Sentencia Civil 268/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 92/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia que ha desestimado la demanda .

El objeto del procedimiento quedó determinado tras el dictado de los siguientes autos:

-Auto de 22 de julio de 2019 que estimó la excepción de cosa juzgada en sentido formal, a excepción de los daños y perjuicios relativos al incumplimiento de la obligación de asumir los gastos de la Junta de Compensación por importe de 23.340,65 euros, y el incumplimiento de la las letras a),b) y párrafo último del contrato de 31 de mayo de 2007. La resolución acuerda continuar exclusivamente respecto de estos puntos y el archivo respecto del resto, El Auto que fue recurrido en reposición por la actora, desestimándose el recuso.

-Auto de 21 de enero de 2020, que admitió la ampliación de demanda respecto a los gastos de la Junta de Compensación no afectados por la excepción de cosa jugada en la cuantía de 6326,15 euros, con ampliación en la cuantía al total de 29.666,80 euros por ese concepto.

Se circunscribe por tanto el objeto del procedimiento según la sentencia apelada a la reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de compraventa de solar formalizado por escritura de fecha 31 de mayo de 2007, en lo relativo a la obligación de asumir todos los gastos de urbanización de la Junta de Compensación y demás, cualquiera que sea su importe, contemplada en la estipulación primera, por lo que reclama 29.666,80 euros como importe de las facturas de la Junta de Compensación con posterioridad a mayo de 2015 y a la reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las letras a), b) de la estipulación quinta y párrafo último de la escritura, al haber faltado a la verdad en sus manifestaciones en cuanto al objeto de la venta y la inexistencia de impedimentos para la inscripción.

La sentencia tras desestimar la excepción de caducidad, desestima la demanda.

En primer lugar, razona sobre el efecto vinculante positivo o prejudicial de la cosa juzgada en relación con la sentencia dictada en primera instancia en el procedimiento ordinario 1345/12 seguido en el Juzgado nº 96 y la sentencia dictada por la sección 13ª de la AP de Madrid, que con estimación del recurso de apelación decía :" No obstante lo anterior el que el suelo no merezca la condición de urbano, aun cuando se hubiese pactado que ello constituiría un elemento esencial del contrato de compra-venta, toda vez que el comprador tuvo conocimiento desde el principio del estado en que se encontraban las fincas objeto de la litis-en el momento de otorgar la escritura de compraventa era fincas rústicas, que los compradores visitaron junto a otros terrenos de la zona-" . Según la sentencia apelada, "Debe concluirse por tanto que ese previo y pleno conocimiento de la condición urbanística de los terrenos por parte de la hoy actora es un razonamiento jurídico de la sentencia que constituye la" ratio de la decisión", en los términos señalados por la jurisprudencia y en consecuencia se produce respecto del mismo el referido efecto vinculante. Por ello fundando la hoy actora exclusivamente uno de los incumplimientos, en haber ocultado la calificación y condición urbanística de los terrenos objeto del contrato que, ella conocía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 del CC resulta obligado desestimar esa pretensión indemnizatoria".

En segundo lugar, sobre el incumplimiento relativo a manifestar que no existía circunstancia alguna que pudiese impedir o limitar la inscripción de lo transmitido la sentencia concluye: "De la valoración conjunta de la prueba practicada en la que cobra especial importancia la testifical de la propia parte actora, en concreto Don Facundo resulta suficientemente acreditado que la finca no tenía aparentemente ningún problema de inscripción en la fecha de la escritura , por lo que los demandados no podían haber ocultado algo que no se conocía."

Por último, desestima la reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento de la estipulación primera de la escritura de compra-venta, que establece "todos los gastos de urbanización y demás de la junta de compensación, cualesquiera que fuera su naturaleza e importe, serán por cuenta de la vendedora por lo que la compradora sólo estará obligada al pago del precio que resulte por aplicación de lo pactado en esta escritura". La actora reclama los gastos posteriores a mayo de 2015, fecha de recepción del polígono. La demanda queda igualmente desestimada: "resulta suficientemente acreditado que la Junta de Compensación ha adoptado acuerdos de liquidación de forma interna en los años 2015 o 2016, pero no se ha podido producir esa disolución por causa imputable al Ayuntamiento, sin que ni la Junta ni los propietarios tengan responsabilidad alguna en este extremo. Debido a esta situación, la Junta de Compensación ha seguido girando gastos a los propietarios, siendo el criterio general que, los recibos hasta fecha de recepción del polígono (28 de mayo de 2015), se giran a los vendedores, por considerarse gastos de urbanización, y los posteriores a esa recepción, a los compradores por no tratarse de gastos de urbanización sino de mantenimiento."

Contra el pronunciamiento desestimatorio de su demanda se alza en apelación la parte actora. quien formula las siguientes alegaciones:

Primera.- Infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 222.1-2 LEC: la inexistencia de los efectos (negativos, ni positivos) de cosa juzgada respecto de la Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 13ª, nº197/2015, de 02.06.2015 (juicio ordinario 1345/2012 apelación 225/2014:

1º) La Sentencia (y el Auto) infringen el art. 222.2 LEC: la cosa juzgada no alcanza a la contestación a la demanda, sino a la demanda reconvencional y a las excepciones reconvencionales.

2º) La Sentencia (y el Auto) infringen el art. 222.1 LEC: no existe cosa juzgada porque los objetos litigiosos no son "idénticos".

3º) Infracción del art. 222.2.II LEC: no existe cosa juzgada porque la citada SAP 197/2015 no tuvo en consideración "hechos nuevos y distintos" acaecidos o descubiertos por mi mandante con posterioridad (los nova producto y los nova reperta). .

Segunda. - Infracción, por errónea aplicación, del artículo 1281.I CC y de la jurisprudencia recaída en aplicación de dicho precepto sobre la interpretación literal de los contrato.

Termina suplicando que se dicte Sentencia en la que, por la estimación de este recurso de apelación, anule la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid 148/2022, de 19.05.2022 (juicio ordinario 1102/2018), dictando en su lugar otra totalmente estimatoria de la demanda y con condena en costas de la primera instancia a la demandada ( artículos 398.2, en relación con los artículos 397 y 394.1 de la LEC.

La parte apelada se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Cosa juzgada.

En el presente procedimiento se dictó auto apreciando parcialmente la excepción de cosa juzgada negativa o excluyente.

Sostiene en su recurso la apelante que dicha decisión no es acorde a derecho por las siguientes razones:

1º) Por no haberse formulado en ese juicio ordinario 1345/2012 demanda reconvencional, ni tampoco opuesto las excepciones reconvencionales de compensación o nulidad del negocio jurídico, no existe cosa juzgada en relación con las alegaciones defensivas opuestas en un escrito de contestación a la demanda (argumento: art. 222.2 LEC) ;

2º) A mayor abundamiento, porque los objetos litigiosos no son "idénticos" como exige el art. 222.1 LEC; y

3º) Y por último, porque la indicada Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 13ª, nº 197/2015, no pudo tener en consideración los "hechos nuevos y distintos" ( art. 222.2.II LEC) introducidos en esta demanda de 2018, con toda la documental y pericial que los respalda.

Según apunta la apelante, "el Auto y la Sentencia impugnadas han apreciado la excepción de cosa juzgada negativa ya que "la existencia de ese incumplimiento de la causa esencial de la compra-venta, fue alegado como motivo de oposición en el anterior procedimiento por la hoy actora y entonces demandada, formando el objeto esencial del procedimiento." Sostiene que con ello se infringe el articulo 222 LEC dado que solo cabe apreciar la cosa juzgada, respecto de las pretensiones "de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta LeC" La ahora apelante en el procedimiento 1345/2012 en su contestación a la demanda se limitó a solicitar su desestimación, no formuló reconvención ni tampoco opuso la compensación de deudas ni la nulidad del negocio jurídico.

Con carácter subsidiario del anterior argumento, se aduce que en todo caso los objetos de los procedimientos no son idénticos. En esa demanda de 10.10.2012, el vendedor formuló una pretensión de condena al pago de 1.666.964,28 euros contra la ahora apelante (el comprador) por incumplimiento de la Cláusula Segunda, letra d), de la escritura de compraventa de fecha 31.05.2007, relativa a la parte del pago del precio aplazado. No se opuso el incumplimiento de la Cláusula Primera de la citada escritura de compraventa de 31.05.2007 relativa a la causa esencial de la compraventa, sino el principio rebus sic stantibusrespecto del precio de la compraventa. No se introdujo la pretensión reconvencional de condena al pago por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del incumplimiento contractual de la Cláusula Primera. Estos perjuicios son lo que sí se han introducido en esta segunda demanda mediante una nueva (y diferente) pretensión. Es un obiter dicta (no es la ratio decidendi de dicha Sentencia) la siguiente afirmación contenida en la página 9, párrafo segundo: "A la vista de tales hechos es claro que el contrato de compraventa suscrito entre las partes litigantes no sólo se ha perfeccionado sino también consumado, por lo que carece de justificación el impago del precio aplazado sin que proceda suspender indefinidamente, dependiendo de la actuación de un tercero -el Ayuntamiento de Leganés- la recepción de las obras llevadas a cabo con ocasión del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial PP-2 AMPLIACIÓN DEL PORTILLO de aquella localidad". Y es un obiter dicta porque, se insiste, esa afirmación de la Sentencia firme se realiza para justificar la resistencia del demandado (ahora demandante) frente al pago restante del precio, no para desestimar la excepción por incumplimiento contractual del vendedor de la Cláusula Primera de la escritura, pretensión que no fue introducida por la parte compradora.

Según precisa la apelante en el presente procedimiento se formulan las siguientes pretensiones :

Primera: condena al pago de 617.336 euros por el daño emergente padecido por el comprador por el incumplimiento doloso del vendedor de la Cláusula Primera (la causa esencial de la compraventa) de la escritura de compraventa de fecha 31.05.2007. El daño emergente consiste en el interés legal del dinero por la inmovilización o falta de rendimientos de la inversión total realizada durante el año y medio (exactamente 486 días) de paralización del negocio hasta la concesión de la licencia de obra mayor y la obtención del certificado final de obra.

Segunda: condena al pago de 23.340,65 euros (más otros 6.326,15€en que se admitió la ampliación de la demanda) ) por el daño emergente padecido por el comprador por el incumplimiento doloso del vendedor del penúltimo párrafo de la Cláusula Primera.

Tercera: condena al pago de 476.895,27 euros por el lucro cesante padecido por el comprador por el incumplimiento doloso del vendedor del penúltimo párrafo de la Cláusula Quinta, letras a), b) y último párrafo

Nada se dice sobre estas tres pretensiones ahora deducidas en la demanda de 2018 en la Sentencia firme del año 2015, y ello se debe a que ninguna de ellas fue introducida en el escrito de contestación a la demanda en aquel procedimiento.

No concurre, por tanto, la identidad objetiva requerida por el art. 222.1-2 de la LEC.

Añade a ello que la citada Sentencia firme 197/2015 no tuvo en consideración "hechos nuevos y distintos" acaecidos o descubiertos con posterioridad relativos a los "perjuicios comerciales y económicos" que se erigen en fundamento de esta segunda demanda, .

Pues bien , en la demanda origen de las actuaciones la parte actora pidió la condena de la demandada al pago de 1.117.571,92 euros (617.336 euros y otros 29.666,80 euros -tras la ampliación de la demanda- por daños emergentes, y 476.895,27 euros por lucro cesante.)

Según la demanda, la primera cantidad obedece al incumplimiento continuado de la causa esencial del contrato de compraventa desde el día de la firma de la escritura el 31 de mayo de 2007 hasta el día de la recepción de dichas obras el 28 de mayo de 2015. Se fija la cantidad conforme al interés legal del dinero por la inmovilización o falta de rendimientos de la inversión total realizada durante el año y medio (exactamente 486 días) de paralización del negocio hasta la concesión de la licencia de obra mayor y la obtención del certificado final de obra , según Informe económico pericial de fecha 17 de octubre de 2018 que se aporta como documento número 51.

La segunda cantidad obedece al incumplimiento de la Cláusula Primera, párrafo tercero de la escritura de compraventa relativo a gastos de la junta de Compensación y se concreta en las cantidades pagadas indebidamente por la demandante que ahora se reclaman a la demandada que es la obligada al pago según contrato.

La tercera cantidad obedece al incumplimiento de la Cláusula Quinta, letras a) y b), y último párrafo, de la escritura de compraventa. Los perjuicios reclamados se sustentan en la no concesión de dos préstamos hipotecarios y se cuantifican según el informe económico pericial de 17 de octubre de 2018, en un importe total de 476.895,27 euros.

En el auto de fecha 22 de julio de 2019 (confirmado por auto de 27 de septiembre de 2019 desestimatorio del recurso de reposición) que estimó en parte la excepción de cosa juzgada , se dijo:

"Por su parte el procedimiento seguido del Juzgado de1ª Instancia nº 96, se inició en ejercicio de una acción de cumplimiento de ese contrato de compra-venta de 17 mayo 2007, por parte de la vendedora hoy demandada, en reclamación a la hoy actora , de parte del precio que faltaba por abonar por la compraventa de esa parcela, alegando en la contestación de noviembre de 2012, la hoy actora, como motivos de oposición que la causa esencial de la compraventa era que las parcelas fueran edificables, y que las mismas se vendieron en concepto de urbanizadas, cuando realmente no era así, por lo que la vendedora no podía reclamar el precio pactado (documento 22 de los acompañados con la demanda consistente en la contestación a la demanda de aquel procedimiento). La sentencia recaída en primera instancia en ese procedimiento en fecha 9 diciembre del año 2013 desestimó la demanda por entender que se trata de una compraventa de cosa futura, inexistente en el momento de la contratación, pero que se espera que llegue, y ello por entender que la voluntad de las partes era vender y adquirir las parcelas, ya urbanizadas, es decir cuándo finalizará todo el proyecto de urbanización, no siendo la venta definitiva hasta que aquéllas adquirieran la calificación de urbanizadas, por lo que la vendedora no podía reclamar el pago del precio hasta que se produjera esa consumación del contrato (documento 24).Por el contrario la sentencia dictada en fecha 2 junio 2015 por la sección decimotercera de la audiencia Provincial de Madrid , senatorial(sic) recurso de apelación, revocó esa sentencia estimando la demanda y condenando a la hoy actora puede entender que el contrato de compra-venta si se había consumado, declarando en su fundamento de derecho según lo que "no obstante la anterior, el que el suelo no merezca la condición de urbano aun cuando se hubiese pactado que ello constituía un elemento esencial del contrato de compra-venta, toda vez que el comprador tuvo conocimiento desde el principio del estado en que se encontraban las fincas con objeto de la Litis"- que en el momento de otorgar la escritura de compra-venta eran fincas rústicas, que los compradores visitaron junto a otros terrenos de la zona-.Señalando en el fundamento de derecho tercero último párrafo en relación a la inaplicabilidad de la doctrina "rebus sic stantibus": "caso que nos ocupa en el que ni se ha aprobado la inviabilidad del proyecto de urbanización de las fincas litigiosas, ni la significativa disminución o envilecimiento de su valor para que la parte compradora pudiese construir en ellas y explotar el negocio de concesionario de automóviles para el que suscribió el contrato de compra-venta del que dimana de la acción ejercitada".

De lo anterior se concluye que fue objeto de aquel procedimiento anterior la determinación del carácter esencial o no de la condición de suelo urbano de las fincas objeto del contrato, y el conocimiento por parte de la compradora de su condición de fincas rústicas, ya que fue ese conocimiento uno de los elementos determinantes para la estimación de la demanda, pese a que la compradora hoy demandada, sustentaba su oposición en ese carácter esencial."

Pues bien, para la resolución del recurso hay que partir de que el instituto procesal de la cosa juzgada es "una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material, se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes [...]. Por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo o excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en sentencia firme, como en su aspecto positivo o prejudicial , impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos , puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza" ( STC 62/2010). "En otras palabras, el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva que reconocen, respectivamente, los arts. 9.3 y 24.1 CE vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia" ( STC 231/2006).

En cuanto a la cosa juzgada positiva o prejudicial, el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

La STC 208/2009 aclara : "La carencia de efectividad de la protección judicial que supone la desatención a la eficacia de la cosa juzgada, puede producirse no sólo con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de aquélla ( art. 1252 CC) , sino también cuando hay un desconocimiento de lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC. No se trata sólo -añadimos- de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE, de tal suerte que éste resulta también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa la aporte a los autos)" .

Los límites objetivos de la cosa juzgada se precisan del siguiente modo en SAP Madrid 11ª rollo nº 349/2018 que por la claridad de su exposición reproducimos: :

" (1º) La cosa juzgada se extiende a las pretensiones resueltas. El artículo 222.4 comienza: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada [...]".(...) Además, "la cosa juzgada se forma sobre lo que en realidad es el contenido de la resolución firme, y no sobre lo que hubiera debido ser [...] esto es, ha de haber un pronunciamiento concreto que requiera estabilidad, un pronunciamiento que implique disposición jurisdiccional en el contenido en el fallo" ( STS 1ª 85/2008, 14.2).

(2º) La cosa juzgada se extiende al fallo de la sentencia así como a las consecuencias necesarias, con exclusión de las lógicamente contrarias ("fallo implícito"). La incompatibilidad de sentencias puede estar en el fallo (pronuntiatio), originándose un "conflicto práctico" entre decisiones judiciales.

(3º) Sobre si la cosa juzgada se extiende a los fundamentos de la sentencia ("conflicto teórico"), el artículo 222.4 de la Ley ritunaria española adopta la teoría de la prejudicialidad lógica o del "antecedente lógico de lo que sea su objeto". La cosa juzgada alcanzaría a lo que se tuvo efectivamente en consideración en el decisum; si bien la tesis más ponderada sostiene que la cosa juzgada solo alcanza a los fundamentos jurídicos determinantes del fallo ("razón decisoria" [ ratio decidendi] en SSTS 1ª 154/1991, 28.2; 491/2007, 7.5; 307/2010, 25.5; 789/2013, 30.12; 327/2014, 24.6 y 430/2019, 17.7 y juris. cit.; es la denominada "cosa juzgada implícita" en SSTS 1ª 523/1963, 1.6 y 595/2002, 14.6), incluidos los considerandos relativos a excepciones materiales, pero no se extiende a los razonamientos incidentales ( incidenter tantum). (...)

(4º) Las afirmaciones de existencia o inexistencia de hechos no integrados en fundamentos jurídicos determinantes no quedan cubiertos por la cosa juzgada, al ser resultado de una determinada actividad procesal".

Partiendo de lo anterior, en este caso no se dan las condiciones para apreciar cosa juzgada en sentido negativo o excluyente, por el sencillo razonamiento de que no hay identidad del objeto de aquél procedimiento ( la obligación de pago del precio pendiente por la compraventa) y del presente , en que se reclama la indemnización de los perjuicios causados por diversos incumplimientos contractuales de la vendedora que la parte ahora demandada no reclamó en el procedimiento anterior. Convenimos con la apelante en que la pretensión que excluye el auto que apreció parcialmente cosa juzgada no ha sido una pretensión resuelta en el procedimiento anterior. De ello se sigue que el procedimiento se ha tramitado con exclusión de una parte de su objeto.

En relación a la declaración de nulidad de actuaciones en segunda instancia dispone el artículo 227 segundo párrafo de la LEC, que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Sobre la interpretación del artículo 227 LEC la STS 318/2018 de 30 de mayo aclara: "1.- Una interpretación conjunta de los dos apartados del art. 227 LEC -al igual que de los dos números del art. 240 LOPJ - revela que la nulidad de actuaciones podrá alegarse y solicitarse en dos momentos diferentes: (i) Antes de que hubiera recaído resolución que ponga fin al proceso, de oficio o a instancia de parte, siempre que concurra alguna de las situaciones descritas en el art. 225 LEC , no proceda la subsanación y se conceda previa audiencia a las partes. (ii) Después de que haya recaído resolución, por medio de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos en la Ley, salvo los casos excepcionales, coincidentes con los dos primeros supuestos enumerados en el art. 225 LEC , en que puede apreciarse de oficio por el tribunal que conoce del recurso.

2.- El segundo párrafo del art. 227.2 LEC establece, en redacción plenamente coincidente con el párrafo segundo del art. 240.2 LOPJ :

«En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Esta previsión legal, coherente con el principio general de que la nulidad de actuaciones se declara a instancia de parte, salvo casos excepcionales, se basa en el carácter meramente anulable de los actos procesales, de modo que en ningún caso puede decretarse una nulidad de actuaciones no solicitada por las partes, a salvo los supuestos de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o cuando se haya empleado violencia o intimidación sobre el tribunal, ya que en estos casos nos hallamos ante nulidad de pleno derecho que puede ser declarada de oficio por el tribunal en cualquier tiempo."

Pues bien , en este caso la parte apelante ha solicitado la nulidad de la sentencia que omite el pronunciamiento sobre una de las peticiones de la demanda, consecuencia de la estimación parcial de la excepción de cosa juzgada. Solicita asimismo que sea dictada sentencia estimatoria de su demanda. Pero lo cierto es que al estimar el recurso en el punto en que se deja sin efecto el auto que acordó estimar parcialmente la excepción de cosa juzgada , la nulidad que afecta a la sentencia y que es así declarada al haberse solicitado por la parte, no tiene como consecuencia que sea dictada sentencia sobre la cuestión excluida indebidamente del proceso pues a este tribunal no le resulta posible asumir la instancia sin generar indefensión a las partes, de ahí que el recurso quede estimado en los términos que se expresan en el fallo de la presente resolución.

TERCERO.-No procede imponer costas de la alzada conforme al artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.