PRIMERO.- RECURRE la parte actora-reconvenida la sentencia que desestima la demanda, al considerar, en esencia, que existe error en la valoración de la prueba pues declara la anulabilidad del contrato por la existencia de error en el consentimiento prestado, cuando no concurren los requisitos para declarar la existencia de vicio, y, al contrario, entiende que la reclamación de honorarios que se efectúa deriva de la ejecución del trabajo pactado en el contrato que vincula a las partes y en la consecución del objetivo que era el requisito para el cobro.
Son hechos de los que debe partirse para la debida resolución del recurso, los siguientes:
1.-En fecha 7 de noviembre de 2018, EMPAVAL 95 S.L. (en adelante Empaval) y EUROPEAN GRANTS PROGRAMS, S.L, (en adelante IDR), firmaron un acuerdo de colaboración por el que IDR tenía que asesorar y gestionar la solicitud a favor del cliente de financiación pública adecuada, cobrando honorarios a éxito, es decir, en el caso de que fuera concedida la subvención y se pactaron en un porcentaje fijo del 12% de la financiación recibida (doc. 2 de la demanda).
2.-Por las gestiones de la actora se concedió a la demandada una financiación de 2.338.943 €, notificándose la resolución definitiva de concesión el 29 de abril de 2019, que fue aceptada por Empaval.
3.-En fecha 12 de junio de 2019 Empaval comunica a la dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa su deseo de desistir de la financiación concedida, siendo aceptado.
4.-En el contrato que vincula a las partes en su cláusula 04 sobre oferta económica se pactó:
"IDR Consulting cobrará a éxito, es decir, únicamente un porcentaje fijo sobre la financiación recibida. Esta remuneración, a cuyo importe se le añadirá el IVA correspondiente en cada momento, será del DOCE POR CIENTO (12%) del importe que finalmente reciba el cliente, tanto para la financiación reembolsable y mixta (subvención y financiación) como para la financiación no reembolsable:
Dichas cantidades, serán emitidas, únicamente en el caso que EL CLIENTE obtenga la resolución de aprobación definitiva, si bien, en el caso de haber obtenido la resolución de aprobación provisional y que esta no se alcance por motivos achacables a EL CLIENTE, tales como:
( Que EL CLIENTE no acepte la resolución de aprobación provisional o definitiva.
( No estar al corriente de pago con las Administraciones Públicas.
( No adjuntar la documentación requerida o cumplir las condiciones indicadas en la aprobación por la institución convocante (ampliaciones de capital, constitución de avales, justificación técnica o económica, etc...).
Estos últimos casos, IDR Consulting facturará teniendo en cuenta la cantidad aprobada en la resolución provisional y las tablas anteriormente incluidas".
5.-El 13 de noviembre de 2018. Hamburgo Mayo 2010 S.L. y Bipla Asset Management, remitieron a Empaval una carta de interés para la adquisición del capital de la compañía y se establecía: "Requisitos para el cierre de la Transacción":
La aceptación o conformidad del vendedor de esta oferta de compra, implicará:
1. Por parte del Vendedor, y con la firma del presente documento, se autoriza al Inversor a solicitar a nombre de la entidad Empaval 95, SL con CIF B 96371885, un proyecto de reindustrialización con la finalidad y cuantía que disponga el Inversor. Todos los gastos que genere dicha solicitud, tanto de ingeniería necesaria para la elaboración del proyecto, consultoría, o cualquier otro, será sufragado por el Inversor. El vendedor prestará su máxima colaboración con el Inversor a este fin.
2. El Objetivo Principal de la obtención de este mecanismo de inversión europeo es el de obtener fondos para realizar inversiones de carácter industrial en las actuales instalaciones de Empaval, a fin de ganar capacidad de producción.
3. La obtención de dicha financiación será la condición esencial de la que dependerá la ejecución de la compra. Por lo que con independencia de los requisitos números 3 a 11 que más abajo se exponen, y que se ejecutarán paralelamente, la realización satisfactoria de todos esos requisitos quedará pendiente de la resolución favorable del expediente de reindustrialización que se va a iniciar y que se espera quede aprobado en torno al mes de marzo/abril de 2019.
4. Por lo que, en caso de que no se obtuviera, las partes podrán dar por resuelto este acuerdo de compra, sin perjuicio de las decisiones que ambas partes adopten sobre la continuidad o no de la actividad comercializadora a la que a continuación nos referiremos" (doc. 1 de la contestación).
6.-El grupo inversor comunicó a Empaval que no iban a efectuar la compra en fecha 10 de junio de 2019.
SEGUNDO.- Partiendo de lo anterior y siendo hechos no discutidos que entre partes se suscribió el contrato por el que la demandada debía realizar las gestiones precisas para la concesión de subvención/financiación pública, que ejecutó el trabajo, que la financiación fue concedida, que se pactó el porcentaje de honorarios a éxito y que no han sido cobrados, tal y como se alega en el recurso, la demanda debe ser estimada, puesto que únicamente se exige el cumplimiento por la demandada del contrato que vincula a las partes respecto del pago de los honorarios convenidos (en porcentaje inferior) y, por lo expuesto, son debidos.
La anterior conclusión no se desvirtúa por el resto de hechos que están probados en el procedimiento, consistentes en que la contratación de la parte actora por la demandada se produjo por ser requisito exigido por el grupo inversor en la carta de intenciones remitida y que era quien se comprometía al pago de los honorarios e impuso a la empresa actora con la que habían trabajado previamente, pues todos estos hechos son cuestiones que no pueden desvirtuar las obligaciones que el contrato concertado entre los hoy litigantes a ellos les impone ( art. 1091 CC y 1257 CC) .
Tampoco modifica lo expuesto el hecho de que entre la parte actora y Bipla Capital S.L. (perteneciente al grupo inversor) se suscribiera acuerdo de colaboración por el que ésta última proporcionaba clientes a la primera percibiendo un porcentaje de honorarios y de hecho IDR fue contratada por la demandada en virtud de ese acuerdo, puesto que eso no hace que carezcan de efectividad los contratos suscritos entre IDR y los clientes que le hubiera propuesto Bipla Capital S.L.
Es decir, en el procedimiento se trata de mezclar, para negar la obligación de pago de la parte demandada, los distintos contratos que pudieran existir de la actora o de la demandada con terceros y que de alguna forma motivaron el que es objeto del procedimiento, y con ello se intenta desconocer que las obligaciones surgen entre los contratantes, sin perjuicio de lo que por el resto de contratos, los respectivos firmantes puedan reclamar y no se acoge que el comportamiento de Bipla Capital S.L. se produjera para permitir que la actora percibiera honorarios o causas similares, con engaño a la demandada, cuando todo ello se concertó en el curso de una operación inversora seria, según señaló el testigo que estuvo seis meses trabajando a instancia del grupo inversor en Empaval y la posterior ruptura de negociaciones no implica que los contratos concertados por Empaval con terceros no deban cumplirse, sin perjuicio, se reitera, de las acciones que pueda ejercitar contra los terceros que considere convenientes.
En sentencia, no se estima la demanda al anular el contrato por haberse concertado por error en el consentimiento, al considerar que Empaval lo concertó por ser requisito para que se hiciera la oferta de compra y estar pactado que los honorarios serían abonados por el grupo inversor, si bien, es conclusión que tampoco se comparte.
Como señala la Sentencia del Tribunal supremo de 21-11-12:
"Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - "pacta sunt servanda" - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.
I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994, de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".
En este caso las circunstancias por las que Empaval contrató a la actora, no figuran en el contrato ni por tanto son causa del mismo, únicamente son el motivo interno por el que se suscribió el contrato por una de las partes, es decir, por Empaval, y que luego no se dieran las circunstancias esperadas no implica que exista error vicio del consentimiento, pues como se hace constar en la sentencia antes transcrita, los hechos que no se tuvieron en consideración por las partes o se incluyeron en el contrato al perfeccionarse, no pueden fundar la anulación del contrato por existencia de error, ya que son irrelevantes.
En este caso el contrato existe y se ha cumplido por la actora, conociendo la demandada lo que firmaba, el servicio que se le iba a prestar por la actora y los compromisos de pago que ella asumía, constando que el abono de los honorarios por el tercero, fue una obligación que puede vincular al grupo inversor con Empaval o con quien se obligara a ello, pero nunca puede servir de circunstancia exoneradora del pago frente a la actora que corresponde exclusivamente, según lo pactado entre ellas, a la parte demandada, constando además probado, según declaró el testigo, que una vez rotas las negociaciones de compra, entre partes se produjo una reunión al desear Empaval seguir con el proyecto y utilizar la financiación concedida, lo que refuerza el conocimiento de la existencia del contrato entre partes, y la titularidad de la relación jurídica ahora controvertida.
Por lo anterior, en este aspecto el recurso también debe prosperar, al no poder acoger que exista la causa de anulabilidad del contrato apreciada en sentencia, sin que exista nulidad de pleno derecho, por no ser contrario el contrato a la moral, orden público o perjuicio de tercero.
TERCERO.- Se discute también si los honorarios se corresponden al trabajo desarrollado que se niega se corresponda con las horas que se mencionan en la demanda y que no es ajustado a precios de mercado, debiendo significar que los honorarios se pactan en contrato por porcentaje, no por horas de trabajo, y sea el correspondiente al de mercado o no, es el que las partes establecieron y, además, no se está reclamando el 12% pactado, sino solo el 3% que la demandada dice que es el que se adecua a mercado.
Respecto de la posibilidad de reservarse acciones o de reclamar en pleito posterior la parte de honorarios no reclamada por corresponder a lo pactado con un tercero, no es este el momento procesal para valorar la aplicabilidad de lo dispuesto en el art. 400 LEC o la existencia de cosa juzgada, pues el objeto de este procedimiento es una reclamación concreta que no se ve afectada por posibles reclamaciones posteriores.
Se alega que la factura es tardía y además que la reclamación en el momento de la demanda no es una deuda vencida, líquida y exigible, pues en la factura se da un plazo de pago no vencido, debiendo significar que el retraso para que pueda ser considerado desleal, debe basarse en la vulneración de la buena fe por el ejercicio tardío del derecho, al hacer pensar a la otra parte que no iba a actuarlo, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 1997, rec. 1952/1993 y requiere además de la inactividad durante un dilatado periodo de tiempo, de unos actos propios creadores de confianza en el acreedor y en el presente supuesto no existen actos que pudieran hacer considerar a la parte demandada que la parte actora no iba a ejercitar el derecho, por lo que no puede ser estimada esta alegación.
La obligación de pago surge del contrato, no de la factura, por lo que no puede considerarse que los honorarios no sean debidos, cuando además consta la negativa al pago de la demandada y que en los treinta días posteriores a su emisión, tampoco ha sido satisfecha, y en cuanto a la obligación de abonar el IVA, de igual forma surge del contrato y de la ley al ser la demandada la destinataria final de los servicios, sin que en este procedimiento civil puedan valorarse circunstancias tributarias que pudieran motivar la imposibilidad de repercusión del IVA, tal y como resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sección 1ª de 30 de septiembre de 2020, nº 399/2020, al señalar:
"La apelante defiende la improcedencia de abonar el IVA correspondiente a las minutas reclamadas al haber caducado, conforme al artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , el derecho del actor a repercutirlo por haber transcurrido un año desde el devengo.
Los juzgados del orden jurisdiccional civil carecen de jurisdicción para resolver sobre las cuestiones relativas a la caducidad del derecho a la repercusión del impuesto y a la determinación del tipo de IVA aplicable. El artículo 88.6 de la LIVA indica que: "Las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa". La Sala de lo Civil del T.S. ha dictado sobre esta cuestión una sólida doctrina jurisprudencial, de la que es muestra la sentencia 30/2018 de 26 de enero , en el sentido de limitar el ámbito del conocimiento de la jurisdicción civil a la procedencia o improcedencia de abonar el IVA en función de la relación jurídico-privada de los litigantes, excluyendo del ámbito de conocimiento las cuestiones jurídico tributarias. La citada sentencia reproduce la doctrina establecida en sentencias anteriores como la Sentencia 742/2010 de 17 de noviembre , la cual dispone: "El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ , corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (...) este principio alcanza a aquellos supuestos en la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el tema decidenci (...) de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto a la cuestión civil planteada (...) estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos debe distinguirse los supuestos en los que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil, bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso- administrativa-, de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso-administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios".
En definitiva, como ya se pronunció esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 29 de junio de 2018, sentencia 164/2018 , las única cuestión que puede dirimirse en el orden jurisdiccional civil es la relativa a si existe acuerdo expreso o tácito sobre si al precio final debía añadirse el IVA, en cuyo caso "dicho acuerdo debe prevalecer, en esta sede, frente a cualquier otra incidencia de carácter administrativo o tributario, como la prueba de la iliquidación del impuesto, la posible prescripción del mismo o la caducidad de la repercusión del IVA en la vía tributaria-administrativa".
Por todo lo anterior, habiéndose dado ya respuesta al resto de alegaciones que hacen referencia al porcentaje de los honorarios reclamados y a la existencia de un convenio de colaboración con BIPLA, el recurso debe ser estimado y, en consecuencia, debe ser estimada la demanda y desestimada la reconvención.
CUARTO. - La parte demandada deberá ser condena a satisfacer los intereses de la suma objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda, al haber incurrido en mora ( art. 1100 y ss CC) , puesto que existía una obligación de pago pactada en contrato que no ha cumplido.
QUINTO. - Las costas procesales causadas, tanto las derivadas de la demanda como de la reconvención, serán impuestas a la demadnada-reconviniente, al haber sido sus pretensiones desestimadas ( art. 394 LEC) .
Respecto de las costas de esta alzada, no se hace expresa imposición, por estimación del recurso ( art. 398 LEC) .
Vistos, además de los citados los artículos de general y pertinente aplicación.
