Sentencia Civil 185/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 893/2022 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la representación de Dª Eugenia contra Wizink Bank SA declarando la nulidad del contrato por usura y sin entrar en el resto de pretensiones de la demanda, condenó a la demandada a la devolución de los importes recibidos que excedieran del capital dispuesto con sus intereses desde el pago, correspondiendo a la parte actora satisfacer únicamente el capital y con imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el banco, solicitando su revocación, habiéndose opuesto al mismo la demandante.

SEGUNDO.-Con carácter previo al estudio del recurso conviene hacer una referencia al ámbito del recurso de apelación que como ha reiterado esta Sala se configura como revisio prioris instantiaeo revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos -quaestio facti-como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes -quaestio iuris - SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011.

Asímismo el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum[solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, y 21 de junio de 2007) los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peiuso reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita[más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, STS 24 de marzo de 2008).

Y decimos lo anterior por cuanto que habiendo negado la juzgadora en su fundamento 3º validez al acuerdo alcanzado extrajudicialmente por las partes de renuncia de acciones, extremo que no ha sido cuestionado por el Banco ahora apelante, al que no se hace mención en su recurso, dicho pronunciamiento deviene firme y este Tribunal no puede entrar en su reconsideración.

TERCERO.-Alega en primer lugar el recurrente error de la sentencia en el término de referencia utilizado al realizar el test de usura ya que no es correcto el precio medio de mercado de la categoría equivalente basado en los tipos de interés publicados en las tablas del Banco de España, que no son un precio de mercado ni una referencia válida, ya que se utiliza el denominado TEDR y no la TAE, que además se toma como "tipo medio" cuando la Ley se refiere al "interés normal", concepto dentro en el que no cabe integrar el TEDR y ofrece como alternativa el dato que pública el informe de Compass Lexecon que lo fija en una banda del 22,8% y 24,7% u otros organismos como la OCU; y concluye en definitiva que Wizink no ha aplicado una TAE superior a los tipos de mercado y por tanto el contrato de tarjeta de crédito de autos no sería usurario.

Llegados a este punto se hace imprescindible la cita de la sentencia del Pleno de Tribunal Supremo 258/2023 de 15 de febrero -que ha sido reiterada por la STS 317/2023 de 28 febrero-, la de 23 y 27 de Octubre y 8 de Noviembre pasados -, la cual realiza un recorrido por la doctrina jurisprudencial en materia de usura en relación con las tarjetas revolvingsobre las que existe una litigación en masa, y que a la vez analiza los parámetros a seguir en especial cuando se trata de tarjetas de crédito anteriores a junio de 2010 en que el Banco de España comenzó a publicar las tablas específicas de tipos medios de interés de las tarjetas revolving.

Resumiendo la doctrina que sienta dicha sentencia del Pleno, respecto de los contratos de tarjeta revolving,para determinar el "interés normal del dinero" ha de tomarse como término de comparación la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving)más próxima en el tiempo, al momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo). Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el Tribunal Supremo acordó que lo es cuando la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales. Ahora bien, esta información que ofrece el Banco de España se refiere al TEDR por lo que la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas.

Aplicando lo expuesto al supuesto enjuiciado y revisada la prueba documental, la juzgadora consideró usurario el tipo del 27,24 % TAE aplicado a la tarjeta suscrita en 10-12-2015, al ser el TEDR de las tarjetas de crédito y revolvingen ese momento del 21,12%, según las tablas ofrecidas por el Banco de España .

Sin embargo, el término de comparación que es el de tarjetas de crédito y revolving del año 2015 ofrecía una tasa una centésima superior del 21,13%.

Por lo tanto, si según la doctrina anteriormente expuesta se considerará usurario, en el caso de las tarjetas revolving,el interés legal pactado que supere en 6 puntos porcentuales el tipo medio aplicable a las tarjetas de crédito, tipo medio que debe incrementarse en 20 o 30 céntimos al tratarse de la TEDR y no de la TAE, teniendo en cuenta que el tipo pactado (26,7% TAE) no supera el límite del 27,43 ( 21,13 % + 6,3% ) la conclusión no puede ser otra que la de que los intereses pactados NO serían usurarios.

Por ello procede estimar en este extremo el recurso y entrar a examinar el resto de causas de nulidad alegadas por la actora y que no fueron abordadas en la sentencia al apreciarse la primera de las invocadas.

TERCERO.-La actora además del carácter usurario de los intereses remuneratorios alegaba que el suscrito con la demandada se trataba de un contrato de adhesión cuyo clausulado no fue negociado porque le fue impuesto, que las condiciones generales no superaban los controles de incorporación y transparencia y se refería en concreto a la cláusula de intereses remuneratorios, a la de comisión por posiciones deudoras, la de modificación unilateral de las condiciones generales del contrato, la de capitalización de intereses y seguro de protección de pagos.

Como señala la STS 130/2023 de 31 de enero, conforme a lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales:

a) Que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, lo que exige hubiera sido informado expresamente acerca de su existencia y se le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

b) Que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

c) Que sean, por lo tanto, redactadas bajo criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

d) Que sean aceptadas y firmadas por todos los contratantes cuando el contrato se formalice por escrito

Es decir, según esa jurisprudencia el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y segundo, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Y constatado que en este caso se cumplieron las exigencias de incorporación formal en cuanto a las mencionadas cláusulas y figuran en el Reglamento anexo al contrato que ha aportado la demandante, cuya letra, aunque con dificultad es legible es necesario determinar si, a su vez, se observaron las relativas al control de transparencia.

A propósito de este control decía la sentencia 487/2022, de 16 de junio,

"El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas (...) "Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)".

La exigencia de transparencia supone, por tanto , que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Comenzando por los intereses remuneratorios, en el presente caso, aunque ya hemos dicho que la cláusula 7 del anexo referida a los intereses remuneratorios supera el control de incorporación, pues figuran el tipo de interés y va acompañada en la información normalizada europea de una simulación de una operación simple y elemental de un uso de 1.500 € a devolver en 12 meses no puede afirmarse que ello permitiera al cliente conocer la carga económica del contrato ,que no se agota en el tipo de interés aplicado ni el comportamiento económico de la tarjeta.

Como es bien sabido en estas tarjetas de crédito que son de fácil concesión su importe se reconstituye con cada disposición y se amortiza mediante cuotas que suelen ser de escasa cuantía y elevados intereses que se devengan diariamente - por lo que se prolonga extraordinariamente el plazo de devolución-; de ahí que se les viene en denominar "crédito cautivo", como es de ver en la explicación obrante al extracto de movimientos en el que se indica que la cuota mínima de devolución es del 1% y mínimo de 18 € -. Y ello, por no hablar de que la condición general 9ª que permite capitalizar los intereses remuneratorios, incurriendo así en anatocismo, previsión que es contraria a todos los principios legales y que genera de nuevo un flagrante desequilibrio entre las recíprocas prestaciones contractuales en perjuicio del consumidor.

El sistema de pago revolvingempleado en esta tarjeta es altamente perjudicial para el cliente bancario ya que, pese a que se le indica que supone una cuota muy asequible, lo cierto es que cada mes del importe total de la cuota se destina a amortización de capital un mínimo que, a la vista del tipo de interés, hace que la devolución del crédito pueda resultar eterna o, cuanto menos mucho más larga de lo que espera el cliente, especialmente en aquellos supuestos en los que se produce algún retraso en el pago, en los que entonces, la cantidad cobrada por posiciones deudoras, y el devengo de los intereses moratorios pueda generar que ese mes no solo no se amortice cantidad alguna, sino incluso que se aumente la deuda.

Por todo ello concluimos que el cliente no podía conocer el comportamiento económico de la tarjeta, ni la carga que asumía con ella, no podía comprender la cláusula 9ª sobre cálculo de los intereses que es más bien un arcano aritmético ni podía tampoco entender el cálculo de la cuota ya que cada liquidación se remite a las anteriores, como es de ver por los extractos aportados . La información ilustrativa a modo de ejemplo es válida para un préstamo único con devolución a 12 meses, pero no explica el comportamiento de una línea de crédito como la que se concedió al actor en la que se amplió la cantidad limite disponible y que se extendió durante más de 6 años hasta el acuerdo telefónico de Febrero de 2021 por el que se redujo el tipo de interés.

Lo expuesto conduce a que deba declararse la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y su capitalización con la consecuencia de su expulsión del contrato y la restitución entre las partes de las operaciones realizadas durante toda la vida del préstamo.

CUARTO.-Se pretendió también por el demandante la declaración de abusividad de la comisión por impagos, y que viene recogida igualmente en la cláusula 12 del Reglamento del contrato al tratar de las comisiones por otras operaciones y fijar una " por reclamación de deuda impagada" de 35 €.

Esta comisión fue estudiada en la STS 566/2019 del TS de 25 de Octubre, en la que se hacía una referencia a la normativa bancaria sobre comisiones conforme a la cual, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. "Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. "

(...)

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En el caso de autos no se acredita que el cobro de dicha comisión responda a una reclamación efectiva y sólo se devengue tras ella ni se acredita que responda a un gasto efectivo pues según se desprende del contrato, se genera automáticamente sin que existan gestiones reales efectivas para el cobro, esto es: basta con el mero impago de una cuota y su devolución para, a partir de tal momento aplicar la comisión sin tener que realizar ninguna otra gestión real y efectiva a fin de obtener el cobro; además no discrimina períodos de mora, de modo que puede bastar la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión.

En consecuencia , procede declarar la abusividad de la comisión por impagados, estimándose también en este punto la demanda.

QUINTO.-Por último se defiende la nulidad de la cláusula 16ª del contrato que permite la modificación unilateral del contrato.

El art 85,3 del TRLGDCU menciona entre las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las que "reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

Ello sentado, la SAP Madrid sec. 28 núm. 446/2021 de 26 de noviembre que analiza este tipo de cláusulas, señala:

"La normativa sectorial aplicable, OM de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España no 8/1990, de 7 de septiembre, admiten en las relaciones contractuales de duración indefinida con el cliente, la lógica actualización de los precios de los servicios prestados por la entidad bancaria durante la vigencia de dicha relación, ya que de otra forma, en relaciones contractuales con vocación de indefinidas, como las cuentas corrientes o los depósitos, o las duraderas de larga extensión, préstamos con años de amortización, aquellos precios quedarían de por si desfasados. Esa actualización puede hacerse por la entidad de crédito, pero siempre bajo determinadas exigencias, la de comunicación previa al cliente y la de comunicación al Banco de España. Debe tenerse presente que, ya conforme a la antigua DA 1a.2 de la LGDCyU de 1984, la jurisprudencia resaltaba la validez, bajo determinadas condiciones, de las estipulaciones que reservan a favor del adherente, en contratos financieros, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados extremos contractual. Así, la STS, del pleno de la sala 1ª, nº 669/2017, de 14 de diciembre , FJ 4ª, recuerda que:

"se permiten las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna."

Por lo tanto, aquella previsión se limita a establecer que las comisiones que puedan modificarse, para su actualización económica por el paso del tiempo, son las ya recogidas en el contrato, no otras, su aplicación deberá responder a un servicio efectivamente prestado por el banco a demanda del cliente (v. gr., subrogación, novación del contrato, por extensión del periodo de amortización o incremento del capital, cancelación anticipada, total o parcial...), y que dicha actualización deberá ser oportunamente comunicada al Banco de España y al cliente, quien tendrá del derecho de aceptarlas o de resolver el contrato.

Esa normativa es plenamente aplicable al primero de los contratos celebrados por Tomasa, el 20 de marzo de 2002, por su fecha. En cuanto al 8 de mayo de 2008, le resulta incluso de aplicación la previsión del art. 85.3 TRLGDCyU, donde se excepciona a la regla general, dentro de la denominada lista negra de estipulaciones, de nulidad por abusividad de cláusulas que reserven a la facultad unilateral del predisponente la modificación de los términos del contrato, aquellas que: " En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna. (...) Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes". Esta excepción no hace sino recoger, por lo demás, los principios de admisión con reservas de este tipo de cláusulas en esa clase de contratos, esto es, financieros con duración indefinida.

Por ello, la previsión contractual cumple con las exigencias recogidas en la jurisprudencia, sobre transparencia, y en la normativa sectorial, sobre la admisión de dicha posibilidad de acuerdo con el Ordenamiento jurídico".

Expuesto cuanto antecede, y como ya ha declarado esta Sala en S. 469/2023 de 4 de Diciembre el motivo se desestima, ya que se constata que la cláusula 14 establece que las nuevas condiciones, antes de su aplicación, deben ser notificadas al interesado con un antelación mínima de dos meses - salvo las que le sean beneficiosas - concediendo al mismo la posibilidad de no aceptarlas previa comunicación a la entidad antes de su entrada en vigor, produciéndose en tal caso la resolución automática del contrato de crédito.

SEXTO -Por último se solicita que se declare la abusividad de un eventual seguro de protección de pagos que sin información al cliente, pudiera haber impuesto la entidad bancaria. Como única prueba de la existencia de ese hipotético seguro, que no aparece ni en el reglamento ni tampoco en los extractos contables que aporta, invoca una sentencia de la AP Asturias siendo evidente que con tal falta de prueba sobre la existencia de la supuesta cláusula ,el motivo debe rechazarse al amparo del art 217 LEC.

SEPTIMO.-Dada la estimación del recurso no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC) , debiendo pechar el demandado con las de la instancia al haberse estimado parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda, pues basta la declaración de abusividad de alguna cláusula para que proceda dicha imposición de costas. En este sentido se pronuncia la reciente STS 1305/2023 de 26 de septiembre, que señala:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la no 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala pronuncia el siguiente