Sentencia Civil 64/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 45/2023 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.-Desestima la Sentencia de instancia la demanda deducida por las dos mercantiles demandantes, Laboratoire Hevea S.L., y Anastore Bio S.L., frente a dos de sus ex trabajadores, Dª. Maite y D. Argimiro, a los que se imputan distintas conductas concurrenciales ilícitas con ocasión de la creación de un negocio paralelo sobre el mismo objeto mercantil de aquellas, en particular de complementos alimentarios con la denominación Biosae Nutrition, aprovechando su posición en las empresas y en particular, del acceso a las bases de datos, documentos, materiales, listas de clientes informaciones confidenciales de las empresas hoy demandantes.

Los argumentos en base a los cuales la Sentencia de instancia desestima la demanda son los siguientes.

En primer lugar, al considerar una de las demandantes, la mercantil Laboratoire Hevea S.L., carece de legitimación activa para la formulación de las acciones de que se trata al no acreditar la fabricación y comercialización de productos alimenticios a los que se refieren los actos de competencia deseal que se imputan a los demandados ni ser suficiente el hecho de formar grupo de empresas con la otra co-demandante pues, dice la Sentencia, ello no implica que sus intereses económicos resulten perjudicados por los actos de los demandados al no constar que la Sra. Maite haya llevado a cabo actividad alguna que pudiera encuadrarse en la actividad comercial de Hevea, relativos a cosmética y no a productos alimenticios, ni tampoco que D. Argimiro haya trabajado, producido, fabricado productos de cosmética, no habiéndose acreditado al fin relación alguna entre Hévea y este último.

Considera en segundo lugar la Sentencia que los demandados carecen de legitimación pasiva, en concreto Dª. Maite en relación a ambas mercantiles al no haberse probado que hubiera participado en las conductas concurrenciales denunciadas en la demanda, ni con respecto de los productos comercializados por Anastore ni por lo que hace a los productos cosméticos de la mercantil Hévea. Y D. Argimiro por lo que hace a la mercantil Hévea, al no haberse probado que dicho demandado hubiere realizado actividad concurrencial alguna con respecto de los productos de cosmética que elabora Hévea.

Afectando directamente a la prueba nuclear de la demanda, el Tribunal de instancia declara ilícita la prueba de los informes derivados del examen de los discos duros de los ordenadores de los demandados y de un tercero -D. Clemente- en la consideración de que el acceso a la información de tales dispositivos se habría obtenido con infracción del derecho de intimidad y secreto de comunicaciones de D. Argimiro, al no recabar el consentimiento del demandado la información de su ordenador ni mediar tampoco garantía de la cadena de custodia del disco duro extraído.

Y desestima la demanda en relación al análisis de fondo de las conductas imputadas por la parte actora porque, primero, en relación a la imputación de violación de secretos - art 13 LCD- no se prueba que se tratara de información secreta, segundo que, por lo que hace a la imputación de imitación por aprovechamiento indebido de reputación o esfuerzo ajeno - art 11 LCD-, porque no hay prueba de la participación de D. Argimiro en Biosae, tercero, porque respecto de la conducta amparada en el art. 12 LCD, no se prueban conductas anticoncurrenciales que afecten a la reputación ajena, cuarto, en cuanto a la violacion de normas del art. 15 LCD, porque no se acredita infracción alguna de norma ni la obtención de ventaje significativa, no constando la simple infracción de normas relativas a la regulación de la actividad concurrencia y, en último lugar, en cuanto a la infracción de la cláusula general - art 4 LCD- la desestima en la consideración de que no es dable acudir a dicha norma para calificar de desleales conductas contempladas en otros tipos que no resulta aplicables al no cumplirse con las condiciones de los mismos.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la parte demandante a través del cual cuestiona la estimación de falta de legitimación activa y pasiva, la ilicitud de la prueba y el rechazo a apreciar las conductas que imputa como desleales a los demandados.

Examinaremos seguidamente los motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Aunque dirige el apelante su primer argumento la apelante a la apreciación en la instancia de falta de legitimación activa de la mercantil Hévea y la pasiva de los demandos, de ambos respecto de esa mercantil y, en cuanto a Anastore, también en el caso de la Sra. Maite, dado que buena parte de la fundamentación hace referencia al informe forense elaborado sobre la base del acceso a la información obtenida del ordenador de los demandados y de sus correos electrónicos, informes que afirma la Sentencia de instancia derivan de una conducta ilícita por el modo en que ha tenido lugar dicho acceso y por falta de garantía de la cadena de custodia, adelantaremos el análisis relativo a la ilicitud de la prueba examinando por tanto segundo de los motivos del recurso relativo, precisamente, a esta cuestión.

Tras criticar la aplicación al caso de la doctrina dada en la jurisdicción social, afirma la parte apelante que los informes forenses S2 y el del Sr. Camilo -doc 14, 22 y 23 demanda- contaron con la previa autorización de los afectados como deriva del acuerdo de confidencialidad suscrito por la Sra Maite y la declaración del Sr. Clemente, que patentiza su aprobación a escrutrar su equipo informático.

Que por tanto, la intromisión estuvo consentida por ambos y la prueba no es ilícita, como por otro lado deriva del hecho del archivo de la querella deducida en su día por los demandados, al tratarse de ordenadores profesionales de la empresa.

Afirma que una cosa es el respeto al derecho a la intimidad del trabajador y otra que no se puedan desvelar datos o informaciones almacenados en sus equipos de trabajo propiedad de la empresa, siendo así que lo que se desveló de los dispositivos electrónicos fue la manifestación de una actividad paralela idéntica a la de las empresas.

Que en el caso, hay dos hitos relevantes no atendidos en la instancia en su decisión, a saber, que la empresa tenía autorización de los afectados para analizar los equipos informáticos, el acuerdo de confidencialidad de Dª. Maite y la declaración de D. Clemente y, segundo, que las pruebas forenses se refieren al hurto de contenido informativo de las empresas para ponerlo a disposición de Biosae.

Y respecto de la cadena de custodia afirma que aunque no se hubiera respetado desde que se recopiló la información hasta su análisis por el Sr. Camilo y terminaron en la notaría, se practicaron otras pruebas lícitas como fueron la testifical de D. Carlos Francisco en juicio, las compras notariales, pantallazos de tiendas online, declaración del Sr. Clemente del doc 21, que luego reconoció aunque matizó salud mental, que encaja en los informes periciales sobre que facilitó información a los demandados luego aplicada a Biosae y que consintió libremente el acceso a la empresa a su ordenador y disco duro donde estaba la información accesible a los demandados.

Posición del Tribunal.

A pesar de las consideraciones del apelante, no cabe duda del interés que la doctrina de la Sala de lo Social tiene en el caso respecto de la validez de las pruebas obtenidas mediante acceso a dispositivos electrónicos de los demandados en cuanto vinculados por una relación laboral con las demandantes. Y es que, la naturaleza de esa relación de servicios justifica a todas luces que el acceso a la información habida en los dispositivos utilizados por los demandados ha de cumplir con las condiciones exigidas en la jurisdicción laboral y, también, en las señaladas en otros tribunales.

En efecto, es conocida sobre el tema jurisprudencia de relevancia. Nos referimos tanto a la doctrina de la Sala de lo Social del TS, donde destacan la Sentencia de 26 de septiembre de 2007 y la Sentencia 594/2018 -caso Inditex-, pero también la 179/2013, de 7 de octubre y, desde luego, la citada en la instancia, como a la doctrina del TEDH, donde destacan las Sentencias Barulescu I y II de 12 de enero de 2016 y de 5 de septiembre de 2017, debiendo señalarse que incluso en el ámbito penal hay resoluciones relevantes a estos efectos como la Sentencia número 328/2021, de 22 de abril.

De toda esta jurisprudencia resulta que, como pretende el recurrente, donde hay acuerdo expreso de autorización al acceso y de fiscalización de contenidos, se está excluyendo la expectativa de privacidad. Pero es preciso que esa exclusión sea expresa y consciente sin que pueda equipararse a una renuncia derivada de la voluntad presunta del trabajador.

Desde esta perspectiva, la declaración del Sr. Clemente cuestiona seriamente la prestación de autorización de fiscalización y acceso a su ordenador pues lejos de ratificar la declaración documentada, pone en duda el elemento esencial del acceso que es la prestación del libre consentimiento y, por tanto, cuestiona la legalidad del mismo. Afirma (minuto 9 de su declaración) que estaba en tratamiento psiquiátrico, que solicitó que se modificara el escrito en aquello con lo que no estaba de acuerdo -aportado como 21 por la actora-, con referencia en particular a que hubiera traslado información a D. Argimiro para destinarla a proyectos ajenos a Anatore y, en particular, a Biosae, afirmando que no fue así al ser la información dada en cumplimiento de sus funciones, las propias de la empresa para la realización de proyectos de empresa por el Sr. Argimiro.

Por otro lado, y respecto del ordenador de la Sra. Maite, hemos de recordar que el acceso al ordenador o al correo electrónico corporativo de los empleados por parte de la empresa está supeditado al cumplimiento de una serie de requisitos necesarios, en particular, la de haber dado instrucciones previas al trabajador para limitar el uso del dispositivo digital a tareas profesionales, en segundo lugar, que haya autorizado a la empresa a llevar a cabo el acceso de que se trate, mediante una disposición asumida consciente y voluntariamente por el trabajador y, en tercer lugar, ha de hacerse con el máximo respeto a la dignidad e intimidad de la persona, todo lo cual implica que el acceso ha de ser una medida proporcional en los aspectos que referiremos, lo que se opone a que a que pueda ser ilimitado, aspecto que permite cuestionar los términos del acuerdo de confidencialidad en base al cual se accede al ordenador de la Sra. Maite pues dicho acuerdo -doc 19 bis A demanda-, que es el que refiere Hévea como sustento del acceso, contiene una autorización sine die,aleatoria y sorpresiva (la empresa podrá realizar los controles que estime oportunos) al tiempo de ilimitada (incluido el acceso a los contenidos de correo electrónico y a cualquier archivo que pudiera tener el trabajador en el ordenador) y no causal (controles que estime oportunos), lo que no resulta necesariamente compatible con los derechos de intimidad y dignidad del trabajador ni con el consentimiento necesario.

Lo cierto es que, en el caso, a pesar de ser actual a la relación laboral, el acceso se produjo sin previa advertencia a la misma, no dando oportunidad a la Sra. Maite de asistir al acceso y controlar el mismo en relación a los contenidos personales dignos de protección.

La STC 241/2012 de 17 de diciembre señala al respecto lo siguiente: "En relación a los datos que se contienen en ordenadores u otros soportes informáticos, este Tribunal en la STC 173/2011, de 7 de noviembre , FJ 3, recordó que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos y con carácter general, ha venido reiterando que el poder de dirección del empresario, es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE ). Expresamente en el art. 20 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET) se contempla la posibilidad de que el empresario, entre otras facultades, adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse, en todo caso, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral en los arts. 4.2 c) y 20.3 LET ( STC 186/2000, de 10 de julio , FJ 5). De esta forma, los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos ( STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4)...".Y nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida en la Sentencia de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, § 41, al señalar que, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal ( SSTEDH de 25 de junio de 1997, caso Halford c. Reino Unido, § 44, y 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 44), las llamadas telefónicas que proceden de locales profesionales pueden incluirse en los conceptos de «vida privada» y de «correspondencia» a efectos del artículo 8 del Convenio, y del mismo modo los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo y la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet.

De esta doctrina se desprende que la práctica del acceso a los contenidos del ordenador debe contar con el antecedente de la advertencia al trabajador expresándole el objetivo de dicho acceso, la necesidad del mismo por no haber alternativa y el carácter proporcionado que se considera que el mismo tiene en relación al hecho desencadenante del acceso-.

Por tanto, si en el caso se hizo omitiendo tal advertencia e información a pesar de la fácil oportunidad que la empresa tenía para quien era una trabajadora de la misma, el acceso fue inoportuno y, por tanto, ilícito.

En suma, la conclusión que alcanzamos es que la información obtenida de los ordenadores del Sr. Clemente y de la Sra. Maite es ilícita por afectar a la intimidad y al derecho a la protección de datos personales - art 18.4 CE-, debiéndose recordar que como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 94/1998, de 4 de mayo, nos encontramos ante un derecho fundamental a la protección de datos por el que se garantiza a la persona el control sobre sus datos, cualesquiera datos personales, y sobre su uso y destino, para evitar el tráfico ilícito de los mismos o lesivo para la dignidad y los derechos de los afectados, siendo así el derecho a la protección de datos se configura una facultad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean usados para fines distintos a aquel que justificó su obtención.

Señalar por otro lado que nada dice el recurrente sobre la información obtenida del ordenador de D. Argimiro.

Respecto de éste, se reconoce que se negó a firmar el acuerdo de confidencialidad pero no aporta ni desde luego prueba la actora que se comunicara expresamente al trabajador el carácter estrictamente profesional del uso de los equipos de la empresa ni, tanto menos, que la empresa podía en tal condición acceder a tales contenidos, no solicitándose su consentimiento para acceder a contenidos tales como sus correos electrónicos.

En este sentido, dice la STS de la Sala Cuarta de 26 de septiembre de 2007 que aunque el trabajador tiene derecho al respeto de su intimidad pero que no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por esta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio, matiza lo siguiente: "Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad" en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford ) y 3 de abril de 2007(caso Copland ) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos ".

Por tanto, el análisis forense del disco duro y contenidos del ordenador utilizado por D. Argimiro en la empresa -doc 14- hecho en fecha 14 de enero de 2019, sin que conste la fecha del acceso al ordenador, en absoluto cumple con los estándares señalados para ser considerada una intromisión lícita.

A los déficits señalados se une lo relativo a la cadena de custodia, que por cierto reconoce el propio apelante. La tardía intervención notarial en relación al momento de la extracción y clonación del original, no supone afirmar que hubiera manipulación de los contenidos de los ordenadores pero sí su posibilidad, lo que es suficiente para considerar que también desde esta perspectiva la prueba es ilícita al no haber una certeza objetiva de falta de manipulación de información sensible.

En consecuencia, la información obtenida de los ordenadores del Sr. Clemente, del Sr. Argimiro y de la Sra. Maite no puede ser utilizada en el litigio en tanto vulnera citados derechos y por ello, como bien concluye la Sentencia, son ilícitas las pruebas derivadas, es decir los informes periciales aportados con la demanda sobre la base de la información obtenida de los ordenadores en cuestión.

El motivo queda por tanto desestimado.

TERCERO.-Resuelta la cuestión relativa a la ilicitud de la prueba, examinaremos los siguientes motivos tomando en consideración aquella decisión.

Como señalábamos, el primer motivo del recurso es el relativo a la apreciación en la instancia de falta de legitimación activa de la mercantil Hévea y la pasiva de los demandos, de ambos respecto de esa mercantil, y en cuanto a Anatore también en el caso de la Sra. Maite.

Dice que la estimación de falta de legitimación activa de Hévea en relación a la Sra. Maite por falta de acreditación de que se dedique al mercado de productos alimenticio sino solo de cosméticos es simplista porque, primero, en su día sí se dedicó a los complementos alimenticios, segundo, porque la Sra. Maite es pieza clave en el negocio Biosae de D. Argimiro y por tanto era necesario que formulara demanda Hévea, en cuanto trabajadora de esta mercantil.

En cuanto a la falta de legitimación de los demandados afirma, primero, que sí hay prueba documental sobre la intervención de la Sra. Maite en los hechos de que se trata, en particular a la vista del informe forense elaborado demostrativo de que aquella colaboró en el negocio de Biosae. Refiere en particular lo siguiente; primero, en la demanda se la describe como responsable del laboratorio de Hévea desde el día 1 de mayo de 2013 al 30 de abril de 2019 en que fue despedida; segundo, que firmó un acuerdo de confidencialidad el día 19 de junio de 2016 -doc 19 bis A demanda- por el que permitía el acceso a sus equipos informáticos, cuenta de correo electrónico y demás herramientas y útiles de trabajo, asumiendo el secreto de la información de la empresa; tercero que en la declaración del Sr. Clemente -doc 21-, ratificada en juicio, se señaló a la Sra. Maite como destinataria de la información que le solicitó de Anastore; cuarto, que en el informe del Sr. Camilo -doc 22- la identifica como persona encargada de los trabajos de Biosae y trabajando junto a D. Argimiro en Francia; quinto, que de los documentos 24 y 25 resulta el día 8 de febrero de 2028 fue autorizada por D. Argimiro a que realizara la entrega de toda la documentación para la puesta en el mercado de complementos alimenticios, apareciendo como destinataria en la factura de 26 de febrero de 2016 de DHL, girada por un envío de Biosae; sexto, porque de los discos duros resultó que la Sra. Maite había visitado webs dedicadas a la orientación de nuevas empresas, fotos trabajando en Biosae e instantáneas de tarjetas de crédito de Biosae y; séptimo, porque el informe reveló que la Sra. Maite utilizó la impresora de Anastore para imprimir y etiquetar productos de Biosae.

Y en relación a D. Argimiro, dice que a pesar del reproche de que Hévea lo haya demandado, es lo cierto en el fundamento jurídico procesal de la demanda se indicaba que era Anastore quien ostentaba legitimación activa contra D. Argimiro, que estaba legitimado pasivamente respecto de esta mercantil la haber trabajado en ella y apoderado de información y fondo de comercio para incursar en el sector de los complementos alimenticios.

Posición del Tribunal.

Para el examen del motivo debemos tener en cuenta que si en sentido general la legitimación activa nace, dice la STS número 603/2021, de 14 de septiembre, de "la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado(...)lo que lleva a estimar que(...)habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión)",en el caso de la competencia desleal la posición activa queda concretada a favor, dice el art. 33.1 LCD, de "cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª",norma de la que se deduce que si bien un primer requisito es participar en el mercado, presupuesto que sin duda concurre en el caso tanto de Hevia y de Anastore, no es suficiente para poder ejercitar cualquiera de las cinco acciones a que se refiere el art. 32 LCD pues es necesario que además los intereses económicos del partícipe en el mercado resulten directamente perjudicados o, al menos, amenazados por el acto de competencia desleal, y no parece que este requisito se cumpla en el caso que nos ocupa por Hévea, empresa destinada a la fabricación, oferta y comercialización de cosmética y no de complementos alimenticios, industria desarrollada por Hévea que tan siquiera puede entenderse complementaria de la Anastore.

La conclusión que alcanzamos es que, de conformidad con los hechos de la demanda y el art. 32 LCD, Hévia carece de legitimación activa para deducir en la demanda las acciones declarativa, de cesación y prohibición, de remoción y destrucción, indemnización y publicación frente a ninguno de los demandados pues es claro que se les imputa un comportamiento concurrencial únicamente incompatible con el objeto comercial e industrial Anastore que sería, por tanto, el único perjudicado por dicha conducta.

Excusa el argumento el demandante señalando que en la demanda se delimitaba la legitimación activa respecto de D. Argimiro a Anastore. Sin embargo, lo que resulta de la demanda es la mera acumulación de acciones de ambas mercantiles respecto de los dos demandados solicitando una declaración de responsabilidad solidaria. No hay, por tanto, la delimitación pretendida y sí, en realidad, reconocimiento de la falta de legitimación de la mercantil codemandante Hévea frente al mismo.

Debe en consecuencia ratificarse, con desestimación del motivo formulado, la falta de legitimación activa de Hevia respecto de ambos co-demandados.

Por lo que hace a la legitimación pasiva ad causam,dice también el TS que consiste en "una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas" ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011 ).

Esta modalidad la concreta la LCD en su art. 34, cuyo número 1 dispone en un sentido extraordinariamente amplio que "las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización",lo que implica que lo relevante es la causa petendi,es decir, los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la demanda, independientemente de si luego quedan no demostrados ya que, aunque la legitimación pasiva ad causam se refiere al aspecto sustantivo de la pretensión, en principio la posee en los términos legales expuestos aquellos a los que se imputa un acto de competencia desleal, independientemente de que sea el autor directo o haya cooperado en su realización pues la norma abarca tanto a los autores que realizan directamente del acto de competencia desleal como a los autores mediatos del mismo o, simplemente, a los que ayudan a su realización.

Quizá podría plantearse el tema de si la Sra. Maite, tal cual queda descrita la conducta que se le imputa, pudiera considerarse no como cooperadora sino como colaboradora a los efectos del art. 34. 2, que hace referencia a los trabajadores u otros colaboradores con restricción de la legitimación pasiva respecto solo las acciones por daños y perjuicios en los términos previstos en el Derecho Civil -daños-. Pero en su oposición, no se formula tal planteamiento y ante la duda, debemos entender que se imputa una posición de dominio suficiente como para entenderla como cooperadora.

En efecto, es evidente que si atendemos al relato de la demandante, la Sra. Maite queda comprendida en el marco legal del art. 34.1 LCD y, por tanto, tiene legitimación pasiva ad causam,sin perjuicio de lo que se dirá en el examen de la prueba y las consecuencias derivadas de la ilicitud de la obtenida de los ordenadores en los términos expresados en el anterior Fundamento.

CUARTO.-Destina la parte recurrente el subsiguiente motivo al análisis de la conducta imputada a los demandados en relación a los tipos previstos en la legislación concurrencia, analizando en particular, trayendo a colación jurisprudencia, los artículos 4, 11.2 y 15 LCD.

Posición del Tribunal.

Desde nuestro punto de vista, la construcción de la tipificación es claramente errónea.

Debemos señalar en primer lugar que en la demanda la parte hoy recurrente se refería en primer término al art. 4 LCD -cláusula general- con una referencia explícita, y sin solución de continuidad en relación a dicha norma, al aprovechamiento indebido del esfuerzo y reputacional, a cuyos efectos afirmaba que son hechos que también se espeficaban el art. 11.2 -imitación- y 12 -aprovechamiento de la reputación ajena-, sosteniendo que su acumulabilidad en cuanto manifestaciones de una común mala fe en el tráfico.

Añadía que la conducta imputada infringía también el art. 13 LCD -violación del secreto industrial- en relación a la Ley 1/2019 por el uso y aprovechamiento del know-how de las actoras, apropiación de base de datos y listas de clientes, información, materiales y documentos sobre desarrollo, diseño y envasado de productos, modelos de negocios, planes de lanzamiento de nuevos productos, sistemas de información, manuales de procedimientos, documentación interna y estrategia comercial, concluyendo con la imputación de la infracción del art. 15 LCD por la violación de la normativa imperativa relativa a envasado, etiquetado, publicidad y composición de los complementos alimenticios.

En el recurso, tras afirmar que es compatible con la cláusula general del art 4 LCD la alternatividad en la tipología -alternatividad que no plantea en la demanda-, señala que la invocación de la imitación del 11.2 LCD la sustenta en el caso en la creación por los demandados de un negocio gemelo al de Anastore, mimetizando tácticas comerciales para llegar a los clientes y aprovecharse de las ventas que podría haber promovido, que la infracción del art. 15 LCD -violación de normas- se basa en la promoción y comercialización por los demandados de complementos alimenticios con la marca Biosae con etiquetados ilícitos y sin registros sanitarios como deriva de los documentos 31 a 33, en particular, por falta de comunicación a las autoridades sanitarias de los paises donde venden sus productos, evitando así gastos en su beneficio; y considera que hay actos objetivamente contrarios a la buena fe porque, dice, si se confirmara que no son de aplicación los art. 11.2, 12, 13 y 15 LCD, invocados en la demanda, debería aplicarse el art. 4 del mismo texto legal por cuanto los demandados, aprovechando la información adquirida de las actoras, conocimientos, bases de datos de clientes, técnicas comerciales para contratarlos y publicidad, crearon un negocio paralelo de venta de complementos alimenticios durante su relación laboral con las empleadoras.

Pues bien, hemos de señalar en primer término que el recurso se refiere solo a tres tipos concurrenciales, a saber, la imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, la infracción de normas y a la cláusula general.

Ningún argumento destinado a rebatir las conclusiones de la Sentencia sobre la desestimación de los tipos 12 y 13 LCD se contienen en el recurso y, por tanto, no cabe sino entender su aquietamiento con aquellas conclusiones que, además, deben ser ratificadas en lo que hace a la imitación y violación de normas.

En efecto, no puede apreciarse la infracción del art. 11.2 LCD porque dicha norma se refiere a la imitación de la prestación en sí considerada, es decir, el producto o servicio y no al negocio que genera tales prestaciones. Dice al respecto la STS de 4 de marzo de 2.010 - y la que en ella se cita - que el objeto de la conducta de imitación a que se refiere, en sus distintos apartados, el artículo 11 LCD, está constituido por las iniciativas empresariales y las prestaciones ajenas, entendidas éstas en el sentido de creaciones materiales.

Tampoco hay infracción del art. 15 LCD porque no basta con acreditar la infracción de una norma, en el caso, de control sanitario y de presentación de los productos, sino que es preciso acreditar que ello produce una ventaja competitiva al infractor, es decir, desarrollar su actividad en términos más atractivos para sus clientes y, además, que esta ventaja es significativa respecto del resto de competidores, siendo así que en el caso no se acredita ni lo primero -un simple ahorro administrativo no tiene porqué ser causalmente relevante para el infractor- ni, desde luego lo segundo pues ello requiere de un estudio causístico de las circunstancias del caso para ponderar si la infracción legal genera o no dicha ventaja competitiva significativa, que no es deducible en absoluto, tampoco en este caso, por el ahorro del coste de comunicación de la comercialización a las autoridades sanitarias cuando no consta que éste ahorro sea significativo ni por tanto su ahorror, apreciable en un mercado competitivo.

Finalmente, en cuanto a la infracción del art. 4 LCD.

El análisis de este tipo requiere hacer en el caso varias consideraciones.

En primer lugar, como recuerda la STS 500/2012, de 24 de julio, "Es doctrina reiterada de esta Sala, desde la Sentencia 1169/2006, de 24 de noviembre que: "la cláusula general del artículo 5º LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como 'una norma jurídica en sentido técnico', esto es, 'una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil '. De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".".

Cabe entender que la demandante ha hecho una acumulación de normas, pero ello no obstante, ha delimitado a la postre los hechos que podrían ser objeto de represión conforme al art. 4 LCD con exclusión de aquellos otros que podrían estar tipificados en otras normas.

Para su análisis hay que tener en cuenta que la jurisprudencia tiene declarado que el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5o LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial ya que prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica.

En tal sentido las Sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005 señalan que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado".En este sentido también la de 1 de abril de 2002, que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad, la de 14 de marzo de 2007, que considera que no se puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad coincidente con otra, la de 23 de mayo de 2007 para la que la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia, la de 8 de junio de 2009 y la de 1 de junio de 2010 que no ven ilicitud cuando un socio o trabajador que se marcha y en el ejercicio de su libre iniciativa empresarial constituye otra empresa.

Tampoco per sehay ilicitud en el aprovechamiento de la formación profesional, de información no reservada y de experiencia adquirida por los trabajadores que pasan a otra empresa - STS 97/09, de 25 de febrero y 408/09, de 16 de junio-. Dice al respecto la STS 559/07, de 23 de mayo que "Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Entenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38 CE ) y autonomía de la libertad".

Y es que, para que quepa apreciar el ilícito de competencia desleal es preciso que concurran otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado - STS nº 559/07, de mayo de 2007- o cuando hay un aprovechamiento torticero de la información o de la clientela - STS 383/09, de 8 de junio.

En el caso, no hay información fideligna, una vez que han quedado rechazadas las pruebas derivadas de la información ilícitamente obtenida de los ordenadores de los demandados y aclarada las circunstancias del acceso al ordenador del Sr. Clemente y las aclaraciones dadas por su testifical, que permita afirmar que los demandados han obtenido de manera torticera de información de Anastore por parte de D. Argimiro y de Hévia por parte de la Sra Maite para poner en marcha un negocio relativo a complementos alimenticios bajo una marca en absoluto confusa con cualquiera de la amplia lista presentada por Anastore, aunque tampoco respecto de ninguna de las indicadas como titularidad de Hévea.

La afirmación de titularidad de un dominio bajo perfil falso no deja de ser una mera hipótesis y lo cierto es que la solicitud de la marca Biosae hecha por D. Argimiro tiene lugar el día 28 de noviembre de 2018, es decir que al igual que la colaboración prestada por el testigo D. Carlos Francisco, son actos que se producen estando ya fuera de la empresa el D. Argimiro sin que ninguna otra prueba sea concluyente de una actuación contraria a la buena fe de D. Argimiro, lo que a su vez, excluye toda apreciación de infracción en el caso de la Sra. Maite cuya relación con Biosae no queda suficientemente delimitada con ninguna de las pruebas

En suma, no hay información suficiente para concluir que hubo un actuar contrario a derecho por parte de los demandados durante la etapa en la que eran trabajadores de las demandantes sin perjuicio de que, una vez fuera de la empresa, al menos D. Argimiro destinara sus esfuerzos profesionales a la comercialización de productos relativos a complementos alimenticios tal cual venía haciendo durante su etapa laboran dentro de Anastore.

Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, no procede sino acordar la imposicion de las costas procesales de esta alzada - art 398 LEC- a la parte apelante.

SEXTO.-En cuanto al depósito hecho para recurrir, habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito - DA 15ª-9 LOPJ- al que se le dará el destino oportuno

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo