendibles pues no revelan que el asunto enjuiciado presentara dudas de hecho o de derecho más allá de las que pueden presentarse en cualquier pleito de similares características.
En efecto, las consideraciones que vierte la parte apelante en su escrito de apelación en lo relativo a la no imposición de las costas procesales al concurrir dudas de derecho, debe ser desestimada, pues son muy numerosas las sentencias del Tribunal Supremo, de las Audiencias Provinciales y de esta misma Sala que se han pronunciado sobre las diversas cuestiones analizadas en la presente sentencia, y que han sido por tanto estudiadas, perfiladas y resueltas en innumerables ocasiones existiendo por ello un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre la materia antes aludida, especialmente a partir de la STS (Pleno) 733/2015 de 21 de diciembre ; y en cuanto a los hechos enjuiciados, tal y como ya se ha analizado, no han dado lugar a duda alguna relevante, y el hecho de que existan sentencias condenatorias y absolutorias en casos similares como sostiene la apelante es debido a las circunstancias concurrentes y la prueba practicada en cada caso, por lo que no se da ninguna circunstancia que justifique la excepcional exoneración en el pago de las costas procesales. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.
