Sentencia Civil 605/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 88/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El litigio se inicia por demanda deducida por la mercantil Tous frente a la también mercantil Complementos Jin Sheng S.L. con la invocación de tres marcas, una europea y dos nacionales, en particular las siguientes:

La demanda tiene su origen en la intervención policial llevada a cabo el año 2019 y que concluye con la ocupación en el establecimiento de la demandada en Sevilla, de un conjunto de artículos que, afirma la demandante, incorporan a los productos allí intervenidos las marcas invocadas, razón por la que considera que hay infracción de las mismas deduciendo las correspondientes acciones.

En particular, las piezas ocupadas -según resulta tanto del informe pericial de la demandada como del de la actora - son las siguientes:

La Sentencia de instancia, considerando que las marcas que se citan como infringidas son renombradas, ha estimado la demanda apreciando violación al considerar que además de vínculo entre signos en disputa hay, sin causa que lo justifique, un aprovechamiento indebido del renombre y de la distintividad de las marcas Tous, condenando por ello a la demandada a cesar en su actividad infractora, a la remoción de los productos infractores y su posterior destrucción y a indemnizar a la demandante con arreglo al criterio de regalía hipotética en el importe -tras fijar el concreto de canon de entrada- que resulte en ejecución de sentencia, haciendo expresa imposición de las costas procesales.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la demandada, alegando en primer lugar, falta de motivación de la sentencia, en segundo lugar, falta de identificación policial de la supuesta infracción, en tercer lugar, falta de prueba del carácter renombrado de la marca de la actora, en cuarto lugar, sobre la falta de riesgo de confusión, en quinto lguar, respecto de la acción de daños y perjuicios y, finalmente, sobre la acción de cese, remoción y costas procesales.

Examinaremos separadamente, cada uno de los motivos alegados.

SEGUNDO.-Plantea en primer lugar falta de motivación.

En relación a este motivo lo que en esencia se afirma es que, en relación al proceso comparativo vinculado a los informes periciales presentados por las partes, de contenido contradictorio, el Juzgador de instancia no ha expresado ni razonado las circunstancias que le llevan a posicionarse a favor de la pericial de la actora en contra del informe aportado por la demandada, ausencia de motivación que entiende constituye una infracción de los arts 120.3 CE y el art 218.2 LEC.

Posición del Tribunal.

Dice la STS 294/2012, de 18 de mayo, que "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no hay duda que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil sí exterioriza con manifiesta claridad las razones que conducen a su fallo, bastando para entender que ello es así, la lectura de su fundamento de derecho segundo, apartado B) en relación al fundamento de derecho tercero,

En efecto, concluye la Sentencia de instancia a la vista de la posición adoptada en su contestación por la demandada, que las marcas invocadas por Tous son renombradas y, a partir de tal calificación, analiza la infracción de las marcas trayendo a colación la doctrina establecida por el TJUE sobre inexibilidad en el juicio comparativo entre signos un determinado grado de similitud ni, tampoco, de riesgo de confusión sino solo que, por razón de la similitud de que se trate, pueda el público pertinente establecer un vínculo entre el signo y la marca y que, sin justa causa que lo justifique, tenga lugar alguna de las infracciones que contempla la regulación de la marca renombrada, esto es, que haya perjuicio al carácter distintivo de la marca, a su renombre o aprovechamiento indebido del renombre o distintividad. Y de la valoración conjunta de la prueba la sentencia concluye que en el caso sí hay similitud visual, dado que las diferencias descritas por la demandada -sobre la base de su informe pericial- no son suficientes para descartar dicha similitud, describiendo incluso casos de productos intervenidos al demandado que considera como "copia servil" de una de las marcas invocadas, la del osito en particular, afirmando que la similitud conceptual es total, que el grado de similitud entre signos produce el vínculo correspondientes -entre signos que tienen un elemento aplicativo idéntico- y que, en el caso, se obtiene por la mercantil demandada una ventaja desleal de la distintividad de los signos de la actora.

Como es evidente, la exposición de tales argumentos, entre los que se encuentra la toma en consideración del informe pericial de la demandada, que claramente valora, impiden que podamos compartir con el apelante la afirmación de que la Sentencia ha incurrido en omisiones esenciales respecto de elementos de juicio que fueron relevantes para la decisión de la Sentencia respecto de la que, en realidad, el argumento del motivo que nos ocupa solo encierra discrepancia que no constituye, por su propia naturaleza, un caso de inmotivación en el sentido del art. 120 CE en relación con el art. 218 LEC.

El motivo queda, en consecuencia, desestimado.

TERCERO.-Plantea en segundo lugar el recurrente error en la afirmación de la Sentencia relativo a que "la identificación de la infracción se lleva a cabo por una operación de la policía..."cuando, dice el apelante, ni el Juzgado de lo Penal y ni la AP Sevilla consideran que la mercantil demandada haya cometido infracción de los derechos de Tous ni actividad ilícita.

Posición del Tribunal.

El planteamiento carece de todo efecto útil, en especial, si temos en consideración que no está en cuestión, por formar parte de los hechos probados de la sentencia penal, que la policía ocupó a la mercantil demandada, en el establecimiento de que se trata, productos para la venta consistentes en "gargantillas y pendientes con las figuras de los ositos y las siluetas del niño y de la niña semejantes a las que Tous tiene registradas bajo las referencias...".

Y decimos que carece de efecto útil porque a partir de los hechos que acabamos de literalizar resulta evidente que lo que aquí dilucidamos, con base a la demanda de Tous, no es otra cosa que el demandado haya cometido una infracción derivada de la concreta actividad mercantil desempeñada por la citada parte con ocasión de la posesión para ofrecimiento y comercialización de aquellos productos, de los derechos de marcarios de la demandante al usar sus marcas, similares o idénticas, para productos similares o idénticos, generando riesgo de confusión o si, en su caso, por ser renombradas, las ha usado en el tráfico económico sin justa causa y con perjuicio de su distintividad, renombre o aprovechando indebidamente su distintividad o renombre.

Como hemos dicho con anterioridad en este Tribunal, "La evidente disparidad en la construcción dogmática del tipo penal que sanciona las conductas relativas a la marcas respecto de la que corresponde a la infracción o violación civil de las marcas, es tan evidente como que la primera es eminentemente subjetiva, al punto que requiere, para que haya castigo penal que se hayan cometido los hechos de forma dolosa, alcanzando el conocimiento de que se trata de un derecho registrado, mientras que la segunda, la civil, es esencialmente objetiva, bastando el mero uso en el tráfico económico no consentido - art 9-1 RMUE sin que aparezca la subjetividad como hecho relevante sino en determinadas formas para imponer responsabilidad civil por daños y perjuicios - art 42.2 LM -."

En consecuencia, y siendo consciente el recurrente de la falta de vinculación en el caso entre la decisión de la jurisdicción penal y la que corresponde a esta jurisdicción mercantil, la interpretación que se pretenda hacer del contenido de aquellas resoluciones carece, desde luego, de todo efecto en la presente jurisdicción que, conforme a sus propios criterios, ordena y dilucida la concurrencia, o no, de los presupuestos de las acciones comprendidas en la demanda.

El motivo queda por tanto desestimado.

CUARTO.-Cuestiona seguidamente el recurrente el carácter renombrado de las marcas de la actora.

Sostiene el recurrente que, en contra de lo que considera la Sentencia de instancia, no es cierto que no se hubiera impugnado el carácter renombrado de la marca dado que en la contestación afirmó que ni por historia ni por reconocimiento mundial, el renombre de las marcas invocadas había quedado acreditado por Tous, añadiendo a su argumento que son múltiples los registros de que es titular Tous sin que pueda considerarse que la información que se aporta por el demandante a este proceso permita concluir que todas ellas sean renombradas, estando además en cuestión, por pender de un procedimiento de nulidad, la validez de la "patente", por lo que no puede considerarse ni firme ni definitiva sino solo con presunción de validez.

Posición del Tribunal.

Cuestiona el recurrente la condición de renombradas de las marcas Tous invocadas en la demanda, señalando en esencia que la información aportada por la demandante no acredita el atributo de renombre de las marcas de que se trata porque aquella viene referida al conjunto de la actividad empresarial y no en particular, a las marcas invocadas con forma de osito, niña y niño.

Pues bien, a la hora de analizar el carácter nombrado de una marca hemos de recordar que conforme resulta de la jurisprudencia del TJUE, plenamente asumida por nuestra jurisprudencia nacional, los factores a tener en cuenta son, dice la STJUE 14 de septiembre de 1999, asunto C-375/97, General Motors -reproducidos luego por las STJUE 6 de octubre de 2009 Pago, asunto C-301/07, la STJUE 3 de septiembre de 2015 Iron & Smith, asunto C-125/14 y finalmente la STJUE Euipo/Puma de 28 de junio de 2018, asunto C-564/16- todos "los elementos pertinentes de autos, a saber, en particular, la cuota de mercado poseída por la marca, la intensidad, extensión geográfica y duración de su uso, asi como la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionarla",habiendo concretado que, por lo que hace al ámbito territorial - STJUE 6 de octubre de 2009, Pago asunto C-301/07 - de igual modo la STJUE Iron ya citada- "una marca comunitaria debe ser conocida por una parte significativa del público interesado en los productos y o servicios amparados por ella, en un aparte sustancial del territorio de la Comunidad y que, teniendo en cuenta las circunstancias del asunto principal, puede considerarse que el territorio del Estado miembro de que se trate es una parte sustancial del territorio de la Comunidad".

También queremos aquí destacar, dada la prueba aportada por el demandante, que esta jurisprudencia se ha pronunciado sobre otro aspecto relevante relativo a los medios de prueba que se pueden aportar en la acreditación del renombre, en particular, las declaraciones previas de renombre, pues la STJUE Euipo/Puma de 28 de junio de 2018, asunto C-564/16 afirma que se "debe tomar en consideración las resoluciones ya adoptadas en solicitudes similares y preguntarse con especial atención si procede resolver en el mismo sentido...",añadiendo que "en el caso de que la apreciación por dichos órganos fuera diferente de las adoptadas en resoluciones anteriores, estarán obligados, teniendo en cuenta el contexto en el que adopten su nueva rsolución, del que forma parte la invocación de las resoluciones anteriores, a motivar de forma explícita la divergencia existente con dichas resoluciones".

En el caso que nos ocupa, la aportación documental presentada por el demandante es lo suficientemente expresiva de que, sin duda, las marcas invocadas son conocidas por una parte muy significativa del público relevante, sin duda en España y claramente, más allá de sus fronteras.

No se olvide que el público pertinente es aquél interesado por la marca y que, como ha dicho la jurisprudencia ya citada -STJUE Pago ut supra-, "dependiendo del producto o del servicio comercializado, podrá tratarse del público en general o de un público más especializado..."siendo así que en el caso de los productos Tous, empresa dedicada en esencia a la joyería en su más amplia acepción, complementos de moda y diseño, el público es general dado que las colecciones Tous son lo suficientemente amplias y variadas con relevancia en su incidencia en el precio permitiendo el acceso a sus productos a un amplísimo sector del público.

Pues bien, y tomando en consideración todo lo expuesto, no hay duda que el renombre de las marcas está plenamente constatado con la documental reunida bajo el número 8 de la demanda ya que esta documentación deja constancia no solo de la pluralidad de registros marcarios, nacionales y europeos, con las grafías invocadas en la demanda sino, también, de un ingente número de resoluciones judiciales y administrativas reconocimiento el renombre de las marcas que representan el osito, el niño y la niña, que sin duda traen causa a su vez en la constatación de la antigüedad de las marcas y de la notable extensión territorial del mercado Tous, físicamente proyectado sobre más de 50 países lo que, dada la relación que se produce con las marcas señaladas en la demanda constatada como consta la notable antigüedad de aquellas, la del osito de 2009 y las otras dos, de 2010, nos permite deducir que Tous es marca genéricamente conocida por el público en general, entre otras razones, por los registros de que aquí se trata que sin duda son parte del éxito de ventas que refleja el dato sobre facturación aportado respecto del periodo 2019 a 2022 pero, también, gracias al esfuerzo inversor en promoción que se ha traducido en un gasto por publicidad superior a los cien millones de euros.

En conclusión, no se trata de la mera constatación de datos genéricos de empresa sino de una exposión fáctica de informaciones concretas que reflejan que las marcas invocadas son conocidas por una parte significativa del público relevante, sin duda en España pero también, en otros países de nuestro entorno.

El motivo queda por ello desestimado.

QUINTO.-Confirmado el carácter renombrado, procede examinar el siguiente motivo de los formulados por el recurrente, que afecta, precisamente, al juicio comparativo entre signos.

Alega el recurrente que el art. 9.2.c) RMUE otorga derecho a la marca registrada a oponerse a un signo idéntico o similar a la marca. Pero que entre los productos intervenidos por la policía y los signos distintivos de Tous hay importantes diferencias, además que no se dan semejanzas ni identidad entre signos y los productos de los litigantes, con lo que no hay riesgo de confusión, en especial tratándose de un bazar chino que vende los productos por 30 o 50 céntimos de euro. Y no habiéndose probado que la marca sea renombrada, no puede apreciarse infracción por haber ventaja desleal o aprovechamiento de la reputación ajena.

Posición del Tribunal.

Hemos afirmado, con ocasión de la decisión sobre el anterior motivo, que las marcas invocadas en este procedimiento por Tous son renombradas y, en consecuencia, no atendremos a tal conclusión que implica, respecto del presente motivo, que no hagamos otro análisis de similitud entre signos que aquél que implica la existencia del vinculo que, correctamente, describe la Sentencia de instancia, debiéndose recordar que no hay un criterio de similitud distinto a la hora de enjuiciar la infracción de una marca renombrada.

A tal efecto, el juicio de "similitud" entre la marca renombrada invocada y el signo que se dice infractor, debe llevarse a cabo, como bien explica el TJUE en su Sentencia de 10 de diciembre de 2015, asunto C-603/2014, Corte Inglés/OAMI, de conformidad con los siguientes criterios:

"39 Dado que ni de la redacción de los apartados 1, letra b), y 5 del artículo 8 del Reglamento nº 207/2009 ni de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el concepto de similitud tenga un sentido diferente en cada uno de esos dos apartados, de ello se deduce que, cuando al examinar los requisitos para la aplicación del artículo 8, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, el Tribunal General concluye que no existe similitud entre los signos en conflicto, el apartado 5 de ese mismo artículo resultará necesariamente inaplicable también en el asunto de que se trate. A la inversa, cuando el Tribunal General considere, en el marco de ese mismo examen, que existe cierta similitud entre los signos en conflicto, dicha apreciación será válida tanto para la aplicación del apartado 1, letra b), como para la del apartado 5 del artículo 8 del citado Reglamento.

40 Sin embargo, en una situación en la que el grado de similitud de que se trate no resulte suficiente para poder aplicar el artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009, no podrá deducirse de ello que tenga que excluirse necesariamente la aplicación del apartado 5 de ese mismo artículo.

41 En efecto, los grados de similitud entre los signos en conflicto exigidos por uno y otro apartado de dicha disposición son diferentes. Mientras que la aplicación del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009 está subordinada a la apreciación de un grado de similitud entre los signos en conflicto que pueda generar, en el público interesado, un riesgo de confusión entre ellos, la existencia de tal riesgo no se exige, por el contrario, como requisito para aplicar el apartado 5 de ese mismo artículo.

42 Dado que el artículo 8, apartado 5, del Reglamento nº 207/2009 no exige que la similitud existente pueda llevar al público interesado a confundir los signos en conflicto, sino que se limita a exigir que el público pueda asociarlos entre sí, es decir, establecer un vínculo entre ellos, debe concluirse que la protección que esa disposición prevé en favor de las marcas renombradas puede aplicarse aunque los signos en conflicto presenten un menor grado de similitud (véanse, por analogía, las sentencias Adidas-Salomon y Adidas Benelux, C-408/01 , EU:C:2003:582 , apartados 27, 29 y 31, e Intel Corporation, C-252/07 , EU:C:2008:655 , apartados 57, 58 y 66).

43 De ello resulta que, en el supuesto de que el examen de los requisitos para la aplicación del artículo 8, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 207/2009 revele cierta similitud entre los signos en conflicto, corresponderá al Tribunal General examinar si, por concurrir otros factores pertinentes -como la notoriedad o el renombre de la marca anterior-, el público interesado puede establecer un vínculo entre los signos en conflicto, a efectos de determinar si se reúnen los requisitos para aplicar a su vez el apartado 5 del mencionado artículo (véase, en este sentido, la sentencia Intra-Presse/Golden Balls, C-581/13 P y C-582/13 P, EU:C:2014:2387 , apartado 73).".

Pues bien, hay que recordar en primer lugar que por lo que se refiere a la semejanza gráfica, fonética o conceptual de las marcas Tous con los productos que comercializaba la mercantil demandada, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse, como en cualquier otro caso, en la impresión de conjunto producida por éstas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes, siendo conocido a este respecto que el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar.

Y hay similitud entre signos cuando, desde el punto de vista del público destinatario, existe entre ellas una igualdad al menos parcial por lo que respecta a uno o varios aspectos pertinentes, a saber los aspectos gráfico, fonético y conceptual [ sentencias de 23 de octubre de 2002, Matratzen Concord/OAMI - Hukla Germany (MATRATZEN), T6/01, EU:T:2002:261, apartado 30, y de 30 de septiembre de 2015, Sequoia Capital Operations/OAMI - Sequoia Capital (SEQUOIA CAPITAL), T369/14, no publicada, EU:T:2015:733, apartado 37].

A la luz de esta doctrina, el examen que se nos exige es valorar si, como se afirma por el apelante, la Sentencia de instancia concluyó erróneamente que existía riesgo de confusión o cuando menos evocación entre los signos controvertidos. Y la respuesta no puede ser sino claramente negativa.

En efecto, como se observan los productos infractores que se visualizan a través de las fotografías aportadas por ambas partes, resulta evidente que reproducen de manera palmaria los registros titularidad de la demandante y en particular, los patrones del osito que constituye la marca, líneas, diseño gráfico y configuración visual plenamente característica, identificable y reconocida en el ámbito de la bisutería y joyería, como también en el caso de las grafías niño y niña que conforman un tan concreto diseño gráfico que permite al consumidor fijar su atención en él para identificar el origen el empresarial del producto al ser éste su elemento característico.

Si a ello se une, primero, que la reproducción en los productos de las formas de las marca se hace, precisamente, en los mismos productos que designan las marcas de la actora, que las citadas marcas no están compuesta por elementos denominativos sino solo figurativos y a través de los cuales el consumidor medio referencia más fácilmente al producto de que se trate citando el nombre de la marca y, segundo, que la existencia de un nivel alto de carácter distintivo como consecuencia del reconocimiento por parte del público de una marca en el mercado supone necesariamente que al menos una parte significativa del público pertinente está familiarizado con esa marca (véase STGUE de 12 de julio de 2006 en Vitakraft-Werke Wührmann v OAMI - Productos Veterinarios (de Johnson vitacoat) , T-277/04, apartado 34 y la jurisprudencia citada), la conclusión que alcanzamos es que hay similitud alta entre las marcas y los productos del demandado que reproducen las marcas de la actora hay vínculo pues cuando es evidente la similitud confusoria, dice la STJUE de 27 de noviembre de 2008, asunto C-252/02, Intel, "deberá apreciarse necesariamente la existencia de un vínculo entre marcas en conflicto".

Alega no obstante el recurrente que un elemento dispersador de un grado de similitud suficiente para apreciar infracción lo es el hecho de que se trata de productos adquiridos en un bazar chicho a precios ínios, de 30 a 50 céntimos de euro la unidad.

El argumento no puede ser acogido.

En efecto, Es cierto que la existencia de vínculo debe apreciarse globalmente teniendo en cuenta todos los factores pertinentes en cada caso, señalando entre otros la STJUE de 23 de octubre de 2003, Adidas-Salomon asunto C-408/01, desde luego, el público pertinente, el grado de similitud entre los signos en conflicto, la naturaleza de los productos, la intensidad del renombre de la marca anterior, la fuerza del carácter distintivo de la marca anterior, la existencia de un riesgo de confusión.

Es por ello que por lo que respecta a la alegación del lugar de comercialización y a los precios paupérrimos, se yerra al vincular tales elementos al análisis del vínculo pues este debe apreciarse, como hemos dicho, globalmente, teniendo en cuenta la totalidad de los factores pertinentes en cada caso, entre los que figura no solo el grado de similitud entre los signos también, la fuerza del carácter distintivo y la intensidad del renombre anterior y, también, el público pertinente.

Por tanto, a los efectos de apreciar la existencia de un vínculo entre los signos en conflicto (que no para apreciar la similitud), puede ser necesario tener cuenta si la intensidad del renombre de la marca anterior es suficiente para concluir que dicho renombre se extiende más allá del público al que se dirige dicha marca por que, si es así, es posible que el público interesado relacione los signos en conflicto aunque de hecho, sea completamente distinto del público interesado en los productos para los que se registró la marca anterior y en estos casos, un factor como el alegado, lugar de comercialización y precio, pasan a ser factores anodinos o insustanciales como ocurre en el caso que nos ocupa, pues en el caso se ha demostrado el renombre que la marca Tous tiene respecto de las categorías de los productos para los que está registrada, que resultan ser los mismos para los que se usa, en su forma, por el demandado, lo que supone que cualquiera miembro del público pertinente de este tipo de productos, que son de consumo general, le evocará siempre los productos ocupados al demandado las marcas de la actora conozca o no en concreto, los precios de mercado de uno u otro que, por lo que hace a este sector de productos, dependen siempre también del material utilizado en la elaboración de los mismos.

Y habiendo vínculo, hay en el caso un claro caso de parasitismo ya que, como dice la STJUE de 18 de junio de 2009, asunto 487/07, (L'Oreal)- hay parasitismo o aprovechamiento desleal "cuando un tercero pretenda aprovecharse de una marca de renombre mediante el uso de un signo similar a ésta para beneficiarse de su poder de atracción, de su reputación y de su prestigio, y explotar el esfuerzo comercial realizado por el titular de la marca para crear y mantener la imagen de ésta sin ofrecer a cambio compensación económica alguna y sin hacer ningún tipo de esfuerzo a estos efectos, debe considerarse que la ventaja obtenida del carácter distintivo o del renombre de dicha marca mediante tal uso es desleal".Y entendemos que es apreciable tal deslealtad cuando una forma de actuar en el comercio se caracteriza, como resulta del proceso penal, por el ofrecimiento de productos múltiples de marcas que son "falsificados", o lo que es lo mismo, cuando se basa el modelo de negocio practicado, al menos en parte, en la imitación del poder atractivo de productos y marcas reconocidas por el público en general como es el caso de las marcas Tous.

A la vista de estas consideraciones, la conclusión debe ser que el motivo y con él, el recurso debe quedar desestimado.

SEXTO.-Constituye el siguiente motivo de apelación formulado por el demandado el relativo a la acción de daños y perjuicios.

Dice el recurrente que no procede acoger la acción de daños y perjuicios porque, primero, no se ha acreditado la infracción, segundo, no es de aplicación modalidad de responsabilidad alguna de las previstas en la ley y, tercero, porque no hay conexidad entre el comportamiento del demandado y los daños reclamados.

Posición del Tribunal.

La acción de daños y perjuicios se deduce sobre la base de la infracción y de las consecuencias negativas que dicha infracción puede tener en los derechos de exclusiva invadidos.

En el caso, la infracción ya ha quedado definida y sin duda, bien porque se dio a conducta previstas en el art. 42.1 en relación con el art. 34.3.a) de la LM - colocar el signo en los productos "responsabilidad objetiva"-, bien porque la marca infringida era renombrada -art 42.2., in fine"responsabilidad objetivada"-, resulta indudable que la mercantil demandada goza de legitimación pasiva de la acción de resarcimiento.

Aclarado este extremo, niega el recurrente la existencia de los daños, apoyándose en particular en la inexistencia de relación causal entre el acto (infractor) y el daño que se dice en los derechos de exclusiva, lo que tiene como consecuencia, afirma, que no se pueda acudir a los criterios de cuantificación del art. 43 LEC, recordando en suma que el daño tiene que se efectivo para poder estimarse una acción de esta naturaleza, daño que desde luego niega.

Sin embargo, no podemos sino rechazar esta moción.

En efecto, el carácter claramente competitivo del comercio del demandado con los productos de la demandante, en atención al ámbito territorial en que desempeñan sus actividades empresariales, es suficiente para afirmar que la infracción de los derechos del demandante provoca un daño a los mismos y que, en consecuencia, tiene dicha parte la facultad de seleccionar, conforme al art. 43 LM, el criterio indemnizatorio que considere oportuno.

Procede por todo ello, desestimar el motivo.

SÉPTIMO.-Constituye el último de los motivos formulados por la demandada la relativa a la acción de cesación, remoción y destrucción.

Alega que la totalidad de los productos infractores fueron retirados por la policía y depositados en los organos judiciales correspondientes, de manera tal que no puede cesar ni tiene el dominio para destruir ni retirar.

Posición del Tribunal.

Siendo firme la absolución penal, no habría razón legal alguna para que la ocupación judicial continuase tras esa decisión salvo que se acuerde en este proceso, para hacer eficaz la retención cautelar instada por el demandante en el proceso penal -doc 6 demanda-, la cesación de la infracción, la destrucción de las piezas y la retirada de las que en su día pudieran haber sido comercializadas. En consecuencia, debemos entender que las piezas infractoras siguen siendo titularidad del demandado y, consecuentemente, resulta procedente condenar el cese de la infracción, la remoción de lo en su día comercializado y ordenar la destrucción de los productos infractores ocupados.

Procede por ello desestimar el motivo.

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado en parte el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC-.

NOVENO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se acuerda la pérdida para la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.