Sentencia Civil 94/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 28/2025 de 06 de junio del 2025

PRIMERO.-El presente litigio tiene su origen en la demanda deducida por la mercantil AGEFIV Fertility S.L., titular de una clínica en Madrid para tratamientos de fertilidad y reproducción asistida humana, conocida comercialmente como Love Fertility, contra la mercantil DCIP Consulting Solutions S.L., con la que en fecha 9 de junio de 2020 sucribe el denominado "Contrato de Difusión Publicitaria de promociones pacientes nacionales" para la promoción de los servicios de la clínica mediante la publicación de material publicitario en la web www.reproduccionasistida.org titularidad de DCIP y captación de clientela que afirma la demandante, se incumple por la agente publicitaria al modificar sin autorización el perfil promocional publicado en la citada web con elementos negativos inciertos que contrarían el objeto del contrato y que afectan tanto a la relación contractual -que finaliza el día 8 de diciembre de 2021, como a su presencia en el mercado al mantenerse por la demandada, tras la finalización de la relación contractual, tales contenidos negativos e inciertos, deduciendo en consecuencia y de forma acumulada, dos acciones, una contractual de incumplimiento y otra por conductas anticoncurrenciales por engaños, denigracion e infracción de la buena fe objetiva, promoviendo reparación económica y la modificación de la web.

La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda al no apreciar ni infracción contractual ni los ilícitos concurrenciales denunciados.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la demandante en base a dos motivos, a saber, el primero en defensa de su acción de incumplimiento contractual con crítica en cuanto a la aplicación del derecho y de valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, y uno segundo relativo a las pretensiones deducidas por conductas anticoncurrenciales, por la comisión de actos de competencia desleal.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos así deducidos.

SEGUNDO.-En un primer planteamiento, el apelante cuestiona la decisión de instancia señalando el error en el que incurre al examinar la resolución judicial las acciones de incumplimiento contractual y de competencia desleal, tanto desde el punto de vista funcional como temporal al considerar que una es presupuesto de la otra cuando, dice el apelante, no hay unidad de acto y se han distinguido dos periodos distintos en las relaciones existentes entre el demandante y la demandada, derivando del primero de los periodos, el contractual, a la acción por incumplimiento contractual y el segundo a las de competencia desleal. Reitera por ello que la acción por incumplimiento contractual viene referida a los hechos acaecidos durante la vigencia del contrato, suscrito el día 9 de junio de 2020, hasta el día 8 de diciembre de 2021 en que se cancela mientras que la acción por competencia desleal está referenciada a lo ocurrido tras la expiración del contrato en tanto concurrentes ambas entidades en el mercado sin relación contractual entre las mismas. Es por ello que concluye que ambas acciones se han de analizar por separado sin vincularlas.

Sobre la base de esa alegación, formula como primer motivo de apelación lo relativo a la desestimación de la acción de incumplimiento contractual, alegando error en la aplicación de las reglas de interpretación contractual y en la valoración de la conducta dolosa desarrollada por la demandada tras comunicársele la voluntad de no renovación contractual el día 18 de octubre de 2021, con vulneración del contrato y error en la valoración de la prueba.

Recuerda en primer lugar el apelante que el objeto del contrato -doc 1 demanda, denominado "de difusión publicitaria de promociones pacientes nacionales" era la promoción de los servicios prestados por la clínica de AGEFIV como centro médico de tratamientos de reproducción asistida mediante la inclusión por DCIP, titular de la web "reproducionasistida.org", de los contenidos publicitarios destinados a la promoción de esos servicios durante 6 meses prorrogables a cambio de una comisión por paciente remitido a tratamiento, contrato en virtud del cual quedaba obligada DCIP a insertar en su web la oferta de promociones que AGFEFIV, como anunciante, le remitía detallando los términos de sus servicios y promoción más otros datos y logo, recordando que conforme a las reglas de interpretación de los contratos -con cita de las normas del CC y del CCo-, la literalidad del contrato al respecto es manifiesta, correspondiéndose de hecho con los actos desarrollados por las partes en la aplicación del contrato durante el tiempo previo a la comunicación de no renovación.

Afirma al respecto que se ha acreditado, primero, que con ocasión de la firma del contrato AGEFIV suministró el contenido a insertar en la web referenciada, lo que efectivamente tuvo lugar en la web en el perfil abierto a Love Fertility Clinic, lo que incluyó luego la colaboración con la entidad OVOCLINIC, tal y como resulta no solo de la documental aportada con la demanda -emails doc 3- sino también de la prueba testifical, con cita de los testimonios de Dª. Maite, empleada de la demandada, de Dª. Sacramento, ex empleada de la demandada, de Dª. Manuela y de Dª. Melisa, empleadas de la demandante, la primera con labores de marketing y la segunda en administración, declaraciones que demuestran no solo el objeto del contrato sino, también, que fue la demandada la que, unilateralmente, y tras la comunicación de la no renovación, quien lleva a cabo la modificación del perfil de la actora en perjuicio de la misma, incumpliendo con ello el contrato. Modificación del perfil de la clínica -doc 10 acta notarial- demostrativo de la voluntad dolosa de perjudicar a la demandante al incorporar contenidos falsos. Falsos porque, primero, la mercantil demandante no ha cambiado de manos ni variado su composición accionarial desde diciembre de 2016 en que se constituye -doc 11 y 12-; porque tampoco es cierto que la clínica esté en un barrio de "bastante tráfico, por lo que es muy difícil encontrar aparcamiento en la zona"pues hay frente a al clínica un parking público que facilita el estacionamiento, habiéndose modificado el contenido anterior donde se reproducían las condiciones favorables para aparcar; porque tampoco es cierto que la clínica cuente con solo una sala de espera común "por lo que no encontrarás la intimidad que quizás puedas desear",ya que la realidad es que dispone de dos salas de recepción diferenciadas, una de las cuales es además divisible para garantizar la intimidad de las pacientes -aporta reportaje fotográfico, doc 13 demanda-; porque es falsa la referencia a que la clínica no es flexible en los horarios dado que el horario de atención al paciente es ininterrumpido de 8 a 21 horas de lunes a viernes, no habiendo horario fijo para punciones y transferencias embrionarias como afirma la web -doc 14-; porque no es cierta la afirmación relativa a la configuración de la sala recuperación cuando se afirma en la web que solo hay dos camas separadas con cortinillas y sin aseo privado, "por lo que pierdes intimidad y hace difícil tener un acompañante",pues la realidad es que tiene tres camas cumpliendo con la normativa sanitaria.

Sostiene el recurrente que tales afirmaciones falsas constituyen un caso de incumplimiento contractual con la finalidad de perjudicar el negocio de la demandante, pues trata de disuadir a los consumidores de acudir a dicha clínica, errando el Tribunal de instancia al valorar la prueba practicada ya que fundamenta la desestimación de la acción de incumplimiento, primero, en que las manifestaciones en cuestión no son atribuibles a la demandada sino a terceros usuarios y, segundo, en la consideración de que las expresiones invocadas carecen de intensidad suficiente para justificar un incumplimiento contractual en un momento cercano a la extinción del contrato cuando, dice al apelante, la realidad es que no hay prueba de que el cambio en el perfil tenga su origen en los usuarios en la web y, segundo, porque el incumplimiento no depende de la intensidad, que no es medible y cuando, en todo caso, se perjudica el negocio de la clínica.

Concluye el motivo resumiendo el motivo del incumplimiento alegado en el sentido de que conforme al contrato era el anunciante quien determinaba el contenido de su perfil, tal cual había tenido lugar hasta el momento de la comunicación de no renovación, momento a partir del cual es el agente quien modifica el perfil publicado en la web con la finalidad de causar perjuicio incumpliendo la finalidad del contrato, reclamando por tal incumplimiento daños y perjuicios que cuantifica en la demanda en 10.000 euros.

Posición del Tribunal.

Para la resolución de este recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes resultantes del proceso.

La demandante, AGEFIV Fertility S.L., es una mercantil dedicada a la explotación de una clínica en Madrid para tratamientos de fertilidad y reproducción asistida humana bajo la denominación comercial de Love Fertility.

Con ocasión de dicha explotación, y con la finalidad de promocionar su negocio y ampliar su cartera de clientes, AGEFIV suscribió en fecha 9 de junio de 2020 un contrato intitulado "Contrato de Difusión Publicitaria de promociones pacientes nacionales" con la mercantil DCIP Consulting Solutions S.L.

DCIP Consulting ofrecía, entre otros servicios, los de promoción publicitaria, gestión y captación de clientes para tratamientos de reproducción asistida humana a través de la web www.reproduccionasistida.org utilizada como medio de difusión de información sobre aquella materia, incluyendo la promoción de centros de reproducción y gestión de clientes para sus anunciantes.

En el contrato de difusión publicitaria, y por lo que aquí interesa, se pactó lo siguiente:

1) Que el objeto del contrato sería la prestación de servicios de promoción de los productos y/o servicios del anunciante a través de la web antes referenciada y la prestación de marketing por lead, es decir, también de captación de clientes.

2) Que contrato duraría, a cambio de la contraprestación pactada sobre con referencia al número clientes captados, seis meses con prórroga automática a falta de denuncia previa.

3) Que DCIP asumía la obligación de ubicar en su web los elementos promocionales, reservándose determinadas facultades en cuanto a la ubicación, dimensión o diseño de los elementos promocionales.

4) Por su lado, el anunciante se comprometía a entregar de los materiales informativos y promocionales a DCIP bajo su responsabilidad, civil, penal y administrativa por contenidos, sin perjuicio de la facultad de la gestora de oposición a la inserción de los materiales publicitarios suministrados por el anunciante si vulnerara las condiciones básicas de veracidad y legalidad que se describían en el propio contrato.

AGEFIV, en cumplimiento de lo pactado, remitió los textos promocionales que consideró oportunos con información relativa a la historia de la clínica, origen, fecha de fundación, dirección médica, acuerdos con el grupo Ovoclinic, descripción del know-how, servicios y otra información, que sirvió para configurar el espacio web de la promoción en la página de DCIP, y efectuó los abonos conforme al acuerdo contractual (33.312,51€ entre junio y diciembre 2020 y 19.163,37€ entre enero y junio 2021)

Tras diversas circunstancias, AGEFIV decidió no renovar el contrato, efectuando la correspondiente comunicación el día 18 de octubre de 2021 de conformidad con lo pactado en el contrato con lo que la relación contractual entre las partes terminaría el día 8 de diciembre de 2021

Efectuada la comunicación de no renovación contractual, y con inmediación temporal respecto de dicha comunicación, DCIP modificó a su propia instancia los contenidos del perfil del anunciante introduciendo los siguientes textos accesibles a través de la web:

1) "La clínica Love Fertility Clinic está pasando de unas manos a otras desde que fundada en el año 2016, con el nombre de Clínica de Fertilidad Velázquez y desde entonces ya ha pasado poro tres nombres y ha cambiado varias veces de médicos."

2) "Love Fertility se encuentra en un barrio con bastante tráfico, por lo que es muy difícil encontrar aparcamiento en la zona."

3) "Por otra parte, Love Fertility cuenta con sala de espera común, por lo que no encontrarás la intimidad que quizás puedas desear."

4) "No parecen muy flexibles en los horarios, a las 8:30 de la mañana Love Fertility lleva a cabo punciones ováricas. Las transferencias embrionarias se realizan a última hora de la mañana sobre las 11:30."

5) "Love Fertility tiene una única sala de recuperación con un par de camas articuladas separadas con cortinillas y no cuenta con aseo privado. Por lo que pierdes la intimidad y hace difícil tener un acompañante.".

En la demanda que inició el presente procedimiento, AGEFIV ejercitó frente a DCIP acciones de incumplimiento contractual y también de infracción de competencia desleal. Y en lo que ahora interesa, plantea AGEFIV en el frontispicio de su recurso la difusa relación entre la acción contractual y la de competencia desleal que parece desprenderse de la fundamentación de la Sentencia cuando excluye el incumplimiento contractual de los actos de competencia desleal sin tener en consideración la delimitación de los hechos en la fundamentación de una y otra acción.

Pues bien, es cierto que, como denuncia el apelante, el Tribunal de instancia no ha condenado por incumplimiento de contrato y ha mezclado en relación a la alegación de incumplimiento contractual, las pretensiones declarativas y de condena por actos anticoncurrenciales que se alegan como desarrolladas tras la terminación del contrato, cuando en tal caso, como es evidente de la lectura de la demanda, se trataba de pretensiones, incluida la de daños y perjuicios sufridos, que se articulaban mediante una pretensión de naturaleza extracontractual como es el caso de las deducidas sobre la base de la atribución de conductas en el mercado que son contrarias al deber de lícita competencia.

El apelante se preocupa de señalar específicamente que las acciones posteriores a la terminación de un contrato, incluso con origen en el negocio jurídico, son -desde su punto de vista- actos de competencia desleal y lo cierto es que claramente pueden constituir un ilícito extracontractual en el sentido de nuestro artículo 1902 CC y considerarse actos de competencia desleal.

No hay duda de que la conducta desleal de la demandada lo podría ser porque, precisamente, tenía un contrato con la actora y porque lo que se le imputa supondría una clarísima infracción del deber de buena fe -en sentido genérico- en la ejecución de los contratos ( art. 1258 CC) que alcanzan, naturalmente, a conductas desarrolladas tras la terminación del contrato. En consecuencia, aunque las valoraciones extraídas de la ley de competencia desleal nos pueden servir para concretar qué exige la buena fe a un contratante como la demandada desde un punto de vista contractual, en el derecho competencial se puede reclamar una indemnización contra quien era prestador de servicio contractual si luego de finalizada la antecedente relación interfiere torticeramente en el mercado entre el demandante y sus clientes, presentes o futuros.

Como dice la SAP Madrid -Secc 28- de 27 de septiembre de 2017, "La Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en contadas hipótesis, se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales es, simple y llanamente, una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato(...) Ciertamente, no es imposible ni infrecuente que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual, se desarrollen por parte de alguno de ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico, relativamente clara: si la conducta inconveniente entra dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato constituye título apto para la represión de aquella; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa del contrato, y a la vez encaja en alguna tipicidad de la Ley de Competencia Desleal, entonces podrá hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial.

No tenemos duda de que en el caso se ejercita una acción contractual de incumplimiento por parte de anunciante frente a la empresa de publicidad a la que acusa, básicamente, de haberle perjudicado mediante la modificación de los contenidos relativos al perfil del anunciante, incluyendo informaciones cuando menos tendenciosamente negativas respecto de la prestación del servicio de que se trata en represalia por la decisión de no renovar el contrato de difusión y, además, ejerce acciones de competencia desleal, tras la finalización del contrato, por la incidencia de dichos contenidos, mantenidos en el tiempo, en la competencia económica propia del mercado en tanto inciden en la formación de las operaciones entre oferta y demanda entre el que era anunciante y sus clientes, actuales o potenciales, cuyos intereses económicos se ven perjudicados o amenazados ante la influencia que dichos contenidos informativos de la web pueden tener en las decisiones económicas de los clientes.

Definida, aislada y conceptuada la acción por incumplimiento contractual en el contexto fáctico que formula el demandante, procede examinar si, en efecto, hubo incumplimiento contractual por parte de la demandada en los términos que expone el ahora recurrente mientras el contrato que vinculaba a las partes estaba vigente.

Para ello debemos en primer lugar caracterizar adecuadamente la relación contractual pues solo definiendo con claridad el objeto del contrato es medible el nivel de incumplimiento exigible a los efectos de una posible estimación de la acción indemnizatoria por incumplimiento y, también, la competencia objetiva de este Tribunal para conocer de dicha acción.

En el caso las partes litigantes firman el día 9 de junio de 2020 un contrato que titulan "Contrato de Difusión Publicitaria de promociones pacientes nacionales"que finaliza el 8 de diciembre de 2021.

De la lectura del contrato resulta evidenciado que estamos ante un negocio jurídico de naturaleza publicitaria en tanto, como seguidamente veremos, su contenido responde genéricamente a la definición de publicidad contenida en el art. 2 de la Ley 34/88 General de Publicidad y a una modalidad concreta de contrato publicitario. Afirmar esta naturaleza no solo es relevante, como ya hemos dicho, desde la perspectiva del análisis de la acción de incumplimiento sino, también, desde la relativa a la competencia objetiva de este Tribunal pues nutriéndose, por razón de su especialidad en asuntos mercantiles, de los contenidos a que se refiere el art. 87.6.a) LOPJ en su versión actual (antes art. 86 ter-) que incluye el conocimiento de las cuestiones relativas a la publicidad, la competencia objetiva queda claramente afirmada sin necesidad de indagar sobre otros aspectos procesales que pudieran fundamentar dicha competencia.

En efecto, estamos ante un contrato publicitario donde AGEFIV es el anunciante al responder a la caracterización dada por el art. 8 LGP al que define como aquella "persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad"y DCIP el agente de publicidad en tanto estos son, dice la misma norma, "las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante,contrato publicitario que en el caso es de difusión publicitaria, definido en el art. 17 LGP como aquél "por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario".

Que el objeto del contrato es de difusión publicitaria no hay duda dada la literalidad del contrato unido a los autos. En el contrato, tras identificarse DCIP Consulting como creador de "un proyecto en internet, promoviendo una iniciativa de impulso del comercio a través de la promoción de diversos tratamientos médicos a través de la revisa digital www.reproduccionasistida.org",ofrece específicamente "espacios en el citado Portal...a los efectos de la inserción en PROMOCIONES",manifestando al respecto el anunciante en el contrato su interés concreto de "contratar los servicios de marketing por lead convertido desde el sito web www.reproduccionasistida.org, según se regula en el presente contrato y Anexo",correspondiéndose tales manifestaciones contractuales con la primera de las cláusulas del contrato, relativa al ámbito y objeto del contrato, donde se hace constar que el contrato "tiene por objeto la prestación de los servicios de marketing por lead convertido en el sitio web www.reproduccionasistida.org, titularidad de DCIP CONSULTING y con la única finalidad de promocionar productos y/o servicios del ANUNCIANTE a cambio de una contraprestación económica.",textos que ponen de relieve la vinculación del hecho publicitario (promoción) con la obtención de clientes (lead), sin que desde luego se desnaturalice el contrato tal cual se ha caracterizado por el hecho de que la contraprestación lo fuera con referencia a los clientes captados pues es evidente que el pacto entre las partes se materializó sobre la base de una retribución no fija por publicación de la promoción sino por razón del éxito la promoción.

Desde nuestro punto de vista, esa literalidad del contrato es suficiente para la confirmación de su naturaleza respecto de la que las declaraciones testificales referenciadas por el recurrente no viene sino abundar, confirmando un contenido que no deja resquicios interpretativos si tenemos en cuenta los actos desempeñados por las partes en la ejecución y desarrollo del contrato hasta el momento de la disputa conforme al criterio que señala la doctrina jurisprudencial ( STS de 20 de febrero de 2014) cuando afirma que la identidad entre la literalidad del contrato y la intención de los contratantes puede resultar especialmente de "cuáles han sido los actos anteriores y coetáneos a la formación del contrato"pues en el caso está acreditado el cumplimiento regular del contrato hasta octubre de 2021 lo que incluye publicación del perfil promocional dado por la anunciante y pago de la retribución por lead.

Definida la naturaleza publicitaria del contrato, resta examinar los hechos causales a la acción de incumplimiento contractual que refiere el apelante.

Como expone con claridad en su recurso de apelación, imputa la demandante a DCIP la modificación del perfil en el espacio utilizado por aquella en su web en perjuicio de la actora lo que define como incumplimiento en tanto tales contenidos solo podían ser dados por el anunciante.

En particular, denuncia el apelante el cambio del perfil en relación a contenidos -expuestos literalmente en los hechos antes indicados- que ponen en cuestión la estabilidad empresarial y la calidad en la prestación del servicio tanto en relación a la ubicación de la clínica como a sus instalaciones y al horario de atención al publico.

Lo que afirma el apelante es que, primero, se trata de informaciones falsas, nacidas del malestar del agente publicitario ante la voluntad de rescindir el contrato y, segundo, que están hechas con la sola finalidad de dañar el prestigio de la anunciante en el mercado.

La Sentencia de instancia exculpa al demandado con un doble argumento, a saber, asumiendo que los contenidos descritos no tienen su origen en el demandado sino en las manifestaciones de terceros usuarios y, segundo, en la falta de relevancia resolutoria.

Este Tribunal no comparte los argumentos de la instancia.

Rechazamos la intervención de terceros ajenos al agente publicitario en la modificación del perfil publicado en la web porque, incluso en la realidad de una información crítica introducida por terceros, no habría correspondencia entre la razón de ser de los cambios en la promoción con causa en tercero distinto al anunciante y el clausulado del contrato que atribuye de forma expresa el contenido de la promoción a publicar en la revista digital www.reproduccionasistida.org al anunciante, afirmándose en tal sentido en la cláusula IV que es éste quien detalla los términos y condiciones de la promoción, servicios incluidos y/o excluidos.

Pero es que, en todo caso, no habría razón alguna para confundir los resultados de un espacio en la web sobre opiniones de los usuarios con el contenido de la promoción, a todo lo cual hemos de añadir que, aunque creemos que es irrelevante por lo ya dicho, no hay prueba de que los cambios hayan sido introducidos por terceros ajenos al agente.

Clarificada la autoría y el objetivo incumplimiento del contrato por parte del agente publicitario, procede examinar si los cambios de perfil con los contenidos ya expuestos afectan al cumplimiento del contrato con relevancia resolutoria.

Al efecto hemos de señalar que la modificación llevada a cabo en el perfil infringiendo la titularidad del contenido de la promoción en el marco de un contrato de publicidad constituye claramente un caso de incumplimiento relevante que afecta al objeto mismo de contrato, tratándose, dados los contenidos negativos de la modificación, un caso evidente de actuación contraria a la buena fe que debe presidir el cumplimiento de todo contrato pues si en el caso el objeto del contrato es de promoción publicitaria y ésta supone la divulgación de un mensaje publicitario - art 17 LGP- para la captación de clientes, es evidente que contenidos como los expuestos colisionan de manera directa con una labor publicitaria de difusión de informaciones que, siendo ciertas -y el contrato atribuye la responsabilidad de tal condición al anunciante-, sean útiles para la transmisión de un mensaje por naturaleza positivo y sin duda veraz y respetuoso con otros derechos, límites respecto de los que el contrato atribuye al agente DCIP un derecho de no rectificación del texto promocional sino más riguroso, el de oposición a la inserción de materiales que no respeten aquellos límites, razón por la que es aquí indiferente la mayor o menor veracidad de los contenidos introducidos por DCIP pues, al margen de que sean cuando menos matizables, en caso alguno tenía derecho la demandada a modificar el contenido de la promoción en perjuicio del mensaje publicitario objeto del contrato.

Tal incumplimiento sí tiene, por lo expuesto, relevancia resolutoria pues si como señala la STS 824/2022 de 23 de noviembre, "pra que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial",siendo criterio general para valorar la gravedad del incumplimiento que éste se proyecte o genere "una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor",dando lugar, dice esta misma sentencia, a tipologías tales como las de frustración del fin del contrato, en el caso, tal cual hemos explicado, el cambio de mensaje promocional introduciendo elementos negativos para la difusión es contraria a la naturaleza misma del mensaje publicitario y tanto más cuando se contrata y vincula la prestación del anunciante a la captación de clientela que es un sector del mercado que resulta ser especialmente sensible a la información.

Procede en atención a lo expuesto estimar la acción de incumplimiento contractual - art 1124 CC-.

Finalmente, y en cuanto a la deriva económica deducida por el demandante, que como hemos señalado insta una indemnización de 10.000 euros, debemos matizarla y moderarla.

Matizarla porque no desconoce este Tribunal que conforme al art. 18 LGP, cuando hay cumplimiento defectuoso, lo que tiene lugar, dice el precepto, cuando el medio difunde la publicidad pero no lo hace en los términos pactados en el contrato, lo que procede es que si ya no es posible, bien porque el medio ya hubiera contratado todos los espacios destinados a publicidad con otros anunciantes o bien porque al anunciante ya no le interesa difundir su publicidad en una fecha posterior, el anunciante puede exigir la reducción del precio y una indemnización por los perjuicios causados.

En el caso, el demandante opta por una indemnización porque ya no tiene relación contractual con el agente y entendiendo que se trata de una facultad reconocida en dicha norma en relación con el art. 1124 CC, creemos que no presenta obstáculo alguno.

Moderarla porque debemos tener en cuenta que el incumplimiento del contrato tiene lugar, como recuerda el demandante, en el periodo comprendido entre la comunicación de denuncia del contrato y su finalización, estimando el Tribunal que es dable establecer un parámetro objetivo para valorar el daño de dicho periodo a partir del precio abonado por el demandante durante los doce meses del contrato -52.475,88 euros- en que hubo un desarrollo regular del mismo, lo que implica que por día abonó una media de 143,76 euros con lo que el importe indemnizatorio debe ser fijado, señalando como diez a quo el día 18 de octubre de 2021 y como dies a quem el 8 de diciembre de ese mismo año, en 7.475,52 euros.

TERCERO.-Se refiere el segundo de los motivos formulados por el demandante a las acciones de competencia desleal.

Plantea en su motivo que la conducta de DCIP tras la finalización del contrato de difusión publicitaria es constitutiva de ilícitos concurrenciales, en particular de engaño, denigración y contra la buena fe objetiva, errando la resolución de instancia al mezclar ambas acciones y sobre la valoración de la prueba.

El apelante, tras señalar que finalizada la relación contractual no hay vínculo de tal naturaleza entre las partes y que la conducta perjudicial es concurrencial en el mercado, reitera las diferencias entre las acciones contractuales de las competenciales y el error valorativo del Juez al respecto de esta cuestión al no atender debidamente a los hechos jurídicamente relevantes que sustentan unas y otras acciones y que se encuentran separados por la finalización de la relación contractual y analiza la Sentencia refiriéndose en primer lugar al planteamiento que se formula en dicha resolución relativo a la relación entre los actos de engaño y de denigración - art 5 y 9 LCD-.

Reitera que la excusa formulada por la parte demandada, imputando los comentarios a usuarios de la web y que acoge la Sentencia, carece de base probatoria alguna al no haberse presentado al proceso ninguna de las supuestas opiniones vertidas por usuarios en la web DCIP que es quien, en realidad, introduce los mismos -según resulta del acta notarial aportada- con ánimo de represalia ante el fin de la relación contractual y con el propósito de favorecer a otros clientes que sí seguía comisionando, conducta que es, dice el apelante, desleal, errando la Sentencia cuando desestima la acción de los art. 5 en relación al 9 porque, primero, a partir del día 9 de diciembre de 2021 no hay relación contractual y, según, sí hay acciones de desprestigio y afirmaciones falsas en el mercado para con un competidor.

Señala seguidamente el apelante que yerra igualmente la Sentencia al analizar el art. 4 LCD al vincularlo a un incumplimiento contractual cuando no es cierto a partir del día 9 de diciembre de 2021.

En consecuencia, concluye, deberían estimarse las acciones deducidas (declarativa, cesación y prohibición, remoción, rectificación e indemnizatoria) pues es evidente que la subsunción de los actos de la demandada como actos de denigración del art. 9 LCD.

Posición del Tribunal.

Como ya hemos indicado, la Sentencia de instancia no solo desestima la acción de incumplimiento contractual, desde nuestro punto de vista de modo indebido sino, también, las acciones de competencia desleal, afirmando que un incumplimiento contractual no puede considerarse un acto de competencia desleal.

Hemos expuesto las razones del error judicial al tratar las relaciones entre unas y otras acciones, que no reproduciremos, y hemos dado la razón al recurrente sobre la compatibilidad de las mismas en tanto fundamentadas en hechos jurídicamente relevantes diversos derivados de la finalización de relación contractual entre los litigantes.

En consecuencia, debemos examinar si la conducta de DCIP tras la conclusión del contrato es o no merecedora del reproche que reclama la demandante que, recordemos, califica la misma de antinconcurrencial por vulnerar diversas prohibiciones de la competencia desleal, en particular, por engaño - art 5 LCD-, conducta denigratoria - art 9- e infracción de la buena fe objetiva - art 4 LCD-.

Debemos en primer lugar reiterar que no hay prueba de que usuarios en la web de DCIP incorporaran opiniones que relativas a la composición empresarial de la actora, a las dificultades de acceso a la clínica o sobre deficiencias en las instalaciones o dificultades con los horarios de atención a los clientes. Pero debemos añadir que, en todo caso, en la hipótesis de que los hubiera habido, en absoluto facultarían a la agente DCIP a modificar el perfil del anunciante pues el contrato, tal y como vimos al examinar el anterior motivo, definía los derechos de las partes y sus facultades en relación con la información que integraría la promoción publicitaria y, entre ellos, no estaba el de modificación de la promoción sino, en su caso, el de oposición a la publicación -cláusula V- y, desde luego, la facultad implícita, por tratarse de una relación bilaterial, de resolución contractual - art 1124CC- si la información no cumplía los estándares fijados en el contrato, es decir, si su contenido suponía un incumplimiento contractual imputable a la anunciante.

En cualquier caso, no hay duda ninguna de la autoría de las informaciones que hay en la web de DCIP dado que en la contestación la demandada se reconoce como tal atribuyéndose dicha facultad atendiendo a la propia autoría realizada por RAO y/o por los comentarios realizados por los usuarios, "sin perjuicio de que, originalmente el texto fuera insertado en la ficha con ocasión de la información obtenida a través de internet o por las propias clínicas"-pag 11 contestación demanda-, obviando que en el caso el contrato preveía expresamente -cláusula IV- que el material promocional se proporcionaba por la anunciante, como por lo demás reconoce la testigo Dª. Maite, empleada de la demandada pero, también, del hecho de que las facultades del agente publicitario no eran otras que las de oposición a la publicación en los términos ya vistos, pero nunca de modificación cuando menos sin autorización de la parte anunciante, como también se desprende de las declaraciones de la testigo citada.

Resta valorar, aclarada la autoría, si los contenidos que aparecen en la web www.reproduccionasistida.org/love-fertility que ya hemos referido y transcrito, merecen una protección jurídico concurrencial por constituir actos de competencia desleal.

En la demanda AGFIV defiende una triple tipicidad, si bien en el recurso solo se extiende en relación a la denigración - art 9 LCD-.

En cualquier caso, la respuesta juridíca al planteamiento general de la demandante es la siguiente.

En primer lugar, debemos analizar las consecuencias de la conexión que el propio demandante hace entre la cláusula general - art 4 LCD- y las imputaciones de engaño y denigración para, por lo que diremos a continuación, rechazar de plano toda posibilidad de calificación ex art. 4.

Dice en sus fundamentos jurídicos la demanda -pag 20 en la demanda- que

"Tales actos son constitutivos de tal actuación ilícita, en base al art. 4 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ) se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, fundamentándonos en el art. 5 de la misma ley , el cual considera engañosa cualquier conducta que tenga información falsa o pueda inducir a error a los destinatarios, más concretamente en su apartado a) sobre la existencia o naturaleza del bien o del servicio, por la que se incurre en una infracción de dicha normativa. Y Art. 9, afirmaciones qeu suponen una denigración."

Este planteamiento no toma en consideración la doctrina jurisprudencial (entre otras, STS 395/2013, de 19 de junio) que no considera admisible la mera denuncia de un comportamiento contrario a la buena fe cuando es expuesto de manera genérica o abstracta. Es necesario concretarlo en un supuesto legal de deslealtad que presuntamente ha incumplido el competidor o el tercero, y aunque tal supuesto puede ser, porque es norma que tipifica un supuesto anticoncurrencial propio y distinto, el art. 4 LCD, lo que no cabe es acudir a esa cláusula general cuando los hechos objeto de controversia caen dentro del perímetro especificamente contemplado en la LCD en alguno otro de los actos desleales específicamente regulados en los artículos 5 y siguientes.

Por tanto, si la conducta de que se trata es de engaño y/o denigración de la prestación, el control concurrencial ha de ser efectuada a la luz de los artículos 5 y/o 9 LCD y a sus elementos tipificadores deberá ajustarse la labor tipificadora.

Es por ello que en el caso no cabe apreciar la infracción de la cláusula general al investir el propio apelante la tipicidad de los hechos con los presupuestos propios del engaño y/o la denigración de los artículos 5 y 9, respectivamente, de la LCD.

Sí podemos, sin embargo, apreciar el engaño del art. 5 LCD.

En efecto, por lo que diremos, entendemos que las indicaciones introducidas en el perfil de Love-Fertility de la web de DCIP por su titular son, en algunos casos, objetivamente falsas y relevantes para el consumidor porque sugieren un nivel de calidad de prestaciones más negativo que el real, de forma que si los clientes conocieran el real tal vez sí hubieran contratado con el oferente.

El objeto del art. 5 LCD es que los consumidores adopten sus decisiones de mercado con informaciones que no les confundan y, por tanto, debe prevalecer la consideración de engañosas de aquellas informaciones que inducen a entender un determinado nivel de calidad no se corresponda con el verdadero pues, cuando es así, se distorsionan las decisiones del usuario, en palabras del art. 5.1 LCD, en tanto "susceptible de alterar su comportamiento económico",que en el caso que nos ocupa lo sería en sentido adverso porque las informaciones sobre falta de intimidad y déficit en instalaciones y horarios generan expectativas desfavorables, aspecto al que también se refieren también los artículos 6 y 7 de la Directiva 2005/29/CE que en su art. 2.e) define la distorsión sustancial del comportamiento económico del consumidor a partir de una determinada práctica comercial en tanto susceptible de "mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que éste tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado",efectos que se producen, sin duda, con afirmaciones sobre instalaciones, horarios y servicios complementarios que son datos relevantes para el usuario de este específico tipo de servicios -reproducción asistida- en que las instalaciones y su capacidad de ofrecer intimidad y horarios de atención pueden ser imprescindibles para algunos usuarios y, en todo caso, garantía de un servicio adecuado al objeto clínico de que se trata.

Tomamos por tanto en consideración, porque así procede para medir si induce o no al público a error, al destinatario medio de este tipo de servicios que es, dice el art. 5.3 de la Directiva citada, el destinatario estándar del anuncio, y que en el caso no son otras que las personas con una problemática específica vinculada de ordinario a la fertilidad que buscan ayuda médica para un concreto objetivo de reproducción y para los cuales, dada la propia naturaleza de este tipo de tratamientos, la intimidad, cuidado y atención por parte del prestador de tal servicio clínico, son factores absolutamente relevantes.

Es por ello que hemos referenciado la relevancia de las informaciones y su capacidad de generar error en el destinatario natural de las mismas solo a las informaciones que afectan a la estabilidad, instalaciones y horario, pues consideramos que las relativas al tráfico en función de la ubicación, difícilmente pueden tener una transcendencia suficiente para el usuario de estos servicios que buscará la calidad del servicio en sí mismo considerado por encima de otras consideraciones porque no las antepodrá ante un servicio de calidad, como es el caso del tráfico de una clínica en una gran ciudad con circunstancias de tráfico o conocidas o fácilmente imaginables y sencillamente solventables.

Siendo por tanto lo relevante las informaciones sobre titularidad y estabilidad del personal, la falta de intimidad, limitación de instalaciones y restricciones en horarios de atención al público, creemos que en el caso la demandada DCIP no ha probado la veracidad de las mismas -tenía la carga dado que fue quien las introdujo en su web- y en todo caso, sí ha quedado acreditado el error a que inducen por parte de la demandante que ha puesto de relieve con la prueba practicada con la documental aportada la inexactitud de aquellas informaciones.

En conclusión, no probada la veracidad de las informaciones introducidas con vulneración del contrato que generó la inclusión del perfil en la web de la demandada, acreditado que dicha información se ha mantenido tras la conclusión de la relación contractual con la demandante, y probado que los contenidos indicados son aptos para inducir -actual o previsiblemente- a error a los usuarios de los servicios que presta la clínica sobre el nivel de calidad de los servicios que ésta efectivamente presta, consideramos que sí se ha infringido el art. 5 de la LCD.

Finalmente, y en cuanto a si las manifestaciones introducidas en el perfil de la clínica de la demandante constituyen además de actos engañosos actos denigratorios del art. 9 LCD, debemos en primer lugar confirmar la compatibilidad de dicha calificación con la del engaño cuando el error provocado en el consumidor sobre unas prestaciones ofertadas puede resultar del contenido de las menciones que dan lugar al error una denigración del competidor. La cuestión radica, en consecuencia, en determinar si las informaciones erróneas son o no denigratorias.

Pues bien, en el caso que examinamos resulta evidente que la web de DCIP ha divulgado entre los usuarios de la misma, que no son sino el público pertinente interesado en los procedimientos de reproducción y fertilidad humana, un conjunto de informaciones que, cuando menos, son relativamente inexactas y que se referen tanto las prestaciones como el establecimiento de la actora que menoscaban objetivamente el crédito en el mercado de AGFIV, cuyo prestigio sin duda lesionan.

Y es que no solo es evidente que la controversia deviene de una relación contractual anterior entre las partes, ya extinguida, sino que las informaciones con las que nutre la demandada el perfil en su web de la demandante lo que dice es que las instalaciones de la clínica presentan déficits relevantes para una buena prestación del servicio a sus usuarios ("cuenta con una sala de espera común, por lo que no encontrarás la intimidad que quizás puedas desear", "no cuenta con aseo privado. Por lo que pierdes intimidad y hace difícil tener un acompañante")y que la clínica tiene horarios carentes de flexibilidad, lo que sin duda daña la solvencia de la clínica dado que las informaciones están encaminadas a destacar defectos vinculados a un objeto clínico de naturaleza tan sensible como es la reproducción humana y la fertilidad, siendo como son informaciones que no se ajustan a una realidad en tanto queda probado que la clínica cuenta con dos salas de espera, con una sala de recuperación con tres camas articuladas y separadas con biombos y cortinillas, siendo los horarios de atención al público de las 8:00 a las 21:00 horas.

En suma, si la LCD tolera el descrédito en el mercado cuando está amparado por la exceptio veritatisen términos de exactitud y veracidad y además es pertinente, pero en el caso no cabe amparo alguno en tal excepción en tanto que, primero, se trata de manifestaciones inveraces o inexactas en los términos expuestos y, segundo, son puestas de relieve mediante una conducta de propagación hecha con el objeto de perjudicar comercialmente a quien era contratante de la demandada mediante informaciones que objetivamente le desacreditan, razones por las que no cabe sino estimar la infracción del art. 9 LCD al ser las manifestaciones descritas denigratorias en los términos expuestos.

CUARTO.-En cuanto a las consecuencias de la apreciación de actos de competencia desleal, la estimación de los actos de competencia desleal justifican, junto con la declaración, la condena de la demandada a cesar en este comportamiento y no reiterarlo en el futuro, queda igualmente justificada la remoción de los efectos causados mediante la rectificación de los contenidos respecto de la que es procedente publicar su causa mediante la reseña del fallo de esta Sentencia en la web de la demandada.

Y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, consideramos que debe fijarse en el importe solicitado al resultar el importe de 10.000 euros proporcional al nivel de exposición, proyección y tiempo que las informaciones inexactas referenciadas, han estado presentes en el mercado perjudicando el crédito del demandante.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC-.

Y siendo la estimación de la demanda sustancial, en tanto apreciamos las pretensiones deducidas tanto por infracción contractual como por competencia desleal y el conjunto de acciones deducidas en base a las mismas, limitándose tan solo el importe cuantitativo de la acción de daños y perjuicios, procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada - art 394 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución para la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.