Sentencia Civil 295/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 336/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.- 1.-La representación procesal de INVERPAT C3 S.L. presentó demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra D. Victorio y Dª. Elvira, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminaba suplicando al Juzgado que previos los trámites legales se dictara sentencia por la que se estimara la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario de la parte demandada para que dentro del plazo legal que al efecto se le señale, proceda a dejar libre, vacuo, expedito y a disposición del actor y sin derecho a ninguna clase de indemnización el inmueble sito en DIRECCION001, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica, y al pago de las costas procesales.

Alegaba que la parte demandante es titular del inmueble sito en la DIRECCION000, Valencia, tal y como consta en escritura de compraventa (documento nº2) de fecha 29 de Septiembre de 2017, aportando nota simple de la finca (documento nº3).

Indicaba que, una vez adquirida la finca, solicitó subrogarse en la Ejecución hipotecaria 1075/2011, seguida en el Juzgado de Primera Primera Instancia nº 27, instada en su día por la anterior propietaria del inmueble Bankia contra los Srs. Victorio y Elvira, denegando dicha sucesión solicitada en fecha 26 de julio de 2018, por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de septiembre de 2018. Ya que se suspendió el lanzamiento en ejecución, por prórroga de la solicitud de moratoria en virtud de la Ley 1/2013, de 14 de Mayo y hasta el Mayo de 2020. Aporta como DOCUMENTO NÚMERO CUATRO, copia del escrito y de la Diligencia de Ordenación.

Manifiesta que, pasado el mes de mayo de 2020, solicitó de nuevo la subrogación al haber transcurrido el plazo de la moratoria, a lo que de nuevo se denegó a esta parte para el desahucio de la vivienda. Aporta como DOCUMENTO NÚMERO CINCO, copia del escrito y de la Diligencia de Ordenación. Y, en fecha 17 de enero de 2022, volvió a solicitar al Juzgado de Primera Instancia nº 27, que se dictase el lanzamiento del inmueble, ya que había transcurrido con creces el plazo de la moratoria. A lo que en fecha 4 de febrero de 2022 por Diligencia de Ordenación se resolvió que no ha lugar por que el procedimiento estaba archivado. Aporta como DOCUMENTO NÚMERO SEIS, copia del escrito y de la Diligencia de Ordenación.

2.-Frente a dicha pretensión se personaron los demandados alegando la inadecuación de procedimiento, porque nunca le ha sido cedida en precario la finca porque la ocupan desde 2008 al subrogarse en la hipoteca con BANKIA, por lo que ni la ocupan ilegalmente ni les ha sido cedida la posesión. Igualmente, que nunca se ha procedido a instar el lanzamiento por BANKIA en la ejecución hipotecaria, antes de transmitir la vivienda, siendo la parte demandante conocedora de dicha circunstancia. Alegaba que la misma parte demandante desistió de un procedimiento de desahucio anterior, por lo que entiende que no puede ir contra sus propios actos. Por último, opuso que se aplica la Ley 1/2013 de forma analógica.

3.-Sustanciado el procedimiento por sus trámites el Juzgado dictó sentencia estimatoria de la demanda de desahucio por precario con imposición de costas a la parte demandada en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

4.-Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda con imposición de costas. Todo ello, reiterando los argumentos contenidos en la contestación a la demanda.

5.-Del escrito se dio traslado a la parte demandante y apelada que se ha opuesto solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte demandada impugnante.

SEGUNDO.- 2.1.-En lo relativo al concepto y naturaleza jurídica del juicio de desahucio por precario, esta Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2018, que a su vez se remitía a la de 23 de julio de 2018, señaló lo siguiente: "El artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. El objeto de ese proceso se limita únicamente a determinar si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. Así pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión. Por otra parte, conviene recordar, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba de este hecho. Como señala la STS de 27 de julio de 2011 la acción de desahucio por precario, sólo podía fracasar si la parte demandada acreditaba tener un título que justificara la ocupación de la vivienda propiedad de la actora,.../... La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. "Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced ( STS de 28 de mayo de 2015 ). Como recuerda la STS de 1 de octubre de 2014 "se define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga..."( SSTS 30 de octubre de 1986; 31 de enero de 1995, 6 de noviembre de 2008)". En muy similares términos se han pronunciado otras sentencias posteriores de esta Sala como la de 27 de diciembre de 2018 y la de 11 de marzo de 2019.

2.2.-Por tanto y a la vista de dicha doctrina jurisprudencial hay que partir de un concepto amplio de precario y la tendencia doctrinal es favorable a la inclusión en dicho concepto de todos los supuestos en los que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963). El desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: por parte del actor, en la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, en la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado al que corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

Dicha doctrina ha sido muy recientemente reiterada y extractada en la STS nº 691/2020 de 21 de diciembre que destaca que la institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadraría en el art. 1750 CC. Y añade que no obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Según la sentencia que examinamos existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Por tanto, concluye el Alto Tribunal, el precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008), y añade que entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995).

Destaca el Tribunal Supremo en la indicada sentencia que la LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC y en consecuencia, en este procedimiento pueden enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.

TERCERO.- 3.1.-Ello sentado, la demandada formula recurso de apelación reiterando los argumentos contenidos en su escrito de contestación a la demanda, que no pueden ser acogidos, aceptándose plenamente los acertados argumentos contenidos en la sentencia ahora recurrida.

3.2.-En este sentido, la STC 32/2019 de 28 de febrero de 2019 que precisamente desestimó el recurso de inconstitucionalidad formulado en su día contra la Ley 5/2018 de reforma de la LEC en relación con la ocupación ilegal de viviendas -norma que fue declarada ajustada a la constitución en cuanto que a juicio del TC no vulneraba ninguno de los derechos fundamentales invocados, en concreto los derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva, así como a los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías- señala, entre otros extremos, lo siguiente:

«El derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás, que, como expresa el art. 10.1 CE , son fundamento del orden político y de la paz social» ( STC 160/1991 , FJ 11). De este modo, para habitar lícitamente en una vivienda es necesario disfrutar de algún derecho, cualquiera que sea su naturaleza, que habilite al sujeto para la realización de tal uso del bien en el que pretende establecerse. Por ello, que la libre elección de domicilio forme parte del contenido de la libertad de residencia proclamada en el art. 19 CE , en modo alguno justifica conductas tales como «invadir propiedades ajenas o desconocer sin más legítimos derechos de uso de bienes inmuebles» ( STC 28/1999, de 8 de marzo , FJ 7, y ATC 227/1983, de 25 de mayo , FJ 2)".

Y añade dicha sentencia: "Para dar cumplida respuesta a esta tacha de inconstitucionalidad conviene recordar ante todo que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia «un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias» ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE (...) Ahora bien, ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE ), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2 ; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1 ; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2 ; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2 ; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4 ; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 223/2004, de 29 de noviembre , FJ 5, entre otras muchas)".

3.3.-Respecto de la alegación relativa a la inadecuación de procedimiento, ya se ha indicado con anterioridad que el precario abarca también no solo los supuestos de posesión por concesión graciosa de la propiedad sino también todos los supuestos en los que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca título que ampare la posesión, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario.

Por tanto, la alegación relativa a la inadecuación del procedimiento no puede ser acogida, no aceptándose por esta sala la argumentación realizada por el recurrente, sobre la inviabilidad del precario en estos supuestos.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2024 "En estos casos, no cabe negar la viabilidad del juicio de desahucio por precario, cuando el demandado pierde su título de dominio sobre la vivienda, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso. Conforme a reiterada jurisprudencia, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.".

Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2024 recuerda que el procedimiento de desahucio por precario contra los ocupantes de una vivienda, potenciales beneficiarios de la suspensión del lanzamiento prevista en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, promovido por quien no tuvo intervención en el proceso de ejecución hipotecaria y adquirió su título dominical fuera de tal cauce procedimental, es un procedimiento idóneo, sin perjuicio de que el demandado pueda hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa en el propio juicio de desahucio, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o el contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013. Y es que, indica la citada sentencia, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario cabe alegar y debatir dentro del procedimiento la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013.

3.4.-Como segundo motivo del recurso se alega que se debió instar el lanzamiento en el procedimiento de Ejecución hipotecaria por parte de BANKIA SA antes de su transmisión a la actora.

Sin embargo, aceptando los razonamientos de la resolución recurrida, tampoco cabe estimar este motivo.

En primer lugar, porque en dicho procedimiento si que se instó por BANKIA el lanzamiento, ya que dio lugar al auto acordando la suspensión del mismo.

En segundo lugar, porque la ahora demandante no es parte del procedimiento de ejecución hipotecaria, no siendo ejecutante ni adjudicataria, sino que ha adquirido el bien por contrato de compraventa. Por ello, le fue denegada su personación en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Y por ello, cabe que la misma acuda a este procedimiento para obtener la posesión del inmueble. En este sentido debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 771/2022, de 10 de noviembre, en el Recurso 7265/2021, que establece que cuando se trate del acreedor ejecutante, o cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes, por cuanto su título proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria y, aparte de la competencia funcional del juez que conoce de dicho procedimiento, carece de sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Pero, cuando, como en el presente supuesto, la pretensión de desalojo se ejercita por quien no tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, y cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental, concluye la idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble.

Dicha posición jurisprudencial ha sido reiterada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2024, cuando indica que "La cuestión jurídica sometida a la consideración de la sala en este recurso ya ha sido resuelta en la sentencia de pleno 1217/2023, de 7 de septiembre . En esta sentencia resumimos y sistematizamos la jurisprudencia casuística recaída en la materia y establecimos como regla que cuando el adjudicatario de un inmueble ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria no es un tercero ajeno al ejecutante, no puede acudir al juicio de desahucio por precario para instar el desalojo de la finca, sino que dicha pretensión debe ejercitarla en el propio proceso de ejecución hipotecaria. Y, por el contrario, si el adjudicatario sí es un tercero ajeno al ejecutante, por no tener ningún vínculo jurídico o económico con él, sí podrá acudir al juicio de desahucio por precario.".

Como claramente expone el juzgador de instancia "La tesis de los demandados conduciría a que la actora no podría obtener la posesión en la ejecución hipotecaria por no ser adquirente del crédito sino de la vivienda, y tampoco en el desahucio por no haberlo pedido en la ejecución hipotecaria.".

3.5.-Aunque dentro del anterior motivo, la apelante hace referencia a la vigencia del auto de suspensión del lanzamiento conforme con la ley 1/2013, como se le reconoció en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Dicha argumentación viene a ser reiteración de la solicitud de aplicación analógica de dicha ley interesada en la contestación a la demanda.

Sin embargo, obvia que la suspensión le fue concedida hasta 2020, y si bien la ley ha sido posteriormente reformada para prorrogar el plazo de suspensión de los lanzamientos que afecten a los deudores hipotecario, lo cierto es que no consta prorrogado el plazo de suspensión a los ahora demandados.

Debe tenerse en cuenta que la prórroga del plazo de suspensión previsto en la Ley 1/2013 no opera de manera automática, sino que el Tribunal Supremo ha indicado, sentencia de 26 de febrero de 2024, reiterando la doctrina de las SSTS 502/2021 y 771/2022, que la prórroga de la suspensión de los lanzamientos está supeditada a la concurrencia de unos determinados requisitos establecidos en la Ley (estar incurso en alguno de los supuestos de especial vulnerabilidad y no tener acceso a un arrendamiento en los términos previstos) que no cabe presumir que sean inmutables en el tiempo, puesto que pueden variar (venir a mejor fortuna, aligeramiento de las cargas familiares, variaciones en la composición de la unidad familiar, etc.), por lo que para obtener sucesivas ampliaciones de las prórrogas habrá de ir solicitándose su concesión, previa demostración de la permanencia de las circunstancias que dan lugar a ellas, para acceder esa medida excepcional.

En el presente procedimiento no consta que la suspensión fuese objeto de prórroga desde 2020, ni consta acreditación de los motivos que la sustentarían, por lo que el motivo debe decaer.

3.6.-Como siguiente motivo se alegan los actos propios, al conocer la situación posesoria de la finca, y haber desistido de un procedimiento de desahucio anterior.

No puede acogerse ese motivo, por cuando precisamente la actuación de la parte demandante ha ido encaminada, con mayor o menor acierto, pero de forma inconfundible, a obtener la posesión de la vivienda. Y así, destaca el juzgador de instancia como ya en marzo de 2018 presentó la demanda de desahucio por precario, aunque luego desistió, y como, transcurrido el plazo de suspensión concedido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pidió el lanzamiento el 30 de noviembre de 2020 y el 13 de enero de 2022, denegado en ambas ocasiones, acudiendo finalmente al presente procedimiento.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso procede imponer a las parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala pronuncia el siguiente