Sentencia Civil 462/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1444/2022 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Para la decisión del recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.- La demandante, al amparo de la ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ejercita acción de responsabilidad ex lege frente a Caixabank S.A., por ser entidad financiera que no se aseguró de que la promotora contratara el seguro o el aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, interesando su condena a la devolución de las cantidades que entregó a la comunidad de bienes denominada Comunidad de Propietarios DIRECCION000, como anticipo para su vivienda, cuya cifra asciende a 8.912,25 €, más 3.930,72 € en concepto de intereses legales.

2.- La sentencia de primera instancia, tras aplicar la modificación operada por la ley 42/2015, de 5 de octubre que redujo el plazo de prescripción de las acciones personales de quince a cinco años, y su interpretación por la STS de 20 de enero de 2020, estima prescrita la acción con los siguientes fundamentos:

" (...) el supuesto de hecho está en el margen temporal de relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, ya que la actora se adhirió a la comunidad de propietarios en la que se proyectaba la edificación el 11-07-07 mediante la suscripción de escritura pública de adhesión (Doc. nº 3 Demanda), habiéndose efectuado pagos parciales entre el 14/06/2007 y el 05/11/2008 (Doc. nº 5 a 7 Demanda), y el primer requerimiento que recibe la demandada es mediante burofax recibido el 8-10-20 a las 11:53 AM (Doc. nº 18 Demanda), por lo que ya había transcurrido el plazo de prescripción, que venció unas horas antes, el 7 de octubre de 2020.

Aun considerando los 82 días de suspensión de los plazos procesales por efecto de la pandemia del Covid-19, el burofax interruptivo de la prescripción (Doc. nº 18 Demanda), no cumple los requisitos para producir el efecto pretendido" .

3.- Contra la sentencia el demandante formula recurso de apelación que articula en cuatro motivos que introduce con las siguientes fórmulas:

Primera.- La parte actora exteriorizó de un modo suficiente y tempestivo su voluntad de conservar la vigencia del derecho ejercitado ex art.1.2 de la Ley 57/68 y su puesta en conocimiento al deudor a través de un medio hábil y admitido para ello, de forma que no cabe apreciar cesación o abandono en el ejercicio del derecho que permita operar la prescripción extintiva de la acción: no cabe concluir que la efectividad del requerimiento extrajudicial como acto interruptivo de la prescripción esté sujeta a su recepción por el obligado dentro del plazo de prescripción, sino a la emisión fehaciente en plazo que sí tuvo lugar, pues en tal caso su eficacia quedaría al albur de la voluntad del receptor, que invoca la prescripción. La sentencia infringe el art. 1.973 CC.

Segunda.- El artículo 1.973 CC no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin, siendo preciso únicamente que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor.

Tercera.- En el cómputo de dichos plazos ha de considerarse la suspensión operada como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID, que estableció, como es sabido, una suspensión de plazos de prescripción durante la vigencia del estado de alarma y que, a efectos prácticos, ha supuesto añadir 82 días al cómputo del plazo inicialmente aplicable.

Cuarta.- Son numerosas las resoluciones que, en supuestos idénticos de la promoción de autos DIRECCION000, han estimado íntegramente la demanda declarando la indudable acreditación de que el plazo de prescripción se interrumpió con un acto de reclamación extrajudicial previo enviado por Burofax el 07/10/2020 y recibido por Caixabank el 08/10/2020, toda vez que los efectos de la prescripción extintiva se producen desde la fecha de la emisión y no desde la fecha de recepción.

Y en él termina solicitando la revocación de la sentencia en el sentido de desestimar la excepción de prescripción acordando devolver las actuaciones al juzgado a quo para un pronunciamiento sobre el resto de las cuestiones de fondo de hecho y de derecho objeto de debate, a los efectos de no privar a la parte demandante de la correspondiente instancia.

4.- La parte apelada se opuso a la estimación del recurso de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la sentencia apelada cuya confirmación interesa con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción.

Los motivos del recurso se analizan conjuntamente al estar estrechamente vinculados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos por lo que la respuesta de esta sala será única y conjunta para todos.

Convenimos con la sentencia apelada, y es hecho no discutido en esta alzada, que el plazo de prescripción para ejercicio de las acciones personales del art. 1964 CC , que tras la reforma operada por ley 42/2015 se redujo de 15 a 5 años, debe interpretarse según los criterios que estableció la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero 2020, al señalar: "Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción ), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC ."

De su aplicación al caso se sigue que la acción ejercitada en la demanda, aun sin considerar la suspensión general de los plazos de prescripción decretada por el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declaraba el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el covid, prescribía el 7 de octubre de 2020 y siendo también hecho no controvertido que la demandante remitió burofax a la demandada en dicha fecha, 7 de octubre de 2020, la cuestión bascula sobre la consideración de si dicho burofax tiene carácter interruptivo de la prescripción, tanto porque el mismo fue recepcionado por el demandado al día siguiente, 8 de octubre, ya transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción, sin computar el plazo de suspensión ya referido, como porque por su contenido no se consideraba una reclamación en la forma precisa para alcanzar tal efecto.

En este punto, el apelado alega que no fue la demandante la que hizo el requerimiento, sino un despacho de abogados especializado en reclamaciones bancarias, por lo que les es exigible un mínimo conocimiento de la normativa y, además, una mínima diligencia, que en este caso no mostraron y que existe normativa específica que, en materia de reclamaciones a entidades financieras, ya precisa qué información mínima debe contener una reclamación, que no exige una lista de requisitos indescifrables, sino un mínimo de información coherente y lógica, mencionando al efecto la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras que fija el contenido mínimo de la reclamación previa en su artículo 11.2.

Y que en este caso, fundamentándose la reclamación en una relación extracontractual, era menester proporcionar más datos que un DNI. Además se incluyó el nombre erróneo de la promoción, sin dar un CIF de la titular pues el que aparece en los documentos es "Comunidad de Propietarios DIRECCION000". Y que si se reclaman 52.732€, se exteriorice un ánimo de conservación de un derecho, que no existía, pues la demandante había cobrado, hacía años ya, gran parte de esas cantidades, por lo que jamás se le adeudó tal cifra y que, en definitiva, formular una reclamación con hechos falsos, omitiendo empresas, sin explicar nada, omitiendo quién hizo pagos y entregándose tarde es suficiente para mantener su acción intacta, lo cual es dejar sin contenido alguno el efecto de la prescripción.

Sentado lo anterior, para la decisión de la cuestión conviene recordar que el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva consigo una interpretación amplia y flexible de las causas de interrupción según doctrina del Tribunal Supremo que por reiterada excusa su cita y que determina que la prescripción no debe resolverse en contra de la parte en cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción o como señala la doctrina, la interrupción de la prescripción no puede depender en todo caso de la recepción porque otra cosa sería tanto como dejar al arbitrio del favorecido con la prescripción la eficacia de la interrupción de este proceso. En definitiva, el artículo 1973 CC no exige citación o la efectiva llegada al deudor del requerimiento del acreedor, así dispone que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".

De esta forma, remitida la reclamación extrajudicial el día 7 de octubre, por tanto, dentro del plazo de prescripción de 5 años ya referido, pierde significación y no afecta al efecto interruptivo de la prescripción la fecha en la que esta hubiera sido recepcionada por su destinatario pues como señala la STS de 2 de marzo de 2020, con cita de su sentencia 972/2011, de 10 de enero, los efectos de la reclamación extrajudicial , una vez recepcionada, se producen desde la fecha de aquella, dice así que «Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción,no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción.»

Dicho lo cual, la segunda cuestión que se somete a la consideración de esta sala es la relativa a si la comunicación que la demandante realizó al demandado el 7 de octubre era suficiente para interrumpir el plazo de prescripción. Ciertamente, para que la interrupción tenga lugar es preciso que el acreedor reclamante, que ostenta la carga de la prueba, haya expresado en la reclamación extrajudicial su voluntad de reclamar o exigir del deudor el cumplimiento de la obligación, no resultando suficiente la mera manifestación externa de la existencia de un derecho, sino que se exige, como viene indicando la Jurisprudencia, la exteriorización de un acto volitivo de una verdadera reclamación a la persona obligada.

En este sentido la STS 529/2024, de 22 de abril, rec. 3719/2019. recuerda la doctrina de la Sala según la cual si bien el Código Civil no exige una fórmula instrumental concreta para llevar a cabo la reclamación extrajudicial, a ésta sí cabe exigirle un determinado contenido para que ostente eficacia interruptora de la prescripción. Señala que " Es doctrina de esta sala que "nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que, siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma" ( sentencia 241/2024, de 26 de febrero , con cita de otras anteriores).

Pero que el Código Civil no exija una forma concreta para la comunicación interruptiva de la prescripción no excluye que la reclamación extrajudicial deba tener un determinado contenido para que tenga tal eficacia interruptiva.

Sobre este particular, son pertinentes las citas jurisprudenciales contenidas en el recurso. Así, en la sentencia 136/2007 de 6 de febrero de 2007 , que reproduce lo declarado en una sentencia de 6 de diciembre de 1969 , se declara:

"[...] para cumplir la exigencia del art. 1973 del Código Civil , se hace preciso, a fin de que la interrupción de la prescripción se produzca, que la voluntad del acreedor se exteriorice mediante un acto por el que expresamente reclame -exija- de su deudor el cumplimiento de una obligación al mismo atribuida, no siendo suficiente para ello la mera manifestación externa de la existencia de un derecho, sin el acto volitivo de una verdadera reclamación a la persona obligada".

Y la más reciente sentencia 162/2011, de 23 de marzo , declaró:

"[...] no cabe hablar de reclamación extrajudicial sin que se exija al destinatario de la declaración la satisfacción del derecho de que se trate, por más que para ello se pueda utilizar un tono suave o no apremiante. En todo caso, se ha de exteriorizar la voluntad de obtener el cumplimiento de la deuda".

En el mismo sentido la STS 241/2024, de 26 de febrero, señala que «...el mencionado artículo 1973 del Código Civil , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción"

Pues bien, de su aplicación al caso y del examen del contenido del burofax que Escarian Advisors SL remitió a la demandada en fecha 7 de octubre, así como del documento anexo al mismo, se sigue que la demandante sí expresó su determinante voluntad de reconocimiento y reclamación de su derecho. Consta en el burofax remitido por la mercantil, que se define en este como empresa de servicios jurídicos, que actuaba en nombre del cliente relacionado en los Anexos I y II unidos a la presente comunicación, que le había encargado la tutela de sus derechos derivados del incumplimiento de la entidad promotora a la que entregaron cantidades anticipadas para la compra de una vivienda sobre plano. Menciona la responsabilidad de la destinataria del burofax por los anticipos abonados por su mandante a cuenta del precio de la vivienda, impuesta por el artículo 1 de la Ley 57/68 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y el manifiesto incumplimiento por parte de la entidad promotora, requiriéndole de pago de las cantidades anticipadas más los intereses legales devengados conforme a la precitada Ley. Añadiendo que " Sirva la presente misiva como reclamación previa al inicio de acciones judiciales en reclamación del derecho de reintegro que asiste a nuestros mandantes por importe de principal anticipado, incrementado en el interés legal devengado desde la fecha de cada pago, así como para la interrupción de la prescripción de cualesquiera acciones que les correspondan frente a su entidad, ofreciéndoles, no obstante, un plazo de 10 días hábiles para intentar alcanzar una solución extrajudicial, transcurrido dicho plazo sin haber recibido noticias suyas nos veremos obligados a presentar la correspondiente demanda judicial, siguiendo las precisas instrucciones de nuestros clientes."

Y constando en el Anexo 1 que se acompaña los datos del comprador ( María Inés), el nombre de la promoción (comunidad de propietarios DIRECCION000) y la cantidad reclamada (52,735,20 €), ha de estimarse que se han ofrecidos datos suficientes para tener por formulada la reclamación extrajudicial, estimando irrelevante la confusión que la sentencia apelada atribuye al nombre de la promoción y de la promotora, a la omisión del CIF de la titular y a que la reclamación de 52.732 € sea superior a la formulada en la demanda de 8.912,25 € de principal, o que aquella contuviera un pago hecho por el padre de la demandante a la gestora, Fercler, contratada por la comunidad de propietarios, pues para que la reclamación extrajudicial produzca los efectos interruptivos de la prescripción no se exige que esta sea procedente ni que al reclamante le asista el derecho, ni que la deuda exista o lo sea por el importe reclamado ni que la reclamante ostente o no legitimación activa, cuestiones que serán objeto de debate y resolución en el procedimiento judicial.

Lo anterior determina que la excepción de prescripción haya de ser desestimada y conlleva que esta sala deba abordar la prosperabilidad de la acción ejercitada en la demanda, sin que proceda acordar, como interesa el apelante, devolver las actuaciones al juzgado a quo para un pronunciamiento sobre el resto de las cuestiones de fondo de hecho y de derecho objeto de debate pues no estar prevista dicha posibilidad legalmente.

TERCERO.- Sobre la legitimación de la demandante. Su condición de consumidora.

La parte actora Dª. María Inés alegó ser compradora de una vivienda sobre plano con finalidad residencial familiar que adquirió mediante adhesión a la comunidad de bienes denominada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

La entidad bancaria demandada, Caixabank, se opuso a las pretensiones formuladas de contrario por falta de prueba sobre el destino residencial del inmueble, afirmando que la finalidad de la compra fue inversora por lo que no cabía apreciar la responsabilidad de la demandada al amparo de la Ley 57/1968.

Sentado lo anterior, no se cuestiona que la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, conforme a reiterada jurisprudencia del TS ( por todas, STS 360/2016, de 1 de junio), si bien el debate se traslada a la carga de su prueba, esto es, quien debe acreditar la finalidad de la compra, y quien debe resultar perjudicado en caso de que no pueda llegar a establecerse dicha finalidad.

Sobre la carga de la prueba, la STS 53/22 del 31 de enero de 2022 deja dicho que no es acorde con el criterio jurisprudencial entender que procede la aplicación de la ley 57/1968 solo porque no llegue a acreditarse la finalidad de inversión de la compra. Así se dijo: "Si la sentencia de primera instancia no encontró razones para no aplicar al caso la Ley 57/1968 fue debido únicamente a que atribuyó al banco demandado las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial, lo que no se ajusta a lo resuelto por esta sala en su sentencia 385/2021 sobre un caso en el que, como en el presente, frente al silencio de los compradores, que omitieron cualquier referencia en la demanda al destino de la vivienda, el banco demandado adujo, tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, la concurrencia de hechos que la jurisprudencia considera indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la aplicación de la Ley 57/196".

Y en cuanto a los indicios relevantes de los que se sigue la repetida finalidad especulativa, resume la STS 379/2022 de 5 de mayo de 2022:

"En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la sentencia 573/2021 también recuerda que la misma sentencia 623/2020 declara al respecto lo siguiente:

"La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial."

En aplicación de esta jurisprudencia:

-La misma sentencia 573/2021 consideró que la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, había apreciado correctamente la finalidad no residencial de las compras (dos viviendas de una misma promoción) tras valorar indicios tales como que en la demanda nada se dijese sobre la finalidad residencial de las compras, que las aclaraciones ulteriores (en el acto del juicio y en conclusiones) no fueran determinantes para excluir la intención inversora y, sobre todo, que el comprador obtuviera una significativa rebaja en el precio de las viviendas, ya que este último dato, unido al hecho de que ni tan siquiera todas las cantidades anticipadas por el comprador-demandante a la promotora tuvieran correspondencia en los contratos, no hacía sino corroborar la existencia de acuerdos o pactos entre comprador y promotora que no podían ser opuestos al banco demandado. Y añadió que lo antedicho no quedaba desvirtuado por la existencia de una cláusula contractual que aludía a un "aval bancario de Caixabank", ya que no vinculaba al banco por su condición de tercero no sometido a las normas imperativas de la Ley 57/1968.

-La sentencia 385/2021 concluyó que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción, ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora, oportunamente aducidos por el banco tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros".

-La sentencia 623/2020 consideró que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

-La sentencia 460/2020, de 24 de junio , razonó que la sentencia recurrida había fundado correctamente su decisión de considerar inaplicable la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

-Y la sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la de residencia del comprador)."

Pues bien abordando el caso desde las premisas expuestas, es preciso señalar que en la demanda ya se expuso que la vivienda se adquirió para residencia de la demandante lo que a su vez venia normativamente impuesto pues lo adquirido era una vivienda de protección pública, y por tanto su destino era necesariamente residencial, sin que corresponda a esta sala abordar, tampoco es objeto de este procedimiento, si la demandante reunía los requisitos económicos para acceder a la misma, esto es, el cumplimiento de los requisitos de la Comunidad para optar a una vivienda de protección (Decreto 11/2005, de 27 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, que establecía limitaciones en función de los ingresos del adquirente).

Por su parte la demandada alega como indicio de una supuesta finalidad inversora en la compra que la demandante, como consta en el empadronamiento, desde el 2009 venia residiendo en Madrid ininterrumpidamente, localidad que está a 43 Km de Colmenar Viejo, de lo que deduce que no hay iter lógico de que la adquirió para residencia, añadiendo que el primer pago, de la reserva, no lo hizo la demandante, sino su padre, por lo que podía tratarse de una inversión familiar, para esquivar los requisitos de la normativa de la CAM.

El TS, como se ha dicho, ha considerado que es incorrecta la aplicación de la ley 57/1968, únicamente porque no se acredite por el demandado la finalidad especulativa, cuando existen indicios en eses sentido. Ahora bien, en este caso lo cierto es que además de no acreditarse la repetida finalidad especulativa, ningún indicio se ofrece del que razonablemente se pueda concluir que la vivienda no se adquirió con la finalidad de residir en ella como se sigue tanto de la declaración del testigo D. Santos, padre de la demandante quien declara que a la fecha de compra su hija vivía con ellos en Miraflores pero en el año 2010 se fue a vivir a Madrid, en régimen de alquiler, que su hija compro la vivienda en dicha promoción para residir en ella y que si hizo el primer pago el testigo lo fue porque dieron un corto plazo para llevarlo a efecto y su hija se encontraba en Italia; de la propia naturaleza de la vivienda adquirida y de la documental aportada en el acto de audiencia previa (doc.3.1,2 y 3) de la que resulta que en 2007 residía con sus padres en Miraflores de la Sierra, que posteriormente se traslada a residir a Madrid, no siendo titular de ninguna propiedad, que según respuesta al oficio librado a la agencia tributaria no está dada de alta en el epígrafe de alquileres y que la distancia de Colmenar viejo a Madrid (43 km) no justifica la finalidad inversora.

Por tanto, sí resultan de aplicación al caso las previsiones de la Ley 57/1968.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad de la demandada.

Dª. María Inés ejercita una acción de responsabilidad ex lege frente a Caixabank S.A. al amparo de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio por ser compradora de una vivienda sobre plano mediante adhesión a la comunidad de bienes denominada Comunidad de Propietarios DIRECCION000, suscribiendo esta última un contrato de arrendamiento de servicios con la sociedad Fercler SL, la cual asumió las tareas de gestión de la actividad de la comunidad referentes a la promoción de viviendas y a la compra de la parcela donde debía construirse las viviendas.

Alega que a causa de las vicisitudes de la promoción, las obras de construcción de las viviendas nunca llegaron siquiera a iniciarse. Y que no se constituyó el aval o seguro que garantizase a los compradores la devolución de las cantidades entregadas por ellos, para el supuesto de que no se entregase la vivienda adquirida. Por ello, solicita que se condene a la demandada por ser entidad donde se ingresaron los anticipos al abono de 8.912,25 € como cantidades entregadas a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 en los años 2007 y 2008, como anticipos a cuenta para la adquisición de una vivienda de protección pública, como saldo resultante a su favor tras haber restituido la comunidad el grueso de las aportaciones realizadas en su momento.

La entidad demandada, Caixabank, se opuso a la responsabilidad exigida alegando la inaplicación de la ley porque Fercler no era la promotora inmobiliaria sino una simple gestora y la Ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad; que el deber del banco es sobre "cualesquiera cuentas del promotor" pero no sobre otras sociedades y que, además, los actores habrían realizado el ingreso de 6.000 € a Fercler el 14 de junio de 2007, esto es, antes incluso de que se suscribiera el contrato de arrendamiento de servicios entre la Comunidad de Propietarios y Fercler, que data de 13 de julio, un mes después. Por tanto, era imposible que CaixaBank conociera que las cantidades ingresadas en la cuenta de una empresa no dedicada a la promoción, tenían como destino final la promoción llevada a cabo por otra tercera entidad para concluir alegando que no pueden los actores pretender imputarle responsabilidad por la apertura de una mera cuenta corriente de una comunidad de bienes, que ellos mismos gestionaban, existiendo en este caso responsabilidad de la propia comunidad pues el incumplimiento fue de los propios comuneros.

Llegados a este punto y como ya hemos resuelto en nuestra sentencia nº 360 de 12 de septiembre de 2024, rec. 1026/2022, estimatoria de la demanda en asunto de la misma promocion "Al respecto hay que tener en cuenta que la DISPOSICIÓN ADICIONAL 1ª DE LA LOE establece que el régimen tuitivo de la Ley 57/68 se aplica a todas las cantidades entregadas como anticipos a cuenta de las viviendas, tanto si esas cantidades entregadas son percibidas por promotoras como si lo son por las gestoras como FERCLER S.L. Consta en autos que la Comunidad de Bienes DIRECCION000, fue una entidad que se constituyó con la finalidad de promover la edificación de viviendas de protección pública para adjudicarlas a sus comuneros adheridos una vez construidas, encargándose de lo referente a la gestión del proceso promotor, de manera profesionalizada, la entidad Fercler, conforme al contrato de arrendamiento de servicios que formalizaron las partes, siendo esta última la que se encargó de la gestión de la compra de la parcela en la que se habría de construir las viviendas a la inmobiliaria Fadesa.

La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su redacción originaria aplicable a los hechos de los presentes autos, establecía en su Disposición Adicional 1 ª ("percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción") lo siguiente: "la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestoresse cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa".

Se opuso también por la demandada que la Disposición Adicional 1ª de la LOE, en su redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, viene a aclarar que las entregas previas a la obtención de la licencia de edificación no requerirán de la previa constitución de una garantía de su devolución, por lo que quedan fuera, por voluntad legal, del ámbito de aplicación de la protección a los compradores sobre plano. Y, en nuestro caso, de la propia documentación aportada con la demanda se desprende que las cantidades entregadas por los actores a la Cooperativa son, en todo caso, anteriores a la obtención de una licencia de obras que nunca llegó a producirse. Alegación que no puede acogerse pues a la fecha de las entregas no estaba en vigor la referida Disposición Adicional 1ª de la LOE, en su redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio.

Se invoca la inaplicabilidad de la ley 57/1968 al tratarse de la apertura de cuenta corriente ordinaria no destinada a promoción, una mera cuenta corriente de una comunidad de bienes, motivo que también ha de ser desestimado por cuanto ya existe decantada doctrina del TS sobre la innecesaridad de que las cantidades se hayan ingresado en una cuenta especial para que opere la responsabilidad de la Ley 57/68. La STS 408/2019, de 9 de julio, rec 185/2016, sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2ª de la Ley 57/1968, por la que "interpretando el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:

"En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

En último término invoca el apelante su falta de responsabilidad por falta de indicación del concepto de los ingresos y que el primer pago que se acompaña lo hace una persona que no es parte del procedimiento, el padre de la demandante, a una empresa que no es parte del procedimiento de la promoción, Fercler, S.L. En definitiva, que no existe indicio alguno de que tanto el ingreso que se habría realizado a la gestora Fercler como los ingresos que se habrían hecho a la Comunidad de Propietarios, fueran para una promoción.

Respecto al conocimiento por la demandada del ingreso de los anticipos, viene al caso el reiterado criterio jurisprudencial que se expresa en las STS 24/2021, del 25 de enero de 2021, recurso: 5246/2017 y STS 574/2021, de 26 de julio de 2021 que señalan que "la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo )".

Desde lo anterior, para la decisión del motivo hemos de partir de que el importe por el que se pretende la responsabilidad ex legedel banco y más concretamente respecto al abono por transferencia en la cuenta de Fercler SL de un total de 6.000 €, consta el concepto de "reserva vivienda VPPL María Inés DIRECCION000" (doc.5 demanda) y respecto a la transferencia ordenada por la demandante a la cuenta de la "comunidad de propietarios DIRECCION000 "e importe de 11.695,29 € consta el concepto "comunidad de propietarios DIRECCION000 (doc.6 demanda) , y constan otros ingresos en concepto "abono factura adeudos domiciliados" ( doc.9 demanda).

Sentado lo anterior y conforme a la prueba practicada en autos se colige que la entidad demandada debía ser conocedora de que en la cuenta corriente titularidad de la Comunidad de Propietarios se estaban haciendo ingresos para la adquisición de viviendas. Consta así en la escritura de constitución de la comunidad de bienes que se aporta como documento 2 de la demanda, a la que debido tener acceso la demandada, que:

"Primero.- Que los comparecientes, en unión de otras personas que no es al caso reseñar aquí y que se adherirán posteriormente al presente contrato en prueba de conformidad, han acordado la Constitución entre sí de la denominada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, para hacer posible la compra de la parcela DIRECCION000 resultante de la Reparcelación del Sector SUP-CUATRO " DIRECCION000" de Colmenar Viejo, Madrid, la promoción en la misma de un bloque de viviendas con protección pública a construir de acuerdo con el proyecto de ejecución que, en base al Proyecto Básico aprobado en la Junta Constituyente de la Comunidad, elaboren los arquitectos superiores Don Roque y D. Balbino, ambos con domicilio social en La Coruña, DIRECCION001 y la adjudicación y entrega, una vez constituidos, a cada uno de los miembros de la comunidad de los inmuebles respectivamente elegidos por los mismos, que constatarán en su escritura de adhesión y poder.

A efectos de identificación y prueba del conocimiento de las características y situación de la parcela a que se hace referencia en el párrafo anterior, la misma se describe a continuación.

Tercero.- La presente Comunidad de Bienes, actúa como promotora y se regirá por 1) el presente contrato, 2) por los Estatutos que han sido confeccionados al efecto y que firmados por los comparecientes se acompañarán al presente contrato como documento anexo primero 1, y 3) por los acuerdos adoptados en la Junta General Constituyente de la Comunidad y demás que, tanto ésta como la Junta Directiva, cada una en el ámbito de sus respectivas facultades, adopten válidamente en el futuro. Se acompaña como documento anexo número 2, también firmado por los comparecientes, copia del acta de la Junta Constituyente de la comunidad."

De tal forma que no podía de ningún modo desconocer la demandada a qué obedecían los ingresos de la parte actora en las cuentas que la Comunidad tenía en su entidad.

Como ya dijimos en la sentencia de esta sección nº 360 de 12 de septiembre de 2024, rec. 1026/2022, "la cuenta de la entidad demandada nº NUM000 titularidad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 consta que fue tramitada por la unidad de promotores y negocio hipotecario, lo que implica que, indudablemente, que la entidad demandada era conocedora, en todo momento, que en esa cuenta bancaria finalizada en NUM000 se estaban haciendo ingresos para la adquisición de vivienda.

Igualmente, gran parte de los pagos se realizaron mediante recibos domiciliados, actuando la demandada CaixaBank como entidad gestora del cobro de los créditos que tenía la Comunidad de Propietarios con los comuneros .CaixaBank no podía desconocer, al gestionar además los cobros de remesas de recibos de los comuneros a la Comunidad de Propietarios, que tales cantidades ingresadas en sus cuentas eran anticipos de compradores, debiendo haber velado porque estuvieran garantizados mediante el correspondiente seguro o aval, incurriendo en responsabilidad como depositaria de las cantidades en caso contrario. Por último, las devoluciones de la Comunidad de Propietarios a cada uno de los comuneros a cuenta de parte de los pagos anticipados del precio de la vivienda, en el momento de la disolución de la Comunidad, se realizaron desde una cuenta que la Comunidad tenía abierta en la entidad CaixaBank, lo cual evidencia el conocimiento que tenía la entidad acerca del proyecto promotor y sus vicisitudes"-.

Consecuencia de lo expuesto, la demanda ha de ser estimada.

QUINTO.- Sobre el retraso desleal.

Alegó el demandado que el demandante esperó 12 años, pese a tener relación con CaixaBank, a formular su petición, para iniciar su demanda, y la mala fe se infiere claramente de varias circunstancias omitidas, esto es, que ya en el año 2009 sabían del fracaso de la promoción, que a pesar de ello siguieron operando con CaixaBank para realizar todas las operaciones de liquidación sin ningún tipo de manifestación o queja por la falta de avales en su momento, y que no tiene sentido 11 años después alegar un incumplimiento achacable a la propia comunidad. Y ,adicionalmente, que el retraso desleal cobra toda su razón de ser respecto de los intereses indebidamente aplicados a mi mandante.

La precedente alegación no puede ser acogida. Señala la STS de 24/04/2019, rec. 2242/2016, que la sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo ). Nada de eso sucede en este caso. El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado.

SEXTO.- Costas del procedimiento.

La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas procesales de la

segunda instancia según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación de la demanda determina la imposición de costas al demandado.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.