Sentencia Civil 137/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 731/2023 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.-La representación procesal de Doña Inocencia formuló demanda contra D. Romeo y WR BERKLEY ESPAÑA en la que solicitaba que se dictara sentencia por la que:

"Declare la responsabilidad por negligencia y mala praxis del facultativo demandado en la asistencia médica prestada a la actora, y en consecuencia CONDENE solidariamente a los demandados conjunta y solidariamente al pago a la actora la cantidad de 57.000 €, por todos los daños y perjuicios causados, y que se valoran en concepto de deuda valor, y condene igualmente al demandado el Dr. Romeo al pago de los intereses moratorios del 1.108 del Código Civil, y a la compañía aseguradora al pago de los intereses de demora del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro y, en cualquier caso, desde que tuvo conocimiento del hecho (Acto de conciliación frente al asegurado presentado el 17/2/2015)".

Alegaba en la demanda que ante los problema de sobrepeso que sufría la demandante, el 25 de mayo de 2010, acompañada de su madre acudió a la consulta del Dr. Romeo para recibir información sobre tratamientos bariátricos para ella y su esposo; que nada más entrar en la consulta, y recabar sus datos personales, el demandado sin preguntarle por sus antecedentes, ni pesarla ni medirla, ni estudio previo, le dijo que para ella la mejor opción era la implantación de la banda gástrica, sin explicarle ni qué tipo de banda gástrica les iba a colocar, ni que el tratamiento tuviera riesgos o efectos secundarios frecuentes, como vómitos, dolor de abdomen, infección o la posibilidad de desplazamiento de la banda gástrica o su inclusión en el estómago, limitándose a decirle que era muy efectiva y para toda la vida; el 15 de junio de 2010, la demandante acompañada de su esposo, su cuñado y su esposa, acudieron de nuevo a consulta, preguntándole si al ser su intención quedarse embarazada podía con la banda puesta, y le dijeron que sí, animándose a operarse, ofreciendo el demandado el día 17 de junio de 2010 como fecha de operación; que la demandante pesaba en ese momento 111 kilos, entregándole el demandado diversos papeles para que los firmara, diciéndole que no se preocupara, pero que tenía que firmar, sin que el demandado se los leyera ni le explicara nada; que el documento de consentimiento informado es genérico y no individualizado, siendo un modelo común para todos los pacientes, y sin que le entregara copia; que en esa visita le abonó 6.000 euros en metálico para su intervención, y los mil restantes le dijo que los debía pagar en el hospital; que el 17 de junio de 2010, se realizó en el Hospital DIRECCION000 de Valencia la implantación de banda gástrica, cirugía realizada mediante laparoscopia y bajo anestesia general; que tras despertar, comenzó a sufrir un fuerte dolor de estómago, comunicándolo al enfermero, quién le indició que era síntomas normales, pero que aun así lo comunicaría al cirujano, acudiendo horas después el Dr. Romeo, quién le dijo que el dolor de estómago, las náuseas y debilidad eran síntomas normales; que al darle el alta, no recibió pautas postoperatorias, solo que únicamente podía comer hielo picado, y líquidos. Y poco a poco en poca cantidad cualquier alimento, citándola para el día 24 de junio para la retirada de las grapas, día en la que no fue atendida por el demandado, sino por una enfermera, a quién le dijo que tenía dificultades para ingerir sólidos y presentaba molestias gástricas, diciéndole la enfermera que el doctor no la podía visitar, pero que eran efectos propios y que era normal; que pasados los días, aparecieron regurgitaciones y náuseas, acudiendo cada semana, o dos o tres semanas a la clínica, visitas en las que la enfermera, por indicaciones del Dr. Romeo se limitaba a ajustar la banda y pesarla, pero nunca le realizó prueba diagnóstica con la que comprobar el estado de la banda; que estas molestias se prolongaron durante el primer año, lo que provocó que solo comiera líquidos, caldos, batidos y zumos, perdiendo 44 kg, siendo siempre atendidas por las enfermeras, que le indicaban que los vómitos que sufría el dolor de estómago, no tenía nada que ver con la banda sino con su estado de nervios; alega que en diciembre de 2011 se quedó embarazada, contactando con el Dr. Romeo para informarse si llevar la banda cerrada podría tener alguna complicación en el embarazo, diciéndole el médico que no, que podía estar tranquila, pero el 4 de enero de 2012 tuvo un fuerte dolor abdominal, acudiendo a Urgencias del Hospital DIRECCION001 de Valencia, donde tras practicar una Eco y comprobar que el feto estaba bien, le recomendaron abrir la banda, lo que realizó el demandado el 28 de febrero de 2012; que tras dar a luz, el NUM000 de 2012, el Dr. Romeo realizó el primer ajuste de la banda sin realizar prueba alguna, sintiendo tras el ajuste una fuerte opresión en el estómago que le impedía ingerir cualquier alimento, vomitando todo lo que intentaba comer, situación por la que llamó a la clínica para pedir cita, informándole que no podía ser atendida por el doctor, porque estaba en un congreso, conociendo con posterioridad que no era cierto, sino que había sido inhabilitado; que ante su insistencia, fue atendida por el Dr. Mario el 3 de octubre de 2012, quién le abrió un poco la banda; que el último ajuste realizado el 12 de diciembre de 2012, los vómitos eran continuos, acudiendo de urgencia a la clínica el día siguiente, y le desajustaron un poco la banda, pero al no mejorar, el día siguiente le vaciaron completamente la banda; que el demandado informó por SMS a sus pacientes, que podrían ser tratados en la clínica DIRECCION002 por el Dr. Adriano, acudiendo el 22 de abril de 2013, quién le recomendó que se quitara la banda y se hiciera un bypass gástrico, dato que omite en el historial clínico; que la demandante se quedó nuevamente embarazada, acudiendo a la clínica del Dr. Adriano, quién le abrió la banda por completo; que no volvió a realizarse ningún ajuste de la banda, pero continuó con fuertes dolores abdominales, vómitos constantes, regurgitaciones y dificultad para ingerir alimentos sólidos, reduciendo su alimentación a líquidos y triturados; que ante la persistencia de la sintomatología, el 18 de septiembre de 2014, acudió al servicio de urgencias del Hospital DIRECCION001 donde objetivaron dolor a la palpación profunda en epigastrio, realizándose posteriormente el 25 de noviembre de 2014 una prueba radiológica, donde se comprobó que la banda estaba en correcta posición, y tras las pruebas que relata y ser incluida en la lista de espera, el 19 de abril de 2016 fue intervenida retirándole la banda; practicadas más pruebas, la demandante tenía sufrimiento físico y alteraciones de su vida cotidiana, lo que le llevó el 22 de diciembre de 2016, con ideación suicida, a ingerir varias pastillas; alega que reclama un daño moral ante la penosidad del tratamiento indebidamente soportado por la falta de información adecuada acerca de las consecuencias del tratamiento y sus riesgos, y por el abandono en que el demandado dejó a la paciente, limitándose a ajustar o desajustar la banda, sin prestar ayudas y pautas alimentarias, valorando el daño moral en 50.000 euros y 7.000 euros por daño emergente por los gastos soportados.

2.-El demandado D. Romeo se opuso a la demanda, alegando prescripción de la acción ejercitada, dado que la paciente con quién contrata es con la mercantil DIRECCION003., por lo que la única acción que podría ejercitar contar el Dr. Romeo es la acción de responsabilidad civil extracontractual y no la acción ejercitada de responsabilidad contractual; alega falta de legitimación pasiva, dado que el demandado no tenía ningún contrato concertado con la actora; en cuanto al fondo alega que incumbe a la actora la carga de acreditar la existencia de una actuación culposa, y en este caso, el diagnóstico fue correcto, siendo informada en la primera visita el 25 de mayo de 2010, de todo lo relacionado con el tipo de intervención, así como sus riesgos y complicaciones; que tras una semana de reflexión, la paciente solicitó nueva cita que se llevó a cabo el 8 de junio de 2010, siendo nuevamente informada de todos los riesgos y complicaciones, haciéndole entrega del documento de consentimiento informado, para que se lo llevara a su casa, acudiendo nuevamente el 15 de junio; que una vez firmado, se programó al intervención para el 17 de junio, realizándose antes las pruebas protocolizadas; alega que no se ha producido daño, y que no solo se realizó un examen previo, sino un posterior seguimiento de la evolución, siendo tratada por los especialistas de la mercantil DIRECCION003., sin que consten referencias sobre problemas clínicos de la paciente; alega que en el consentimiento informado, se recoge que el cirujano ha explicado que existen diversas técnicas y que ninguna garantiza el resultado, que se ha explicado la técnica y sus riesgos; en cuanto a los daños alegados, señala que no constan acreditados, siendo además desproporcionada la cantidad solicitada por daño moral, respecto a la cantidad reclamada por daño emergente no aporta factura, y no acredita las partidas alegadas.

3.-La entidad codemandada W.R. BERKLEY ESPAÑA se opone a la demanda, alegando falta de legitimación pasiva ad causam dado que Berkley no asegura los riesgos que se derivan de la presente demanda, dado que con base en la cláusula calificada como claims made, se cubren las reclamaciones y no los actos médicos, es decir, es independiente la fecha de acto médico para que la póliza despliegue sus efectos, dado que la primera reclamación está fuera del periodo de cobertura, incluso la fecha del acto médico; en cuanto al fondo, alega que la paciente conocía el tipo de tratamiento, acudiendo a la clínica en búsqueda de soluciones para sus problemas de sobrepeso mediante la implantación de banda gástrica, siendo informada de las diferente alternativas existentes; que es falso que el Dr. Romeo no informara de los riesgos, siendo prestada la información y suscribiendo el consentimiento informado; que la intervención fue llevada a cabo sin incidencias, siendo falso que el alta se realizara sin control; en cuanto a los daños y perjuicios, alega que se niegan y además se reclaman cuantías a tanto alzado sin objetivar.

4.-Previos los trámites legales oportunos el Juzgado dictó sentencia desestimatoria de la demanda al entender que la demandante fue debidamente informada de las consecuencias y riesgos de la intervención quirúrgica objeto de autos, no considerando acreditada en autos ningún tipo de negligencia o infracción de la lex artis en la conducta del facultativo demandado, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

5.-Contra la indicada sentencia interpone el recurso de apelación la representación procesal de la demandante que articula en los siguientes motivos:

1.- De la infracción del artículo 217 LEC: Indebida inversión de la carga de la prueba que produce indefensión, en relación con el error en la valoración de la prueba testifical y documental y la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil profesional sanitaria por falta o defectuoso consentimiento informado.

2.- Error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad civil profesional por incumplimiento de la obligación de medios en el seguimiento clínico.

3.- Error en la valoración de la prueba pericial para la determinación del daño corporal sufrido y su relación con la portación de la banda gástrica.

4.- Incongruencia omisiva. De la omisión por la juez a quo en la sentencia dictada de pronunciamiento jurisdiccional relativo a las excepciones procesales planteadas por los demandados.

5.- De la infracción del artículo 394.1 LEC en la imposición de costas procesales.

Y solicita en definitiva estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada dictando otra estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda con imposición a los demandados de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

6.-Conferido traslado a las partes demandadas y apeladas se opusieron al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Consideraciones previas. Principios que rigen la segunda instancia.-Antes de entrar en el examen de los indicados motivos conviene recordar, siguiendo la STS 1433/2023 de 18 de octubre, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).

Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc).

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .

Señalar, igualmente que, como expresión del principio dispositivo, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia ( SSTS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, 610/2010, de 1 de octubre o 419/2021, de 21 de junio).

TERCERO.- Examen de los motivos impugnatorios.- Planteamiento.-La parte demandante articula su recurso en los motivos que han quedado expuestos, que en definitiva se centran en cuestionar la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia, discrepando de las conclusiones alcanzadas por el órgano judicial a quo,en cuanto que la sentencia considera que en la actuación médica de autos existió consentimiento informado y niega que el demandado incurriera en negligencia médica o infracción de la lex artis.

El primer motivo alude a la "infracción del art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba en relación con la errónea valoración de la prueba documental y testifical en cuanto a la responsabilidad civil profesional derivada de un defectuoso consentimiento informado";el segundo incide de nuevo en la errónea valoración de la prueba, pero esta vez en cuanto a la responsabilidad civil profesional atribuible al médico demandado "por el incumplimiento de la obligación de medios en el seguimiento clínico";el tercer motivo se refiere a la incorrecta valoración de la prueba por parte del órgano a quo en cuanto a la determinación del daño corporal sufrido y su relación con la portación de la banda gástrica; alega a continuación la incongruencia omisiva en que habría incurrido el Juzgado en lo relativo a las excepciones procesales planteadas por las partes demandadas; y finalmente sostiene la infracción del artículo 394 de la LEC en cuanto a la imposición de las costas procesales.

Expuestos los motivos impugnatorios y siguiendo un orden lógico, se va a examinar en primer lugar el relativo a la incongruencia omisiva, dado su carácter evidentemente procesal, para a continuación examinar los referentes a la valoración de la prueba y al fondo del asunto.

CUARTO.- Incongruencia omisiva. Desestimación del motivo.-Alega la parte impugnante que la sentencia dictada en la instancia incurre en incongruencia omisiva ya que no habría resuelto las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción alegadas por la representación del Dr. D. Romeo, ni la excepción procesal de falta de legitimación pasiva legada por la representación procesal de la entidad aseguradora WR BERKLEY ESPAÑA.

1.-En primer lugar cabe señalar que concurre un evidente obstáculo para entrar en el análisis del motivo, pues según doctrina jurisprudencial reiterada no es posible alegar la incongruencia omisiva en base al artículo 218.2º LEC si previamente no se ha solicitado el complemento de la sentencia y la integración de los pronunciamientos omitidos por la vía del artículo 215 LEC.

En este sentido la reciente STS 230/2021 de 27 de abril señala en su FJ 3º:

"Decisión de la Sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.o 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...]

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

En el caso es evidente que la parte apelante no ha solicitado en ningún momento el complemento de la sentencia ex art. 215 LEC, por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta no cabe entrar a analizar el motivo esgrimido en esta alzada que imputa a la sentencia impugnada haber incurrido en incongruencia omisiva cuando previamente no se subsanó el defecto por los cauces procesales previstos al efecto.

2.-Pero es que además la falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora demandada fue expresamente abordada y resuelta en la sentencia que ahora se impugna, por lo que el motivo carecería de objeto en este punto; y aunque es cierto que la sentencia no se pronuncia sobre la alegada falta de legitimación pasiva ni sobre la prescripción opuestas por el facultativo codemandado, y lo cierto es que ambas cuestiones han sido tácitamente desestimadas como se desprende de la lectura de la sentencia, y en todo caso, el demandado supuestamente afectado o concernido por dicha omisión no ha formulado impugnación alguna sobre este extremo. Dicho de otro modo, nos encontramos con que la parte actora está formulando alegaciones relativas a cuestiones que no han sido planteadas por ella sino por la contraparte, y que han sido tácitamente desestimadas en la sentencia, lo que obviamente le favorece, por lo que es evidente que carece de gravamen para su impugnación, pues las partes demandadas interesadas no han impugnado la sentencia en cuanto a aquellos aspectos que les son desfavorables; y no habiendo sido atacados tales pronunciamientos y omisiones, es evidente que han devenido firmes.

En este sentido la STS 831/2023 de 29 de mayo señala en el FJ 2º:

"Desestimación de los dos primeros motivos del recurso de casación por inexistencia de gravamen.

1.- El art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título "del derecho a recurrir", establece:

"Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley".

Como declaramos en la sentencia 382/2016, de 19 de mayo , se recoge así legalmente el denominado "requisito del gravamen", que había sido ya acuñado por la jurisprudencia anterior a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.- En las sentencias 582/2016, de 30 de septiembre , 477/2017, de 20 de julio y 71/2022, de 1 de febrero , afirmamos que la afectación desfavorable para la parte litigante, lo que ha venido en llamarse el "gravamen", constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley , las demás partes puedan impugnar la resolución apelada "en lo que le resulte desfavorable".

3.- Declarábamos en esas sentencias que es doctrina de esta sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio , que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que "la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir".

4.- La constitucionalidad de la exigencia de gravamen para recurrir está expresamente reconocida en la sentencia número 157/2003, de 15 de septiembre, del Tribunal Constitucional:

"[...] no parece que pueda discutirse que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente. Entendido así, la configuración del gravamen como presupuesto de un recurso (con independencia de la concreta naturaleza jurídica de tal presupuesto y, en particular, de su relación con la legitimación para recurrir) resulta constitucionalmente inobjetable. Incluso así ha tenido ocasión de afirmarlo este Tribunal, como ocurrió en la citada STC 165/1987, de 27 de octubre (F. 2), donde se aludía expresamente, reconociendo su corrección constitucional, al principio procesal, de tradicional arraigo en nuestro Ordenamiento jurídico, según el cual sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que hayan sufrido agravio en el juicio".

El motivo en consecuencia, del ser desestimado.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Desestimación de los motivos alegados.- 1. Planteamiento previo- Aclarado lo anterior, y como ya se ha adelantado, los dos siguientes motivos cuestionan la valoración de la prueba realizada la instancia, tanto en lo relativo a la existencia de un defectuoso consentimiento informado como en lo referente al incumplimiento por parte del facultativo demandado de la obligación de medios en el seguimiento clínico tras la intervención, que la sentencia niega. Dado que ambos motivos se refieren en definitiva a una supuestamente errónea valoración de la prueba llevada a cabo por la jueza a quo, serán analizados conjuntamente, aunque con la necesaria y exigible autonomía.

Ello sentado, y dado que se cuestiona fundamentalmente la valoración probatoria llevada a cabo en la instancia, es preciso recordar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000, 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5 octubre1998, 19 octubre 1999, 3 febrero, 23, 28 y 30 marzo, 9 junio y 21 julio 2000, 2 y 23 noviembre 2001, 30 abril y 20 diciembre 2002, 24 febrero y 2 octubre 2003, 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006).

Dicho esto, seguidamente se procede a analizar las cuestiones planteadas en el recurso.

2.-Infracción del art. 217 LEC e indebida inversión de la carga de la prueba en relación con el consentimiento informado.- A.-) En dicho motivo, y en lo referente a la ausencia de consentimiento informado que sostiene la parte apelante, se alude a una supuesta infracción del artículo 217 LEC por haber incurrido la sentencia en una indebida inversión de la carga de la prueba, que según alega le habría causado indefensión, en relación con la prueba testifical y documental y la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil profesional sanitaria, por un defectuoso o inexistente consentimiento informado.

Al respecto cabe señalar que en los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre; 508/2008, de 10 de junio; y 778/2009, de 20 de noviembre; entre otras muchas).

No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio).

Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo:

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC) .

El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio; 778/2009, de 20 de noviembre 2009; 475/2013, de 3 de julio, entre otras)".

No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC.

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero; 1288/2002, de 23 de diciembre; y 527/2004, de 10 de junio).

En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio:

"[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC, sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo. "El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional (verbigracia, STC 165/2020, de 16 de noviembre, y las que en ella se citan), también ha acogido la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria en casos en que una historia clínica hubiera sido extraviada (o no facilitada) o resultara insuficiente.

Y si proyectamos toda esta doctrina sobre el presente caso, resulta que no ha habido un déficit probatorio que debiera ser compensado mediante la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Al contrario, el Juzgado ha tenido a su disposición una prueba completa y exhaustiva, tanto de carácter documental como pericial, y tras su examen han llegado a la conclusión de que no podía afirmarse la inexistencia de consentimiento informado, por lo que, en su caso, no se trataría de un supuesto de aplicación de las reglas de la carga de la prueba -como alega incorrectamente la parte apelante-, sino de valoración de la existente.

B.-) Ello sentado, con el objeto de fijar el contexto jurídico en el que ha de desenvolverse la resolución del presente recurso, cabe señalar siguiendo la STS 698/2016 de 24 noviembre, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011; 23 de octubre 2015), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986,de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Se trata de un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

Además, ha reiterado la jurisprudencia que el consentimiento informado incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998, 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.

Así mismo cabe citar en relación al consentimiento informado la reciente STS 828/2021 de 30 de noviembre, que señala:

"Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico-paciente, limitándose aquel a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo , señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1 ª y 16ª de la Constitución , por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma".

No obstante la jurisprudencia ha precisado que la falta de consentimiento informado por sí sola no determina ni es significativa de la declaración de responsabilidad civil, y en este sentido la STS 227/2016 de 8 de abril señala:

"Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011 .

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 )".

En este sentido, y como dijimos en nuestra sentencia 332/2021 de 26 de julio, la falta de consentimiento informado no implica per se que pueda declararse dicha responsabilidad civil con la consiguiente reparación pecuniaria, si no se realiza el riesgo y no existe por tanto daño indemnizable por falta de relación causa-efecto entre esa falta de consentimiento y el presunto daño. Por tanto es imprescindible que se acredite que se ha producido dicho daño por la realidad de un riesgo de la intervención médica del que el paciente no fue advertido y, por ende, se le privó de su decisión de someterse o rechazar tal acto o de recabar otras opciones, y por ende es necesario acreditar la relación de causa efecto entre dicha omisión y el daño (en el mismo sentido SAP sec. 7ª nº 76/2022 de 28 de febrero).

C.-) Expuesto cuanto antecede, en el presente caso la Sala comparte las conclusiones alcanzadas por el Juzgado en cuanto que rechaza la alegada inexistencia de consentimiento informado, pues la prueba practicada evidencia que la apelante fue debidamente informada de los riesgos, pormenores y complicaciones posibles de la intervención a la que iba a ser sometida consistente en la implantación laparoscópica de una banda gástrica elástica.

En efecto de la prueba documental obrante en autos se desprende que la demandante acudió el día 25 de mayo de 2010 acompañada por su madre a la consulta del facultativo demandado a fin de informarse sobre técnicas para reducir peso, quien le hizo entrega de un presupuesto; en el historial médico además se recoge una visita el día 8 de junio de 2010 (documento 6 de la demanda e informe pericial del Sr Adriano) en la que se hizo constar el peso y las medidas, el diagnóstico "obesidad mórbida" y la técnica de "implante laparoscópico de banda gástrica ajustable".Una semana más tarde, en visita realizada el 15 de junio de 2010, se le realizó un estudio preanestésico y firmó el consentimiento informado de anestesia, por tanto con dos días de antelación a la cirugía, firmando también el documento de consentimiento informado de cirugía bariátrica mediante banda gástrica según el modelo recomendado en aquel momento por la Sociedad Española de DIRECCION003 que fue debidamente firmado por el facultativo y la paciente hoy demandante; y finalmente el día 17 de junio de 2010 se llevó a cabo la intervención por el doctor Romeo en el Hospital DIRECCION000 siendo visitada la paciente por el demandado tras la intervención recogiendo en el informe su alergia al ibuprofeno y el tratamiento al alta. Así resulta del historial médico y del informe pericial del Dr. Adriano.

Y si se examina el documento de consentimiento informado aportado como documento número 5 de la demanda, se aprecia inmediatamente que se trata de un texto redactado en un lenguaje claro y sencillo, perfectamente inteligible, que incluso podría calificarse de coloquial, desde luego en absoluto excesivamente técnico, y que por tanto puede ser entendido por cualquiera, documento que fue suscrito expresamente al pie por la demandante y el facultativo, en el que costa la descripción del la intervención quirúrgica, sus beneficios, alternativas y riesgos -generales y específicos-, entre los que se encuentran precisamente las alteraciones digestivas definitivas como diarreas o vómitos -si bien es cierto que como riesgos poco frecuentes-, así como las consecuencias de la cirugía; en el documento se informa a la paciente que la intervención implica en ocasiones cambios definitivos en el estilo de vida, como son modificaciones permanentes en los hábitos alimentarios, por ejemplo comer pocas cantidades, o "no picar" continuamente no beber líquidos hipercalóricos, así como control periódico de la situación nutricional de la paciente, o a la necesidad de que acuda regularmente las consultas -pautas que como veremos la actora obvió-, y que es caso de quedarse embarazada -como así sucedió- era conveniente vaciar la banda para el correcto desarrollo del feto; y se indica además en relación con el tipo especial de técnica que se iba a realizar, que podía tener consecuencias relevantes como el deslizamiento del estómago a través de la banda, lo cual puede producir obstrucción gástrica y requerir reinvención para su recolocación o bien la inclusión de la banda de la pared gástrica, que puede requerir también una red intervención para su explante.

Por otro lado la demandante declaró en dicho documento que había sido informada, con antelación y de forma satisfactoria por el médico, así como del procedimiento de cirugía laparoscópica de la obesidad que se le iba a realizar, de sus riesgos y complicaciones, y añadió que conocía y asumía los riesgos o las secuelas que pudieran producirse por el acto quirúrgico y las complicaciones de la intervención y que tales extremos le habían sido explicados por el cirujano; y declaró también que había leído y comprendido el escrito, estando satisfecha con la información recibida, formulando todas las preguntas que había creído conveniente, añadiendo que le habían aclarado todas las dudas planteadas, comprendiendo que, en cualquier momento y sin necesidad de ninguna explicación complementaria, podría revocar el consentimiento prestado con sólo comunicarlo al equipo médico.

A la vista del documento aportado es evidente que la demandante fue perfectamente informada de los beneficios y de los riesgos y consecuencias de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida, que manifestó conocer y asumir, y que le habían sido verbalmente explicados, y así lo afirma la demandante en un documento perfectamente inteligible, cuyo lenguaje es, reiteramos, claro y comprensible, paciente que además firmó el documento, habiendo realizado previamente a la intervención tres visitas a la consulta del facultativo demandado, por lo que en modo alguno puede afirmarse la inexistencia de consentimiento informado, y en este sentido la reciente STS 908/2024 de 24 de junio declara que lo relevante es que el documento firmado incluya pormenorizadamente las características de la intervención quirúrgica, sus alternativas, que la intervención no garantizaba el resultado, y los riesgos posibles. Y estos requisitos en el caso indudablemente se cumplen.

Por tanto, debemos resaltar que dentro de las complicaciones propias de la intervención para cirugía de obesidad con implante de banda gástrica ajustable se incluyen expresamente en el documento las alteraciones digestivas como diarreas o vómitos, así como otras complicaciones de índole gástrica, que fueron explicadas a la actora, que dispuso del documento, y que firmó, días antes de la intervención. Por tanto el motivo debe ser desestimado.

3.- Error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad civil profesional del demandado, por incumplimiento de la obligación de medios en el seguimiento clínico.- A.-) La parte apelante alega en sustento de dicho motivo, en necesaria síntesis, que la juez de instancia, a pesar de declarar que el seguimiento de la banda a la demandante le fue realizado únicamente por la enfermera y de calificar la actuación profesional Dr. Romeo de incompleto o irregular -que no inexistente-, concluye que no cabe hablar de negligencia médica dado que en definitiva el seguimiento fue realizado por una profesional (la enfermera Sra. Benita) capacitada para ello. Afirma la parte apelante que con independencia de que la enfermera se preocupara personalmente de realizar un seguimiento a los pacientes, ello no eximía al doctor de realizar un seguimiento a la actora, el cual fue totalmente inexistente a pesar de que en las distintas visitas afirmaba que vomitaba mucho, y frecuentemente, por lo que su conducta sería contraria a la lex artis ad hoc, al ser obligación del médico realizar un seguimiento personal de su paciente al margen de las defectuosa y sesgada información de los riesgos que le proporcionó a Doña Inocencia, según lo expuesto, pues los vómitos sufridos derivaban claramente de la colocación de la banda, siendo evidente la existencia de relación de causalidad, a pesar de lo cual la juez considera que no se habría acreditado que los vómitos sufridos derivaran de la colocación y llevanza de la banda gástrica, y ello a pesar de que no fueron puntuales o esporádicos sino constantes y permanentes en el tiempo, tal y como se desprende del propio historial clínico, en las 22 consultas que detalla, cada vez que acudía la paciente indicaba que continuaba con vómitos ocasionales e intolerancia a los alimentos, que en contra de lo que se afirma en la sentencia continuó padeciendo incluso después de la explantación de la banda, siendo errónea la valoración de la prueba documental y pericial que realiza la juez de instancia en cuanto afirma que no consta acreditado que la demandante presentara problemas derivados de la intervención o de la colocación de la banda, "más allá de ciertos vómitos"; y yerra también al afirmar que desaparecieron en el postoperatorio inmediato tras la explantación de la banda, pues de la historia clínica se desprendería precisamente lo contrario.

B.-) Con carácter previo y para concretar el marco normativo y jurisprudencial, cabe comenzar recordando las características y requisitos de la responsabilidad civil médica, y en primer término hay que recordar que es de carácter subjetivo, y ello significa que para el éxito de la pretensión indemnizatoria la parte demandante debe acreditar no sólo la culpa del facultativo y la infracción de la lex artissino también la relación de causa efecto entre su conducta y el daño causado. En efecto, como indicábamos entre otras en nuestra sentencia nº 101/2015 de 16 de abril, las reglas informantes de la responsabilidad médica en el ámbito jurisprudencial son las siguientes:

- Que la relación jurídica médico-enfermo no implica una obligación de resultado, sino de medios, es decir, la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y la denominada "lex artis ad hoc" ( SSTS de 18 de diciembre de 1997, 22 de mayo de 1998, 12 de marzo de 1999, 9 de diciembre de 1999, 23 de marzo de 2001, 12 de marzo de 2008 y 30 de junio de 2009). Esto es, el criterio básico, respecto de los profesionales médicos, estriba en la determinación de si se comportaron con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, en los protocolos médicos, lo que se ha denominado "lex artis ad hoc", que es una concreción de la diligencia que exige el artículo 1.104 del Código civil ajustada a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar ( SS. del TS. de 23 de marzo de 2006 y 23de mayo de 2007).

Su responsabilidad ha de basarse en una culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que se le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equiparse a la imposibilidad ( SS. del T.S. de 2 de febrero de 1993).

-Que la culpa del médico, la infracción de la "lex artis" y la relación de causa a efecto entre la acción u omisión culposa y el daño producido, incumbe probarla al perjudicado ( SS. del T.S. de 20 de febrero de 1995, 28 de febrero de 1995, 29 de mayo de 1998, 6 de noviembre de 2001 25 de septiembre de 2003, 18 de junio de 2006 y 4de octubre de 2007).

-Que en este tipo de responsabilidad médica, queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva y no opera la inversión de la carga de la prueba ( SS. del T.S. de 10 de diciembre de 1996 15 de octubre de 1996, 29 de mayo de 1998, 12 de marzo de 1999, 14 de abril de 1999, 23 de marzo de 2001 y 24 de noviembre de 2005).

Dicha doctrina se ha recogido y reiterado entre otras en las sentencias de esta Sala nº 344/2018 de 3 de julio, nº140/2018 de 21 de marzo y nº 208/2018 de 26 de abril. o en la más reciente sentencia nº 158/2020 de 12 de marzo.

Por su parte la STS nº 330/2015 de 17 de junio señala:

"La sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014, que "la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009)".

Como colofón, cabe citar la STS 828/2021 de 30 de noviembre que reitera que la obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados y destaca que la distinción entre obligación de medios y resultados no es posible mantenerla en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice (SSTS544/2007, de 23 de mayo; 534/2009, de 30 de junio, 778/2009, de 20 de noviembre, 20/11/2008 y 517/2013, de 19 de julio, 18/2015, de 3 de febrero); pues, en ambos casos, el médico se compromete a utilizar los conocimientos y técnicas que ofrece la medicina, bajo los riesgos típicos, que discurren al margen del actuar diligente y que, además, están sometidos a cierto componente aleatorio, en tanto en cuanto no todas las personas reaccionan de la misma forma ante los tratamientos dispensados.

Y cita la sentencia 250/2016, de 13 de abril, que textualmente señalaba: "[...] Una cosa es que la jurisprudencia no sea vinculante y que motivadamente puedan los tribunales apartarse de la misma y otra distinta que el tribunal de instancia la ignore, y se resuelva en contra de ella, como ocurre en este caso.

La sentencia de 7 de mayo de 2014, que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, dice lo siguiente:

"La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)".

C.-) Así las cosas, este tribunal comparte las conclusiones a las que llega la sentencia impugnada, pues el mero hecho de que el seguimiento del postoperatorio se llevará a cabo por la enfermera Sra. Benita, que es una profesional perfectamente cualificada para ello, bajo la supervisión del facultativo demandado, y de que la actora sufriera vómitos ocasionales, aun con cierta habitualidad, no es determinante para afirmar la supuesta responsabilidad del médico demandado, pues al margen de la mayor o menor intensidad de su participación en el seguimiento de la paciente, lo cierto es que como ya hemos visto dichos vómitos constituyen uno de los riesgos de la intervención y consecuencia habitual e inherente a la misma, por lo que no cabe concluir que el citado facultativo incurriera por este simple hecho en conducta negligente a la que pueda anudarse en relación de causalidad dichas molestias gástricas, insistimos normales en este tipo de intervenciones, máxime cuando concurren en su etiología otras causas concurrentes.

Por otro lado dichos vómitos sólo se hicieron más patentes transcurridos más de dos años desde la intervención, a salvo las dos visitas de 14 de septiembre y 19 de octubre de 2010, en las que la paciente refirió que "vomitaba mucho", y si bien es cierto que en el Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital DIRECCION001 de Valencia dejó constancia en informe de fecha 12 de diciembre de 2014 de la existencia de vómitos "ocasionales" y de que la sintomatología que presentaba la paciente era "secundaria" al hecho de ser portadora de la banda, ello no vienen sino a confirmar que, efectivamente, nos encontramos ante uno de las posibles riesgos o complicaciones de la implantación de la banda, tal y como consta en el documento de consentimiento informado, y por ello el informe de fecha 18 de septiembre de 2016 (ya posterior a la intervención del 19 de abril del mismo año para la explotación de la banda gástrica por obesidad implantada 6 años antes), aun se hace referencia a la existencia de vómitos frecuentes, lo que significa que efectivamente continuaron incluso después de la explotación de la banda gástrica, dato extraordinariamente relevante para debilitar la supuesta relación de causa efecto entre dichos vómitos "ocasionales" y la banda gástrica explantada, de hecho el propio Dr. Eutimio en el acto del juicio manifestó que existía una relación entre dichos vómitos con el hecho de llevar implantada la banda, y el Dr. Adriano reconoció en el mismo sentido que efectivamente la banda puede generar vómitos, que hay que reiterar, tenían el carácter de "ocasionales", según consta en el informe de 12 de diciembre de 2014 del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital DIRECCION001 de Valencia, antes referido.

Por tanto siendo cierto que la referencia a dichos vómitos aparece en diversos informes de fecha 24 de abril, 25 de mayo, 3 de julio y 4 y 18 de diciembre de 2015 y 18 de septiembre de 2016, lo cierto es que no son sino una de las posibles consecuencias de la implantación de la banda gástrica, pero además en este caso respondían a otras causas concomitantes, como veremos, por lo que no puede afirmarse en absoluto que respondieran a una imprudencia médica, y en todo caso siguieron produciéndose después de la retirada de la banda gástrica, lo que de nuevo se corrobora con el informe de fecha 1 de diciembre de 2016 del Servicio de Nutrición y Dietética.

A todo ello hay que añadir que del informe del Dr. Adriano se desprende que los vómitos tenían demás un claro componente psicológico, derivado de situaciones de ansiedad y nerviosismo (a los que alude también el informe de fecha 1 de diciembre de 2016 antes referido), así como de los inadecuados hábitos alimentarios de la paciente, y además continuaron tras la explantación de la banda practicada el 19 de abril de 2016 (con retirada de la misma y gastrectomía vertical laparoscópica), tal y como recoge la sentencia impugnada, pues de hecho continúan refiriéndose en las consultas del Dr. Rodrigo de mayo, junio, julio y septiembre de 2016, ya que se hace constar que "la paciente vomita a diario, no siempre en relación con las comidas y sobre todo cuando se encuentra nerviosa",y destaca el perito que se realizó estudio radiológico que descartó la "organicidad de los vómitos", a lo que debe añadirse un dato significativo cual es que el 22 de diciembre de 2016 tuvo lugar un intento de autolisis (suicidio) con ingesta polimedicamentosa y alcohol, siendo atendida por el SAMU en domicilio y siendo trasladada al hospital para lavado gástrico, constando en la hoja de asistencia una referencia a un cuadro depresivo y componente ansioso importante. Y más tarde, en los Registros de evolución relevantes de los Servicios de Nutrición y Endocrinología del HGUV, consta el 9 de noviembre de 2017 una aceptable evolución si bien con "algún vómito asociado a situación de ansiedad",y en fecha tan tardía como el 13 de noviembre de 2018 (dos años y medio después de la extirpación de la banda gástrica) también consta lo siguiente: "Mucha ansiedad por comer. Si come por ansiedad vomita. No hace dieta. No hace nada de ejercicio...". "Dice que cree que la ganancia de peso es porque se ha vuelto a poner parche anticonceptivo...".

Por otro lado, el perito destaca que el factor clave en el fallo de una técnica bariátrica es la incapacidad del paciente para modificar hábitos alimentarios, debido a su perfil psicológico nutricional y su estilo de vida (hábito sedentario), siendo la técnica utilizada en el caso útil en los pacientes "buenos" e inútil en los "malos", más allá del tipo de técnica en sí misma. Y añade el perito que en el consentimiento informado a la paciente se le informó de la importancia de modificar sus hábitos alimenticios y estilo de vida (ejercicio físico), y explica que la misma no desarrolla ninguna complicación atribuible a la banda, ya que la endoscopia y el estudio radiológico con contraste muestran que se encuentra en posición correcta a lo largo de toda su evolución. Y a todo ello añade que "la historia clínica revela una tendencia al vómito en situaciones de ansiedad tanto con la banda como después de retirarse la banda y realizarse una gastrectomía vertical (manga o tubo)",y que " la historia clínica revela que la paciente incumple normas alimentarias básicas de los programas de cirugía bariátrica (tanto en banda como tras la gastrectomía) como la toma de dulces, etc, ya que no realiza ejercicio, no acude a algunas revisiones y no realiza algunas de las pruebas de control que se le solicitan",por lo que concluye que el pronóstico bariátrico tras la cirugía de revisión de esta paciente es malo, con una probabilidad muy elevada de recuperar el peso inicial, y que el diagnóstico y la técnica quirúrgica empleada por el Dr. Romeo en este caso se ajustaron escrupulosamente a la lex artis; añade que la paciente fue revisada en 22 ocasiones y que su seguimiento fue "impecable" y que no sufrió "ningún daño atribuible a la banda ni a la técnica o seguimiento del Dr. Romeo", sino más bien al contrario un resultado en pérdida de peso hasta un IMC de 26 kg/m2, que debe considerarse "excelente" según el perito, y explica que la recuperación posterior del peso perdido sólo puede atribuirse a los malos hábitos de la paciente y que dicha recuperación, de manera parcial -y según la historia clínica- se está produciendo también tras la intervención realizada en el HGUV.

Por tanto, tras un nuevo examen de la prueba practicada, singularmente los dictámenes periciales aportados, de la historia clínica y demás documentación médica, y de las declaraciones de testigos y peritos en juicio, en el ejercicio de la facultad revisora que tiene legalmente encomendada esta Sala, no podemos sino compartir las conclusiones alcanzadas en la instancia, pues se ajustan plenamente a la prueba practicada, valorada con arreglo a la lógica y al sentido común, y son coherentes con las opiniones y razones técnicas explicitadas en los informes periciales analizados, en los que se basan las conclusiones de la Juez, fundamentalmente el emitido por el perito Sr. Adriano, cuyas consideraciones han sido especialmente tenidas en cuenta por este tribunal, dada la mayor especialización en la materia que nos ocupa por parte de dicho perito (especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, Doctor en Medicina y Cirugía y miembro entre otras instituciones de la Sociedad Española de DIRECCION003 y las Enfermedades Metabólicas, entre otras instituciones médicas), al haber tratado además a la paciente tras la intervención del facultativo demandado, al margen de que su informe es mucho más más completo y exhaustivo, en cuanto a las causas de los vómitos de la paciente, que el emitido por el Sr. Eutimio, médico director gerente de MEDVAL empresa dedicada a la "valoración del daño corporal y el peritaje médico", bastante lacónico en este punto, ya que se limita a una vaga referencia a una supuesta "actuación insuficiente y deficitaria" del facultativo demandado, al considerar que "no estaba indicada" la implantación de la banda, en lo que discrepa frontalmente y de forma fundada, y perfectamente explicitada en su informe, el Dr. Adriano, añadiendo el Dr. Eutimio genéricamente que el seguimiento habría sido "deficitario", con "numerosas complicaciones", que como ya hemos visto son normales tras la implantación de una banda gástrica y respondían a otras causas complementarias, perito que en su informe no hace referencia alguna a una concreta actuación u omisión que pudiera calificarse de negligente y dañosa, por lo que el Juzgado llega en su sentencia, ahora cuestionada, a conclusiones lógicas a la vista de la prueba, y que este Tribunal comparte, y lo hace tras una motivada valoración de la misma y con arreglo al sentido común, sin que en modo alguno se constate la existencia del supuesto error en la valoración probatoria que se alega en el recurso.

D.-) Y al respecto conviene recordar, dada la relevancia de la prueba pericial en el presente asunto, que la misma debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 348 LEC, por lo que no existe obligación de los tribunales de sujetarse al dictamen de los peritos, de aplicación al caso. Aunque es claro que, una vez que, consciente el órgano judicial de sus deficiencias de conocimiento en determinado ámbito extrajurídico, si tiene a bien incorporar al proceso los conocimientos que puede poner a su disposición el perito, por más que no tenga obligación de seguir a pies juntillas lo que dicho especialista haya dictaminado, tampoco tiene por qué apartarse de forma arbitraria y ayuna de toda explicación de la conclusión a que pueda conducir el dictamen pericial. Y cuando los informes puestos a disposición del tribunal son varios y no coincidentes, la opción por uno u otro de ellos, en todo o en parte, deberá ir sustentada en la correspondiente explicación.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto la STS de 28 mayo 2012, recurso 1116/2009, expone que "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada", y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 27 de abril del 2012, recurso 1663/2009. Todo ello implica, prima facie, que los informes periciales se deben valorar motivadamente teniendo en cuenta las explicaciones y aclaraciones dadas por los peritos en el acto del juicio, y en conjunto con el resto de las pruebas practicadas.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba pericial para la determinación del daño corporal sufrido y su relación con la portación de la banda gástrica. Desestimación del motivo.-Lo anteriormente expuesto evidencia que el presente motivo ha quedado sin objeto, en cuanto centrado en la valoración del daño corporal, pues declarada la inexistencia de negligencia determinante de responsabilidad civil médica, no existe daño corporal ni perjuicios que deban ser valorados.

SÉPTIMO.- De la infracción del art. 394 LEC en la imposición de costas procesales. Desestimación del motivo.-En cuanto a la alegación relativa a la concurrencia de complejidad jurídica y fáctica del presente asunto, esto es, de dudas de hecho y de derecho que pudieran justificar la no imposición de costas, cabe señalar que en esta materia rige el principio de vencimiento objetivo basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto de la otra -principio "victus victoris" ( STS 21/03/2000, 20/09/2001)-, circunstancia esta que se dio en autos.

Como señalamos en sentencia nº 352/2019 de 25 de junio y en otras muchas posteriores, es cierto que el rigor objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razones que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en ello pretende apoyarse la entidad actora recurrente para exonerarse del pago de las costas.

Los requisitos que exige el articulo 394 LEC en orden a la apreciación de "serias dudas" son los siguientes:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares; y,

2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los extremos a los que se contrae en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

En el presente caso las circunstancias concurrentes no revelan que el asunto enjuiciado presentara dudas de hecho más allá de las que pueden presentarse en cualquier pleito de similares características, sin que el asunto presente tampoco especial complejidad jurídica dada la existencia de una doctrina jurisprudencial consolidada.

OCTAVO.- Conclusión.- Confirmacion de la sentencia por sus propios fundamentos fácticos y jurídicos.A la vista de cuanto se ha expuesto, no cabe sino desestimar el recurso, compartiendo esta Sala en un todo la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia; y al respecto cabe señalar que el TS permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada en cuanto en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la STS de 20 de octubre de 2007 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, en aras de la economía procesal ( SS.T.S. de 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992, 19 abril 1993, 5 octubre 1998, 30 marzo 1999 y 19 octubre 1999). En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que: "una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )".

NOVENO.- Costas procesales de la alzada.-Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala pronuncia el siguiente