Sentencia Civil 467/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1007/2022 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-ANTECEDENTES:

I.- La representación de la sociedad VERTIX GESTIÓN Y SERVICIOS COMERCIALES, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra ENDESA ENERGÍA, S.A.U., en reclamación de cantidad en la que acababa interesando que se dictara sentencia por la que:

Se declarara la improcedencia de la resolución contractual unilateralmente operada por ENDESA ENERGÍA, SAU, decretándose el incumplimiento contractual grave de dicha sociedad y condenándola al pago a su mandante de la cantidad total de OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO (8.583.318) EUROS, de los que 8.403.541€, en concepto de indemnización por clientela, y 179.777€, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Subsidiariamente, y para el caso de que no se estimara el incumplimiento contractual de ENDESA ENERGÍA, SAU, se declarara la terminación del contrato por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y se condenara a la demandada al pago a su mandante de la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN (8.403.541) EUROS, en concepto de indemnización por clientela.

Conforme a la demanda, el litigio versa, sustancialmente, sobre la procedencia o no de reconocer a la actora la indemnización por clientela y por daños y perjuicios derivada de lo previsto en los artículos 28 y 29 de la ley 12/1992 de 27 de mayo sobre contrato de agencia, por importes respectivamente de 8.403.541 € por indemnización por clientela y 179.777 € por los daños y perjuicios. El punto de partida es la relación contractual establecida entre VERTIX y ENDESA, que se remonta al año 2014 y que se ha ido prorrogando hasta su conclusión en 2019. Vertix, de acuerdo con los contratos suscritos, se dedicaba desde su inicio y en exclusiva a la captación de clientes particulares para ENDESA ENERGÍA, siendo la operativa comercial utilizada la comercialización y/o venta puerta a puerta en los domicilios de esos potenciales clientes, modalidad de comercialización que representaba más del 93% de la actividad frente a pequeños negocios (PPNN) que no llegaba al 7%. Según la demanda, literalmente, "la comercialización de energía eléctrica en la modalidad de "puerta a puerta" para el ámbito de los consumidores domésticos, fue prohibida a raíz de la súbita entrada en vigor del Real Decreto Ley 15/2018, de 5 de octubre, circunstancia que lógicamente supuso un grave quebranto para mi mandante y para su extensa red comercial".

Exponía la entidad actora en la demanda que pese a la repercusión muy negativa que la modificación legal había tenido para el negocio y la imposibilidad, manifiesta, de ENDESA de ofrecer ninguna alternativa, la actora seguía sosteniendo su actividad, muy limitada por las circunstancias, cuando tras varias reuniones en las que no se llegó a un acuerdo, la demandada decidió resolver el contrato por incumplimiento lo que comunicó mediante un burofax de fecha 5 de marzo de 2019, en el que en lo sustancial venía a indicar que ha sido VERTIX quien, con la excusa de la aprobación del Real Decreto Ley 15/2018, ha dejado voluntariamente de cumplir con sus obligaciones contractuales por lo que al amparo de lo previsto en los artículos 13 y 26 de la Ley del Contrato de Agencia procedía a su resolución.

II.- La representación de ENDESA alegó que lo relevante del litigio tuvo lugar entre el 1 de abril de 2018 y el 5 de marzo de 2019, es decir, los momentos inmediatamente anteriores a la resolución del contrato, descartando la relevancia de la relación anterior. Y en relación con dicho periodo, y las causas alegadas por la actora para dar por concluida su relación la demandada, sostuvo que "Vertix decidió libremente enfocar su actividad con carácter principal al sistema de la "puerta a puerta", por la sencilla razón de que era el medio de obtener un mayor número de comisiones de manera más rápida. Si la Demandante optó por este sistema, es su responsabilidad, tanto para lo bueno -el lucro obtenido durante varios años- como para lo malo -la entrada en vigor del RD 15/2018 que impactaba en esa actividad-. La Demandante podría haber escogido cualquier otra alternativa de captación de clientela con tal de que se cumplieran los objetivos y obligaciones contractuales, pero no lo hizo".

Igualmente, alegó que el RD 15/2018, no prohibía la venta puerta a puerta y que la normativa, similar, ya existía en Cataluña, al margen de que la modalidad de venta en todo caso afectaba a consumidores domésticos.

La resolución del contrato devino del abandono por la actora de su actividad comercial por lo que entiende que la indemnización por clientela es improcedente al resultar de aplicación lo previsto en el artículo 30 a) de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, lo que se concretaba en el incumplimiento de la obligación de realizar actos de comercialización en favor de Endesa, incumplimiento del deber de exclusividad, irregularidades en la contratación que han ocasionado gravísimos perjuicios a Endesa y a miles de consumidores.

De no resultar causa de inadmisión de la petición de indemnización sería en todo caso, motivo de moderación de la cuantía conforme a lo establecido en el artículo 28.3 LCA. Se opone asimismo a la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios, al tratarse de un contrato de duración determinada ( art. 29 y 30 a) LCS.

III.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a ENDESA ENERGÍA, S.A.U., a pagar al actor la cantidad de 2.941.382,3 euros en concepto de indemnización por clientela, junto con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Centra el objeto del debate en el hecho de que el actor solicita la indemnización por clientela y daños y perjuicios en función de lo previsto en el artículo 28 y 29 de la LCA, invocando en primer lugar el incumplimiento de ENDESA y, en todo caso, una extinción del contrato por causa sobrevenida que no le es imputable, a lo que el demandado se opone prima facie, alegando la resolución por incumplimiento de la actora, conforme al artículo 30 a) del mismo texto legal y, subsidiariamente, la moderación de la indemnización en base a una serie de circunstancias concurrentes.

Conforme a la prueba practicada entiende que no existe incumplimiento por parte de ENDESA.

Respecto a la resolución del contrato, entiende que conforme al RD 15/2018, el enunciado claro y directo de la exposición de motivos del RDL dice sin género de duda alguna que se prohíbe la venta puerta a puerta. Verdaderamente tal prohibición en términos totalmente absolutos hubiera podido tener alguna tacha de inconstitucionalidad, lo que se salva exceptuando el caso de la cita previa por parte del cliente, la cual se somete a su vez a unas condiciones que, como modelo de venta o task forcé, disminuyen objetivamente la capacidad de captación del modelo anterior, hasta hacerlo prácticamente irreconocible. Por muy justificados que sean los motivos del legislador para prohibir tal actividad, lo que tampoco se discute, es inequívoco que afectó al modelo de trabajo que verdaderamente ofrecía VERTIX y con el que ENDESA obtuvo muy buenos resultados, hasta el punto de renovar el contrato año a año.

Igualmente, entiende que ENDESA tenía pleno conocimiento de cuál y cómo era la actividad de VERTIX y, en lo que nos afecta, que esta actividad comercial se desarrollaba por el sistema de puerta a puerta, lo que le convenía como mandante y por ello le pagó cuantiosas comisiones que, lógicamente, tenían como contraprestación la obtención de numerosísimos clientes, todos ellos o en su mayor parte por el sistema denostado por el RD 15/2018. En definitiva es inequívoco que el RDL cambió las cosas y sin culpa de uno ni de otro hizo, por utilizar un símil, que lo que antes era pesca de arrastre se convirtiera en pesca con caña, de ir a por el cliente a pasar a ver si el cliente pica. Por ello entiende que no existe incumplimiento resolutorio por parte de Vertix. Ciertamente lo operado fue un desistimiento del contrato, en el que lo determinante fue la prohibición legal de una actividad comercial que hasta ese momento era legal. Obviamente no fue un desistimiento voluntario, -no tendría sentido cuando uno está vendiendo para una gran empresa internacional y obteniendo beneficios-, sino obligado por la incompatibilidad entre lo ofrecido por la actora y lo que la ley le permite hacer. Sentado lo anterior descarta que la actora incurriera en causa de incumplimiento que le haya de privar del derecho a la indemnización por clientela, cuantificando la misma en 2.941.382,3 euros.

IV.- Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por ambas partes.

SEGUNDO.-MOTIVOS DEL RECURSO:

RECURSO DE APELACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE ENDESA ENERGÍA, S.A.U.

I. Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho. La entrada en vigor del RD 15/2018 no generó a Vertix una imposibilidad sobrevenida a la hora de cumplir con sus obligaciones. La ausencia en la labor de captación de clientes a partir de octubre de 2018 que la Sentencia reconoce acreditada es única y exclusivamente imputable a Vertix.

El motivo de recurso se subdivide en varios apartados.

a) Se alega que la Sentencia yerra al concluir que el RD 15/2018 generó en Vertix una circunstancia equiparable a la figura de la imposibilidad sobrevenida, puesto que no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia. No existe una imposibilidad física o legal, absoluta, objetiva y duradera. Vertix siempre dispuso de libertad de elección del sistema de captación de clientes. Tras la entrada en vigor del RD 15/2018, la Demandante pudo continuar captando clientes, de conformidad con lo previsto en el Contrato.

El motivo debe ser desestimado. Contrario a lo que expone el apelante, el Juez de Primera Instancia no afirma que debe aplicarse la doctrina de la imposibilidad sobrevenida, sino lo que expuso fue que la entrada en vigor del RD supuso "un cambio radical en el modelo que pasa de la iniciativa del comercial -que es para lo que uno contrata a un agente- a la iniciativa del propio cliente".Coincidiendo con la valoración de la Instancia, estima la Sala que efectivamente, por la prueba practicada en autos queda constatado que la entrada en vigor del RDL 15/2018 afectó seriamente al modelo de negocio de VERTIX con el que ENDESA obtuvo muy buenos resultados, hasta el punto de renovar el contrato año a año.

b) Se alega que Vertix pudo continuar captando clientes tras la entrada en vigor del RD 15/2018 conforme a lo pactado en el Contrato, por lo que ningún escenario de imposibilidad duradera, absoluta y objetiva acaeció.

Alega el error en la valoración de la prueba en cuanto el Juzgador a quo no puede concluir que las alternativas propuestas por Endesa no eran viables cuando: (a) Vertix nunca las llegó a implementar y, por tanto, no existe un criterio empírico que nos permita concluir al respecto; y (b) la Demandante tampoco ha probado pericialmente que en un escenario hipotético en el cual se hubieran implementado, se habría llegado a la conclusión de que eran inútiles, labor que en todo caso le incumbía en aplicación de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC.

Las alternativas ofrecidas eran (epígrafe 199) (i) La posibilidad de crear stands portátiles y fijos en grandes superficies comerciales para captar la clientela, dado que tal método sí respetaba el nuevo marco legal. (ii) Potenciar la venta de productos para empresas y pequeño negocio, segmento sobre el cual ya venía trabajando Vertix. (iii) El lanzamiento de programas promocionales de fidelización del cliente como el programa "Happy 50". (iv) La comercialización de productos energéticos a través de los administradores de fincas urbanas. (v) El "buzoneo" para asesorar a clientes en su domicilio, bajo petición específica y teniendo en cuenta una serie de condiciones (doc.23).

Entendemos que no existe el error alegado en cuanto en el Fundamento Jurídico Quinto el Juez de Primera Instancia lleva a cabo una valoración de todas esas alternativas propuestas para concluir, por diversos motivos, no solo su ineficacia, sino también que se trata de opciones que venían a alterar por completo el objeto del contrato. Es un hecho constatado que la actividad de VERTIX a la entrada en vigor del nuevo marco regulatorio se redujo sensiblemente y como bien se establece en la Sentencia, más que ante alternativas de comercialización, se estaba en la mayoría de casos ante meras promociones comerciales puntuales que nada tenían que ver con el modo o el canal de venta puerta a puerta (así, el programa "Happy 50"- o incentivos temporales para la venta de determinados productos), o se tratan de medidas improvisadas que además harían innecesaria la actuación de VERTIX (la comercialización a través de administradores de fincas, o bien al "buzoneo" para asesorar a clientes).

c) Los gestores de Vertix continuaron captando clientes en el sector eléctrico a través de Fundraising, como reconoce la Sentencia. El Informe Pericial de K2 Intelligence demostró que exactamente las mismas personas que estaban detrás de Vertix comenzaron a trabajar a través de la sociedad Fundraising F2F, S.L. ("Fundraising") para Audax, competidor de Endesa en la comercialización de productos energéticos.

El motivo debe ser también desestimado. Como bien expone el Juzgador de Instancia, si bien es cierto que la propia declaración de Dª Luisa evidenciaba que personal de Vertix, estaba colaborando en potenciar otra entidad FUNDRAISING, para trabajar con un competidor de ENDESA, lo que indica el informe de K2 aportado por la demandada, (págs. 16 y 17), no se conoce el contenido de la colaboración, lo que resultaría determinante, puesto que tales hechos se sitúan a partir del mes de noviembre de 2018, es decir, cuando se está evidenciando que hay problemas muy serios para continuar la comercialización, tal y como se venía haciendo. Y en cualquier caso lo que no se ha probado es que hubiera contratos o altas pasados de ENDESA a AUDAX, que es lo hubiera sido relevante.

d) La Sentencia alude a la experiencia vivida con otros dos agentes comerciales -de los muchos que tenía Endesa- para, erróneamente, tratar de justificar que sucedió con ellos lo mismo que con Vertix, lo que probaría definitivamente la imposibilidad de la Demandante de continuar desplegando labores de agencia comercial. Se refiere a Sident Marketing, S.L. ("Sident") y Combray Solutions, S.L. ("Combray").

Se alega que la sentencia recaída en la demanda presentada por Sident a la que alude el Juzgador a quo, es decir, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic de 4 de julio de 2021, pone de relieve que ese agente comercial continuó captando clientes para Endesa hasta junio de 2019 (nada que ver con octubre de 2018), momento en el que finalizó la relación contractual en virtud de una resolución contractual operada por Endesa por causas absolutamente ajenas a la inactividad comercial que nos ocupa en este disputa. Tampoco el caso de Combray sería homologable, ya que en relación con esa compañía existe en la actualidad una contienda judicial en la que no ha recaído sentencia de primera instancia.

El motivo debe ser desestimado. Lo que expone la sentencia al respecto es que ante la alegación por la ahora apelante de que VERTIX no obró lealmente, ni de buena fe, al no ha adaptarse a los cambios provocados por el Real Decreto Ley, como el resto de operadores, ello contradice lo manifestado por su empleada Dª Elisenda, en cuanto a Combay y Sident, que también abandonaron el contrato. Esto es, los otros dos agentes comerciales -SIDENT MARKETING y COMBRAY SOLUTIONS- que junto a VERTIX representaban la práctica totalidad de las ventas para ENDESA ENERGÍA en el sector de la venta puerta a puerta domiciliaria también se les resolvió el contrato.

e) La entrada en vigor del RD 15/2018 no se puede calificar como una circunstancia extraordinaria y racionalmente imprevisible para Vertix, en la medida en que en Cataluña, donde la Demandante concentraba el grueso de su actividad comercial, ya existía una restricción similar a la captación de consumidores a través de la "puerta a puerta".

El motivo debe ser desestimado en cuanto son regulaciones diferentes. Así, mientras la Ley 18/2017 prohíbe la venta domiciliara puerta a puerta si no ha sido aceptada por el destinatario, la regulación del RD 15/2018 es bastante más restrictiva ya que requiere petición expresa del cliente y a propia iniciativa para establecer la cita. Por ello consta que ENDESA ENERGÍA para adaptar la actuación de los comerciales al nuevo marco legal en Cataluña se limitó a indicar a los comerciales que, en la misma visita comercial, debían recoger por escrito el consentimiento del eventual cliente. (correo electrónico que ENDESA ENERGÍA remitió a VERTIX en fecha 7 de agosto de 2017 hora 8:56:4, documento Núm. 22 de la contestación a la demanda).

II. Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho. Vertix no desistió del Contrato. La Demandante abandonó (repudió) la ejecución del Contrato de manera deliberada al dejar de captar clientes para Endesa intencionadamente, lo que constituye un incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales. La resolución extrajudicial del Contrato operada por Endesa el 5 de marzo de 2018 es conforme a Derecho.

El motivo de divide en varios submotivos:

A) No concurren los requisitos jurisprudenciales que permitan concluir, como hace la Sentencia, que Vertix desistió del Contrato.

Se alega que no es posible concluir que Vertix desistió del Contrato, y a ello se une el hecho de que la determinación judicial de la existencia de un desistimiento cuando la propia Demandante invocó en su demanda que cumplió con el Contrato hasta el final sería constitutivo de una incongruencia extra petitum que vulneraría el artículo 218.1 LEC.

Ante ello hay que decir que efectivamente la sentencia de instancia establece que lo operado fue un desistimiento del contrato en el que lo determinante fue la prohibición legal de una actividad comercial que hasta ese momento era legal. Y lo cierto es que no resulta acertado hablar de desistimiento contractual al mismo tiempo que se admite la existencia de una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, tal y como se hace en el primer párrafo del Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia.

Es obvio que el Juzgador a quo incurre en un error terminológico al hablar de desistimiento de contrato, como también al equiparar desistimiento con abandono. Ahora bien, también es obvio que de la lectura de la resolución queda claro que la interpretación del Juez a quo y los pronunciamientos de la Sentencia se está ante una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, no imputable a ninguna de las partes y, en consecuencia, ante la resolución del contrato con extinción de las obligaciones de ambas partes. Por ello expresa "Obviamente no es un desistimiento voluntario, -no tendría sentido cuando uno está vendiendo para una gran empresa internacional y obteniendo beneficios-, sino obligado por la incompatibilidad entre lo ofrecido por la actora y lo que la ley le permite hacer".

Por todo ello, no procede hablar de desistimiento, ni tampoco de abandono del contrato, como sostiene la apelante en el submotivo siguiente, como se verá.

B) La Demandante abandonó (repudió) la ejecución del Contrato de manera deliberada al dejar de captar clientes para Endesa.

Se alega que Vertix nunca tuvo una intención real de readaptarse a las nuevas exigencias normativas del mercado. Muy al contrario, Vertix abandonó su actividad, enajenó instrumentos absolutamente esenciales para desempeñar sus servicios, despidió a sus comerciales y, en definitiva, dejó "morir" el Contrato, a la espera de la indemnización por clientela derivada de la terminación del Contrato.

El Juzgador a quo, valorando la prueba practicada en autos estima que no se ha probado, en definitiva, que concurra ninguno de los incumplimientos graves que preveía el contrato, (cláusula 12), pues o bien son inexistentes, o bien irrelevantes por su escasísima entidad, en el conjunto de los contratos concertados por el actor, o bien no le son imputables, al resultar como consecuencia directa de la modificación legal.

Entendemos que en el caso de autos el incumplimiento no puede conceptuarse de forma objetiva, sino que requiere que sea imputable a título de dolo o culpa al agente, por lo que lo único que justificaría que se perdiera tanto el derecho a la indemnización como el de la compensación por clientela sería un incumplimiento grave, de modo que no sería legítimo ni amparable jurídicamente la resolución con esas consecuencias basadas en ligeros incumplimientos o en el quebranto de obligaciones meramente formales sin daño, ni siquiera potencial, para el principal como apunta la sentencia de instancia.

Lo cierto es que no se dan esas circunstancias en el caso de autos, pues quedó acreditado que hasta la fecha de la resolución contractual VERTIX llevó a cabo su actividad comercial para ENDESA ENERGÍA, si bien esa actividad se vio seriamente mermada a la entrada en vigor del RDL 15/2018. Así se constata que durante los años de relación contractual VERTIX consiguió alrededor de 450.000 nuevos clientes para ENDESA ENERGÍA con el sistema puerta a puerta. Igualmente, tal adquisición de clientela no terminó a la entrada en vigor del RDL 15/2018, en octubre de 2018, sino que continuó prácticamente hasta que ENDESA ENERGÍA resolvió el contrato a inicios de marzo de 2019.Ello se deduce del gráfico elaborado y aportado por la propia ENDESA ENERGÍA (Documento Núm. 18 de la contestación a la demanda) se registran captaciones de clientes hasta febrero de 2019. Igualmente, en el Documento núm. 5 que se anexa a la pericial de Duff & Phelps (Resúmenes liquidativos mensuales enviados por Endesa Energía a Vertix Gestión y Servicios Comerciales durante el Periodo de Anális) se acredita que hasta mayo de 2019 se remitieron liquidaciones a VERTIX. También, en el informe pericial acompañado como Documento Núm. 2 de la contestación a la demanda. Informe Forensic de análisis de las captaciones de clientes realizadas por VERTIX, se analizaron llamadas de control de calidad hasta enero de 2019 (Resumen Ejecutivo de la página 3 del informe). Por último, dentro del bloque documental acompañado como Documento Núm. 16 de la contestación a la demanda (comunicaciones electrónicas sobre condiciones retributivas) se incluyen unos correos electrónicos remitidos por ENDESA ENERGÍA, en fechas: miércoles 13 de febrero de 2019 y viernes 1 de marzo de 2019, en los que ENDESA sigue dando instrucciones a VERTIX, comunicaciones que entendemos incompatibles con una situación de grave incumplimiento contractual.

Es, pues, que pretender alegar, como así lo realiza la entidad apelante en su recurso, que estamos ante un incumplimiento grave y trascendente, que prive la entidad actora de su indemnización por clientela por lo ocurrido en los meses finales de relación contractual entre las partes, no es de recibo teniendo en cuenta que durante los cuatro años de relación contractual se aportaron unos 450.000 clientes a ENDESA ENERGÍA.

c) La resolución extrajudicial del Contrato operada por Endesa por medio del burofax el 5 de marzo de 2018 es conforme a Derecho.

Se alega que Endesa ejercitó una acción de resolución que el Código Civil al amparo de lo previsto en su artículo 1.124.

Ante ello hay que decir, como bien se expone en la sentencia de instancia, que pese a las infracciones que se alegan en el recurso que cometió VERTIX, no estamos ante ninguno de los incumplimientos graves relacionados en la cláusula 12 del contrato y que permitían operar la resolución contractual de manera automática, sin necesidad de preaviso ni de otorgar plazo para la subsanación -punto 2 de la citada cláusula.

Al respecto, y conforme a lo expresado anteriormente, se coincide con el Juzgador de Instancia en cuanto del informe aportado como Documento Núm. 2 de la contestación a la demanda por la propia ENDESA ENERGÍA, se desprende que las aducidas irregularidades no eran graves y en todo caso estaban muy alejadas de ese 12,6% al que ENDESA ENERGÍA establecía en su contestación a la demanda.

En todo caso, si como expone la entidad apelante, se estuviera ante incumplimientos más trascendentes y debiera acudirse a la cláusula 13 del contrato que faculta a cualquiera de las partes a resolver el contrato, sin preaviso, también es cierto que el apartado 1.1 de esa misma cláusula dispone que debe otorgarse a la parte supuestamente incumplidora el plazo de 15 días para subsanar, sin que conste acreditado en autos que ENDESA ENERGÍA otorgara dicho plazo a VERTIX.

III. Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho. Vertix además incumplió su deber esencial de exclusividad al comercializar productos energéticos de Audax mientras el Contrato estaba vigente, así como otras obligaciones contractuales y legales.

El motivo se subdivide en varios submotivos:

A) Vertix incumplió dolosamente su obligación esencial de exclusividad a la hora de captar clientes en favor de Endesa con el Contrato en vigor.

Alega que pese a que el Juzgado reconoce la vulneración del deber de exclusividad, termina restándole importancia. Entiende el apelante que el Documento nº 31 de la contestación a la demanda consistente en el intercambio de comunicaciones entre Vertix163, Fundraising, Contraataque Cen y Audax, que contiene numerosos protocolos y presentaciones con los logos de Fundraising y Audax, es la prueba irrefutable de que las personas que controlaban Vertix estaban trabajando ya para Audax en los últimos meses del año 2018.

Pese a dichas alegaciones, la Sala coincide con la valoración de la prueba que al respecto realza la sentencia de instancia en cuanto si bien es cierto que la propia declaración de Dª Luisa evidenciaba que personal de Vertix, estaba colaborando en potenciar otra entidad FUNDRAISING, para trabajar con un competidor de ENDESA, lo que indica el informe de K2 aportado por la demandada, (págs. 16 y 17), no se conoce el contenido de la colaboración,lo que resultaría determinante, puesto que tales hechos se sitúan a partir del mes de noviembre de 2018, es decir, cuando se está evidenciando que hay problemas muy serios para continuar la comercialización, tal y como se venía haciendo.

Igualmente teniendo en cuenta que el contrato vence año a año y en este caso en marzo de 2019, tampoco resulta extraño que la actora buscara alternativas para continuar con su actividad a través, además, de otra entidad distinta a VERTIX. En cualquier caso lo que no se ha probado es que hubiera contratos o altas pasados de ENDESA a AUDAX, que es lo hubiera sido relevante.

b) Vertix incumplió otras obligaciones legales y contractuales

Se aduce que la Sentencia concluye que apenas un 1% de las captaciones realizadas por Vertix se habrían visto afectadas por irregularidades y vulneraciones de la normativa aplicable.

Entiende el apelante que ese es el porcentaje que fue capaz de identificar Smart Data, si bien alega que no son irrelevantes pues a su juicio cualquier irregularidad cuenta y es intolerable.

El motivo debe ser desestimado. Pese al énfasis que pone el apelante para entender que VERTIX incumplió esa obligación legal, lo cierto es que del informe de la entidad SMART DATA aportado como anexo, resulta que en los años 2016 a 2019, se entregaron 357.040 llamadas, de las que los peritos analizaron 45.000 llamadas para encontrar defectuosas 528.

Como expone el Juez de Instancia, valoración que se confirma en esta instancia, dicho dato es reducido, a favor del actor, y lo cierto es que no se llega a entender cómo el perito llega a la conclusión de la afectación al 64,6% de los casos, pues efectivamente apenas afectó a poco más de 4.000 contratos, de los más de 450.000 concertados por VERTIX, que lejos del 12,6% de los casos a los que se alude, no representa más del 1%, y ello sin entrar en las más que subjetivas consideraciones sobre la supuesta infracción, al menos en los casos de "no informó debidamente", o errores en "descuentos".

IV. Error en la aplicación del Derecho. Vertix no está facultada para percibir una indemnización por clientela al incumplir sus obligaciones. Subsidiariamente, tampoco tendría derecho a una indemnización por clientela en atención al artículo 30 b) LCA si se entendiera que desistió del Contrato (quod non). En todo caso, la indemnización por clientela fijada en la Sentencia es improcedente porque la labor de Vertix no produce ventajas sustanciales a Endesa y la indemnización no resulta equitativamente procedente.

El motivo se subdivide en varios apartados:

a) Vertix no está facultada para solicitar una indemnización por clientela al haber incumplido sus obligaciones legales y contractuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 a) LCA .

Se alega que el artículo 30 LCA, excluye la posibilidad de solicitar una indemnización por clientela en caso de incumplimiento del agente. Sin embargo, la Sentencia considera que no es de aplicación este escenario de exclusión del derecho a percibir una indemnización por clientela porque los incumplimientos de Vertix serían irrelevantes o inexistentes.

El motivo debe ser desestimado conforme lo expuesto en la desestimación de los motivos anteriores.

b) Subsidiariamente, Vertix tampoco tendría derecho a percibir una indemnización por clientela si se entiende -como hace la Sentencia- que la Demandante desistió del Contrato. Las excepciones recogidas en el artículo 30 b) LCA no son aplicables análogamente a Vertix.

Alega que el Juzgado reconoce que el propio artículo 30 b) LCA establece una clara excepción al deber de indemnizar por clientela al agente que desiste del contrato, elude esta exención aplicando análogamente los supuestos de imposibilidad física (edad, invalidez o enfermedad) que la LCA establece para los agentes personas físicas. Entiende el apelante que es inadmisible y atenta contra el propio contenido del artículo 30 b) LCA, el cual tiene carácter imperativo ex artículo 3.1 LCA.

Ante ello hay que decir que como ya expusimos anteriormente en la presente resolución entendemos que VERTIX no desistió del contrato. Como bien expone el Juez de Instancia la extinción del contrato no se debió a un incumplimiento del agente ( art. 30 a) LCA), sino a la imposibilidad sobrevenida de su cumplimiento, de forma que debe entenderse que la referencia a la aplicación analógica de los supuestos establecidos en el artículo 30 b) de la Ley sobre Contrato de Agencia es un argumento accesorio respecto del principal: que VERTIX no incurrió en incumplimiento alguno y que, en todo caso, la terminación del contrato se debió a circunstancias sobrevenidas no imputables a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

c) Subsidiariamente, no procede la condena a Endesa al abono de una indemnización por clientela en la medida en que la labor de Vertix no produce ventajas sustanciales a nuestra representada y tampoco resulta equitativamente procedente.

Se alega que la Sentencia da por hecho que los clientes captados por Vertix para Endesa "seguirán generando beneficios para la demandada probablemente durante años", atendiendo a la naturaleza del servicio, que es el suministro de luz y/o gas.

Ante ello aduce que el Informe Pericial de Duff & Phelps, aportado como Documento nº 3 de la contestación a la demanda, ha calculado qué porcentaje de clientes captados por Vertix cumple la premisa de la permanencia de dos (2) años. En su página 37 consta que sólo el 45,31% de los clientes captados por Vertix cumple la anterior condición por lo que estima que la indemnización por clientela fijada en la Sentencia no resulta equitativamente procedente.

Se pretende, por tanto, detraer del importe máximo de la retribución otra cantidad en aplicación de la cláusula 13ª del contrato que establece los criterios para considerar captado un cliente en función de la permanencia activa en el contrato por dos o más años. Tal argumento debe ser desestimado en cuanto la Sala coincide con el Juzgador de Instancia respecto a que dicha cláusula está prevista contractualmente para el supuesto de terminación del contrato mediante preaviso (cláusula 13ª), -lo que no ha ocurrido-, y literalmente cuando la extinción, -que no resolución- con preaviso haya sido a instancia de Endesa, lo que tampoco ha concurrido, ya que dio por resuelto el contrato. Además la cláusula se refiere al lucro cesante, no a la indemnización por clientela que nada tiene que ver con aquel, ni legal ni conceptualmente

Es evidente que se cuestiona, por tanto, que la clientela aportada por VERTIX le haya generado, y le puede seguir generando, beneficios. Se discrepa de tal alegación ya que, además de lo expuesto anteriormente, entendemos que la misma se contradice con la acreditada aportación de unos 450.000 clientes en poco más de cuatro años de relación contractual. Y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011(RJ 2011\151), al hacer referencia al criterio flexible en cuanto a la prueba del aprovechamiento, establece que dada su perspectiva futura, ha de estarse a "una apreciación meramente potencial sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela".Criterio en el que se basa la sentencia de instancia y se confirma por la Sala para entender que VERTIX tiene derecho a una indemnización.

V. Subsidiariamente, el cálculo de la indemnización por clientela que realiza la Sentencia sería incorrecto. Vertix tendría derecho a un máximo de 1.094.439,6 euros en concepto de indemnización por clientela.

Se alega que Endesa está conforme con la moderación de la indemnización por clientela en un 30% por los dos criterios expuestos en la sentencia de instancia .Centra , pues el motivo del recurso en la improcedencia de tomar en consideración las remuneraciones por back office a los efectos de calcular la media de los últimos años, así como la necesidad de moderar la eventual indemnización por clientela aplicando a tal efecto la tasa de rotación de los clientes captados por Vertix en comparación con la media del mercado.

Al respecto confirmamos la valoración de instancia en cuanto no es correcto detraer la parte que se corresponde con los servicios de back office (1.996.925 euros), es decir, aquellos de control de calidad (post venta) que asimismo prestaba la actora conforme a lo que expone la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3388/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3388 ), ha establecido: "1.- Las cuestiones jurídicas planteadas en este recurso de casación han sido ya tratadas y resueltas por esta sala en las sentencias 505/2019 y 506/2019, ambas de 1 de octubre , dictadas en asuntos relativos a contratos de agencia suscritos por Vodafone. En ellas concluimos que cuando se establecen una diversidad de servicios a prestar por el agente no pueden tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización por clientela únicamente las comisiones -fijas o porcentuales- propiamente dichas, sino que por "remuneración" debe entenderse la totalidad de las cantidades percibidas por el agente por el desempeño de su actividad (lo que en esas resoluciones denominamos "conjunto retributivo"). 2.- Y ello no solo porque el art. 28.3 LCA se refiere a remuneraciones y no únicamente a comisiones, sino porque la relación de colaboración mercantil entre las partes conllevaba la prestación por el agente de una multiplicidad de tareas que Vodafone abonaba conforme a un modelo retributivo unitario, que no puede intentar fraccionar en detrimento de los derechos del agente. Si el agente estaba obligado contractualmente a prestar un servicio post venta y percibía por ello una retribución (llamada ayuda), la misma forma parte del conjunto retributivo. Precisamente en la sentencia 506/2019, de 1 de octubre , confirmamos el criterio de la sentencia recurrida de que las llamadas ayudas o incentivos eran comisiones por servicios post venta".

El Tribunal Supremo expone claramente que "por "remuneración" debe entenderse la totalidad de las cantidades percibidas por el agente por el desempeño de su actividad (lo que en esas resoluciones denominamos "conjunto retributivo", si bien el apelante sostiene que, dado que aquí no estamos ante un "modelo retributivo unitario", no resulta de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial expuesta.

Se discrepa de tal argumento en cuanto que el Tribunal Supremo cuando se refiere a "modelo retributivo unitario", está hablando de la totalidad de las cantidades percibidas por el agente en el desempeño de su actividad, ya sean estas estrictamente comisiones por ventas, ya sean, como en el supuesto de VODAFONE, comisiones por servicios postventa. Esto es, es importante tener en cuenta que el Tribunal Supremo, para el cálculo de la indemnización por clientela, ni siquiera excluye la remuneración por servicios postventa, esto es, por servicios prestados a quienes ya son clientes del empresario, por lo que en el caso de autos entendemos, confirmando la valoración del Juez de Instancia que no cabe excluir las remuneraciones por los servicios de back office, dado que se trata de un servicio esencial para la captación del cliente.

Se alega igualmente que procede la aplicación de un factor moderador de la indemnización por clientela por la elevada rotación de los clientes captados por Vertix. Al respecto se aduce que en el Informe Pericial de Duff & Phelps, otro de los criterios de moderación descrito es la diferencia entre la tasa de switching de los clientes aportados por Vertix a Endesa frente a la media del mercado durante el periodo 2016-2018, el cual ha sido ignorado por la Sentencia.

Ante ello entendemos que la tasa de switching es un indicador del nivel de competencia en los mercados minoristas de electricidad y gas (informe de supervisión de cambios de comercializador publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Documento núm. 1 del Informe Pericial de Duff & Phelps) y no tiene que ver con la calidad de los clientes aportados por VERTIX.

VI. Procede la condena a Vertix al pago de las costas de primera instancia.

Dada la desestimación del recurso, se desestima el motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE VERTIX GESTIÓN Y SERVICIOS COMERCIALES, S.L.

I.- LA INCORRECTA CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA.

El recurso de apelación se centra en impugnar la indemnización por clientela fijada por la Sentencia en su Fundamento Jurídico Octavo. En particular, se alega que la moderación de la indemnización por clientela aplicada por el Juzgado no se ajusta a Derecho, concluyendo que son diversos los elementos y razones que le llevan a solicitar la indemnización por clientela en su límite máximo.

Conforme al Documento Núm. 43 de la demanda, el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por VERTIX durante los últimos cinco años por la actividad comercial desarrollada para ENDESA ENERGÍA asciende a la cantidad total de 8.403.541 Euros.

A dicha cifra la sentencia de instancia aplica las siguientes reducciones:

50%, por razón de las circunstancias de la extinción de la resolución contractual. Entiende el Juzgador a quo que no existe un incumplimiento contractual voluntario y deliberado de ninguna de las partes sino una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento derivada de un cambio legislativo cuyas consecuencias, concluye, no pueden hacerse recaer sobre una sola de las partes.

20%, como consecuencia de la notoriedad y prestigio de la marca ENDESA, tal y como se desprende de uno de los informes aportados de contrario (no se especifica, pero entendemos que se refiere al informe acompañado como Documento Núm. 3 de la contestación a la demanda).

10%, al no existir pacto de no competencia que afectara a VERTIX. Asimismo, la sentencia hace suyas las valoraciones del informe pericial acompañado como Documento Núm. 3 de la contestación a la demanda que relacionan la cuantía de la indemnización con el beneficio neto de la sociedad.

i.- Respecto de la reducción del 50% por las circunstancias de la resolución contractual

Se alega que el criterio reductor de la indemnización por clientela resulta contrario a la naturaleza jurídica, presupuestos y finalidad de dicha indemnización. Lo que resulta manifiestamente contrario a la literalidad y finalidad de la LCA, especialmente en lo que se refiere a la indemnización por clientela, es concluir que se dan los elementos necesarios para su concesión para acto seguido aplicar una severa reducción de su cuantía -50%- sobre la base de un criterio que atenta contra la propia naturaleza y finalidad de la referida compensación.

Ante ello hay que decir que la dicción literal del artículo 28.3 LCA establece: "La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior".

El motivo debe ser estimado en cuanto resulta incompatible con esa naturaleza y finalidad compensatoria de la indemnización por clientela el pretender moderar su cuantía, como se hace en la sentencia, sobre la base de las circunstancias en que se produjo la resolución o extinción de la relación contractual, dado que esas circunstancias solo deberían tomarse en consideración, no de cara a cuantificar la indemnización por clientela, sino, como paso previo, para valorar su procedencia al no existir incumplimiento o denuncia contractual del agente no imputable al empresario ( artículo 30 LCA).

Entendemos, por tanto, que la Ley es clara en cuanto que si se acredita la aportación de nuevos clientes y que esos nuevos clientes pueden seguir reportando ventajas al empresario tras la terminación del contrato, resulta procedente la indemnización por clientela -salvo los supuestos de incumplimiento o renuncia del agente-, si bien es cierto que para la cuantificación de la indemnización el Juez podrá hacer uso de su facultad de moderación respetando los presupuestos y naturaleza de la indemnización, y dentro de los mismos parámetros que también nos marca la misma LCA: "... resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.",de forma que el criterio de equidad debe proyectarse, por tanto, sobre los elementos que configuran la indemnización por clientela: aportación de nuevos clientes y susceptibilidad de aprovechamiento, tras la extinción del contrato, por el empresario principal. No se está, pues, ante una indemnización resarcitoria de forma que nada tiene que ver aquí el motivo por el que la relación de agencia haya terminado.

Por lo tanto, justificar la reducción de la indemnización apelando a la "situación normativa prexistente" o a "las consecuencias del cambio legislativo" no es procedente en cuanto la indemnización por clientela solicitada no tiene que ver con el beneficio que ambas partes hayan podido obtener en el pasado. La jurisprudencia al respecto es clara y los criterios de moderación de la indemnización por clientela siempre se han referido, por ejemplo, a la notoriedad y esfuerzo publicitario de la marca cuyos productos se comercializan, a la duración del contrato, o a la menor o mayor aportación de clientes.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, apelando a la imperatividad de los preceptos recogidos en la LCA, aboga actualmente por una interpretación restrictiva de esos criterios de moderación, debiéndose estar en cuanto al cálculo de la indemnización por clientela a lo que establece la Ley. Al respecto es clara la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020 (RJ 2020\5234), que recoge la jurisprudencia contenida en resoluciones anteriores del mismo Tribunal: "1.- Respecto a la imperatividad de las normas sobre la indemnización por clientela en el contrato de agencia nos hemos pronunciado en las sentencias 582/2010, de 8 de octubre (RJ 2010 , 7448 ) 456/2013, de 27 de junio (RJ 2013 , 4982 ), y 226/2020, de 1 de junio (RJ 2020, 1349) (esta última, también en relación con un contrato de Vodafone).

2.- En tales resoluciones declaramos: "1ª.- La finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, es, como resulta de su propio título, la "coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes", con especial atención, entre otras cuestiones, al "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes", según declara su segundo Considerando. 2ª.- Entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente destacan los contemplados en su art. 17 para cuando el contrato termine (apdo. 1), siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apdo. 2, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela. 3ª.- La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes" se confirma en el art. 19 de la Directiva. 4ª.- [..] El art. 3.1 LCA establece el carácter imperativo de sus preceptos "a no ser que en ellos se disponga otra cosa"".

3.- Esta imperatividad conlleva que sea incorrecta una solución como la propugnada en la sentencia recurrida, tanto porque limita el concepto legal de remuneración, con la consecuencia de aminorar la indemnización que corresponde al agente conforme a las previsiones legales, como porque introduce (confirma) una rebaja del 20%, en atención a criterios diferentes a los previstos por la Ley para el cálculo de la indemnización por clientela. Por lo que también debe estimarse este motivo de casación".

El motivo debe ser estimado, de forma que no es procedente, conforme a lo expuesto, que la indemnización inicial por importe de 8.403.949 euros deba reducirse por razón de las circunstancias de la extinción de la relación contractual en un 50%.

ii.- Respecto de la reducción del 20% como consecuencia del efecto prestigio o marca

El apelante se opone también al segundo de los criterios reductores de la indemnización por clientela aplicados por el Juez a quo: la reducción del 20% por el supuesto prestigio o notoriedad de la marca ENDESA que, concluye la sentencia, "ha facilitado precisamente la colocación de los productos en base a la actuación general de la empresa a través de los medios de comunicación, campañas publicitarias, presencia en general."

En el caso de autos, la sentencia de instancia expone que ese criterio moderador del 20% es el que se contiene en uno de los informes de la demandada ("el informe pericial de Duff&Phelps").

Ante ello hay que decir que la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020 (RJ 2020\5234) ha vedado definitivamente la posibilidad para moderar la cuantía de la indemnización por clientela. Dicha resolución, con cita de resoluciones previas del mismo Tribunal, casa y anula en parte una sentencia de la Audiencia Provincial de León que, entre otras cosas, aplicaba una moderación del 20% sobre la indemnización por clientela debido al prestigio de la marca, en este caso Vodafone. Los argumentos al alto Tribunal son contundentes al respecto: "3.-Esta imperatividad conlleva que sea incorrecta una solución como la propugnada en la sentencia recurrida, tanto porque limita el concepto legal de remuneración, con la consecuencia de aminorar la indemnización que corresponde al agente conforme a las previsiones legales, como porque introduce (confirma) una rebaja del 20%, en atención a criterios diferentes a los previstos por la Ley para el cálculo de la indemnización por clientela. Por lo que también debe estimarse este motivo de casación".

Conforme a lo expuesto, el motivo debe ser estimado y dejar sin efecto la reducción del 20% como consecuencia del efecto prestigio o marca.

iii.- Respecto de la reducción del 10% por no existir pacto de no competencia

El apelante se opone a su aplicación.

La sentencia de instancia expone que la relación contractual entre las partes no incluía un pacto de no competencia post contractual. Es decir, a la finalización del contrato VERTIX podía prestar su actividad comercial para empresas de la competencia. Y por ello entiende que el 10% restante se atribuye por un lado a la circunstancia de que no solo no existe pacto de competencia que pueda afectar a VERTIX, sino que además aparece acreditado que al menos una parte de la misma tendrá continuidad, probablemente bajo otras formas de comercialización y en condiciones distintas, con otras entidades, como en caso de Fundraising y AUDAX.

Ahora bien, en el presente caso debe tenerse en cuenta que la entrada en vigor del Real Decreto Ley 15/2018, como se afirma en la Sentencia, "afectó al modelo de trabajo que verdaderamente ofrecía VERTIX",de forma que bajo el nuevo marco regulatorio la captación de clientes domésticos se hizo mucho más compleja, siendo así que las grandes operadoras del mercado vieron consolidada su clientela, con el correspondiente beneficio que ello supone. El Juzgador de Instancia, en su fundamento jurídico Sexto, así lo deja entrever: "Sí es de hacer constar que la demandada, con su posición, lo que revela es que no tiene la misma incomodidad que la actora con la reforma. Aquella ha visto como su medio de trabajo se ha cercenado y esta, sin embargo, ha de tener en cuenta que respecto de todas las suministradoras la regla es la misma, luego su desequilibrio, es relativo.".Sin embargo, la sentencia, haciendo suyo uno de los argumentos incluidos en "el informe pericial de Duff&Phelps", justifica la reducción poniendo en relación la cuantía de la indemnización por clientela con el beneficio neto de VERTIX.

Entendemos, como ya se ha expuesto anteriormente, que la indemnización por clientela tiene una naturaleza compensatoria que trata de evitar situaciones de enriquecimiento injusto del empresario, que seguirá beneficiándose de la clientela aportada por el agente, por lo que no tiene sentido que se limite esa compensación recurriendo a las cifras de facturación del agente, y no del empresario.

Ya hemos visto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020 (RJ 2020\5234) establece: "3.- Esta imperatividad conlleva que sea incorrecta una solución como la propugnada en la sentencia recurrida, tanto porque limita el concepto legal de remuneración, con la consecuencia de aminorar la indemnización que corresponde al agente conforme a las previsiones legales, como porque introduce (confirma) una rebaja del 20%, en atención a criterios diferentes a los previstos por la Ley para el cálculo de la indemnización por clientela. Por lo que también debe estimarse este motivo de casación".

De esta forma, con el informe al que hace referencia la sentencia lo que se pretende es, en palabras del Tribunal Supremo, justificar la aplicación de "criterios diferentes a los previstos por la Ley para el cálculo de la indemnización por clientela".Y la STS de 9 de julio de 2015 (RJ 2015\4321), establece que la determinación del importe máximo de la compensación por clientela ( art. 28.3 LCA) responde a la propia configuración legal que la norma establece en orden al concepto y sistema de remuneración del agente, de modo que la remuneración queda configurada como una contraprestación a la actividad desarrollada por el agente, por lo que el concepto de remuneración no consiste en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. De esta forma, no es de recibo apelar a una ratio calculada sobre el beneficio neto del agente.

Por otra parte, debe valorarse el hecho de que si bien tanto en el escrito de demanda como en el propio "informe pericial de Duff&Phelps" se alude a la inexistencia de pactos de no competencia, en ningún momento se aplica criterio modulador alguno de la indemnización por clientela anudado a dicha circunstancia.

Igualmente, resulta contradictorio que el Juzgador de instancia justifique la aplicación de dicha reducción aludiendo a que la actividad de VERTIX "tendrá continuidad, probablemente bajo otras formas de comercialización y en condiciones distintas, con otras entidades, como en caso de Fundraising y AUDAX", sobre todo si se tiene en cuenta que en la misma sentencia, en su Fundamento Jurídico Sexto, se afirma de forma categórica que no se ha acreditado un traspaso de clientes de ENDESA a AUDAX, y tal valoración se ha confirmado en esta instancia.

El motivo debe ser estimado y se deja sin efecto la reducción del 10% por no existir pacto de no competencia.

Todo ello conlleva la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda declarando la terminación del contrato por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y se condena a la demandada ENDESA ENERGÍA, S.A.U.al pago a VERTIX GESTIÓN Y SERVICIOS COMERCIALES, S.L.de la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN (8.403.541) EUROS, en concepto de indemnización por clientela.

II.- LA AJUSTADA Y EQUITATIVA INDEMNIZACIÓN SOLICITADA POR SU MANDANTE.

El motivo queda contestado con lo expresado en el motivo anterior.

TERCERO.-COSTAS DEL PROCEDIMIENTO:

La desestimación del recurso presentado por la representación de ENDESA ENERGÍA, S.A.U.conlleva la imposición de las costas procesales de la segunda instancia según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dada la estimación del recurso presentado por la representación de VERTIX GESTIÓN Y SERVICIOS COMERCIALES, S.L.no se hace expresa imposición de las costas de esta instancia conforme a lo preceptuado en el art.398, 2 de la LEC.

Dada estimación de la demanda, se condena al pago de las costas de la primera instancia a la representación de ENDESA ENERGÍA, S.A.U.conforme a lo preceptuado en el art.394 de la LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.