Sentencia Civil 2/2026 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 237/2023 de 08 de enero del 2026

PRIMERO.-ANTECEDENTES:

I.- CONSTRUCCIONES DULSBERG S.L., interpuso demanda de juicio Ordinario contra Dña. Azucena, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, solicitando en el suplico de la misma la condena de la demandada al pago de la suma de 40.722,15 euros, más los intereses legales y procesales correspondientes, y las costas del procedimiento.

Basa su demanda en el hecho que en fecha 2 de abril de 2018 Dña. Azucena contrató a dicha empresa CONSTRUCCIONES DULSBERG S.L. para la ejecución de una obra de reforma en la vivienda sita en la DIRECCION000, de Madrid, según presupuesto de la misma fecha, por importe de 119.166,98 euros, IVA incluido. En el contrato se hizo constar que los honorarios de Arquitecto corrían por cuenta del contratista, y que la fecha de entrega de la obra ejecutada era el 2 de agosto de 2018, con una penalización por retraso consistente en cubrir por adelantado los gastos de estancia diaria de dos adultos y dos niños en un hotel próximo a la vivienda. Entiende que la demandada no ha abonado parte de los trabajos de ejecución de obras.

II.- La demandada Dña. Azucena se opone y reconviene, alegando la aplicación de la "exceptio non rite adimpleti contractus" por la falta de ejecución y la ejecución defectuosa de determinadas partidas, cuestiona la validez de la cláusula de penalización por retraso, reconviene para compensar 62.159,70 euros a su favor y reclama 3.000,00 euros por daños morales, para finalmente reconocer una deuda de 25.745,36 euros.

III.- La Juez de Instancia considera que el contrato que vinculaba a las partes se ha ejecutado en su mayor parte; la suma de los conceptos a añadir a los descuentos señalados por el perito judicial asciende a 4.385,00 euros, más IVA, a descontar de la certificación corregida, de manera que la suma a abonar por la demandada asciende a 24.067,62 euros; las cantidades en concepto de IVA se han de abonar, con independencia del grado de cumplimiento por la constructora de sus obligaciones tributarias. No se considera acreditado que el contrato adoleciera de nulidad parcial, ni que la constructora estuviera contractualmente obligada a gestionar la obtención de Licencias municipales, ni de los certificados y boletines de instalaciones. No se estima oportuno conceder a la parte demandada una indemnización por daño moral.

IV.- Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación Dª. Azucena.

SEGUNDO.-MOTIVOS DEL RECURSO:

I.- IMPUGNACION DEL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO Y DEL FALLO DE LA SENTENCIA: ERROR ARITMETICO Y MATERIAL CONSISTENTE EN SUMAR CANTIDADES CON Y SIN IVA INCLUIDO.

Se alega que la Sentencia incurre en un supuesto error aritmético y material al calcular erróneamente la cantidad objeto de condena y solicita que "se condene a pagar a mi representada 21.614, -€ y no 24.067.62-€ como se establece en la entencia ahora objeto de impugnación".

Al respecto aduce que es importante transcribir la conclusión del Perito insaculado en dicho Dictamen de corrección del Peritaje inicial; en concreto, cita la pág. 85 de dicha corrección, en la que el Perito expresamente indica que la cantidad a descontar a la actora por mala ejecución de las obras ascendía a 14.913, 27 -€ (IVA del 10% incluido).

El motivo debe ser desestimado en cuanto las operaciones que llevan a la apelante a concluir que la condena debería rebajarse a 21.614 €, parten del error de entender que el perito rebajó la cuantía de 14.913,27 €, cuando lo cierto es que finalmente y tras la corrección del informe, dicha cuantía se rebajó a la cantidad de 12.895,63 €. La parte apelante expone en fundamento de sus pretensiones un informe pericial que no es el que resulta aplicable al caso, ni el que se ha tenido en cuenta por la Juez de Instancia a la hora de dictar sentencia.

II.- IMPUGNACION DEL FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO: NO CONSIDERACION DE MI REPRESENTADA COMO CONSUMIDOR ni por tanto, la NULIDAD PARCIAL del contrato en cuanto a las PENALIZACIONES POR DEMORA. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE NO DISCRIMINACION POR RAZÓN DE LA PROFESION E IGUALDAD DE TRATO JUDICIAL.

Solicita la revocación de la resolución recurrida en cuanto a la declaración de que a su representada no le resultan de aplicación las normas de protección de consumidores y usuarios, por no solo no ajustarse a las disposiciones de la UE y doctrina del TJUE, TC y TS, sino incluso por transgredir el derecho fundamental de esa parte a no ser tratada de forma diferente y no ser discriminada por razón de su profesión, art. 14 CE. Esto es, la parte apelante impugna el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, al sostener que su representada tiene la condición de consumidora y de esta forma que se declare la nulidad de las cláusulas de penalización previstas en el contrato al considerarlas redactadas unilateralmente por Dulsberg, y, consecuencia de ello, se condene a Dulsberg al pago de 3.000€ en concepto de indemnización por daños morales causados por retraso en la terminación de las obras en 22 días.

A juicio de la Sala la apelante reúne la condición de consumidora a efectos de la protección que otorga la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007) -en adelante LGDCU, pues su condición de Letrada no tiene que quebrantar el derecho fundamental de esa parte a no ser tratada de forma diferente y no ser discriminada por razón de su profesión, art. 14 CE, al realizar las obras en su domicilio.

Ahora bien, el problema en el presente caso está en la negociación de las cláusulas del contrato de ejecución de obras, y en concreto en la que solicita su nulidad, pues es evidente que el tener la condición de consumidora, no supone que se pueda declarar sin más la nulidad de un contrato o de parte del mismo, dado que han de darse una serie de circunstancias que la propia normativa protectora del consumidor establece.

En este sentido, dispone el art. 82 de la LGDCU, que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Por su parte, el art. 83 establece que dichas cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

En el caso de autos, la parte apelante considera que el contrato -y en particular la cláusula 10ª de penalización por retraso- ha sido unilateralmente redactada por Dulsberg. Pero cierto es que la propia parte apelante en su contestación a la demanda reconoce justamente lo contrario, ya que en el hecho primero (pág 3 de la contestación) expone: "antes de firmar el contrato, mi mandante interesó el cambio de varias unidades de obra, así como la inclusión de una Cláusula con imposición de penalidades, con el fin de poder disponer de la vivienda cuanto antes, dado que por aquel entonces tenía 2 menores de corta edad y vive en el lugar donde se iban a ejecutar las obras"; "se incluyó una cláusula de imposición de penalidades en el contrato, tal y como solicitaba mi mandante", de lo que se debe deducir que fue la propia recurrente la que incluyó esa cláusula, lo que fue aceptado por la empresa Dulsberg.

Igualmente, la documental aportada con la demanda, en particular la conversación de WhatsApp entre D. Luis Alberto (pareja de la apelante) y el Arquitecto D. Vicente, (Documental 6) acreditan que efectivamente la cláusula de penalización por retraso se incorporó a petición de la propiedad-.

Entendemos, por tanto, que dicha cláusula beneficia a la propietaria de la vivienda y se incorporó al contrato a petición de la misma, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Interesa igualmente el pago de 3.000 € en concepto de daños morales por el retraso en terminar las obras. Dicha cantidad la fija a tanto alzado, al no aplicar la cláusula 10ª del contrato de ejecución de obra, relativa a penalización por retraso en la entrega, porque, como antes se ha expuesto, considera que se trata de una cláusula no negociada y de imposible cumplimiento.

Teniendo en cuenta, como anteriormente se ha expuesto, que dicha cláusula no adolece de causa de nulidad puesto que fue negociada entre las partes, en cuanto al retraso aducido entendemos que no se dan los presupuestos necesarios para que proceda ni el pago de la indemnización por retraso en la entrega prevista en el contrato, ni el pago de indemnización por daños morales solicitado, atendiendo al volumen de la ampliación de las obras que fueron encargadas con posterioridad a la firma de dicho contrato (que se presupuestaron en unos 119.000 euros y se incrementaron alrededor de 152.000 €), por lo que hay que valorar que el contrato inicial estableció la fecha de finalización sin tener en cuenta dichas ampliaciones que fueron posteriores. Y en todo caso, aun cuando se tomara como fecha definitiva de la finalización de las obras la que consta en la certificación final -18 de agosto-, dichas obras tan solo habrían terminado unos días después de lo pactado- el 2 de agosto-. Además, debe tenerse en cuenta que ha quedado acreditado que la demandada y su familia no tuvieron necesidad de alojarse en un hotel (informe de detective privado aportado con la demanda), por lo que las condiciones impuestas por dicha cláusula no se dieron.

III.- IMPUGNACION DEL FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO EN CUANTO DECLARA COMO HECHO PROBADO QUE NO ERA NECESARIO PROYECTO NI DIRECTOR DE OBRA, así como el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, en cuanto CONSIDERA QUE LA DIRECCIÓN TÉCNICA NO ESTABA LIGADA A LA CONSTRUCTORA POR NO EXISTIR CONTRATO ESCRITO, así como que MI REPRESENTADA NO SOLICITÓ LA LICENCIA OPORTUNA.

La recurrente solicita que "revoque la Sentencia impugnada y se declare la responsabilidad ex 1.903 C. Civil, art. 205 LSM y art. 13 y 17 LOE de CONSTRUCCIONES DULSBERG, SL y el Arquitecto, frente a las consecuencias de no haber solicitado la correspondiente Licencia de Procedimiento Ordinario y haber demolido un pilar no contemplado inicialmente, sin el consentimiento ni la autorización de mi mandante",y además solicita que "se acuerde detraer del importe total a pagar a esta por mi representada la cantidad de 540,-€ por la demolición del pilar -importe pretendido en la Certificación Final-, así como se la condene a la reparación in natura en cuanto al pilar indebidamente demolido".

Respecto a la demolición de un pilar no previsto en el Presupuesto, entendemos que de la prueba practicada en autos hay que tener en cuenta que tal y como se recoge en la sentencia de instancia "las obras en cuestión eran de acondicionamiento puntual, y no tenían carácter de intervención total, al representar la vivienda menos del 25% de la superficie del edificio; no era por ello necesaria la redacción de Proyecto ni la intervención de Arquitecto Proyectista, Director de Obra, ni Director de Ejecución. La obra no cuenta con Proyecto, ni Memoria, ni justificación de cumplimiento del Código Técnico de la Edificación, ni Pliego de condiciones, y los planos de la misma son incompletos al no contar con alzados ni secciones ni planos de definición constructiva".

Si se examina el contrato de ejecución de obras suscrito entre las partes -Documento nº 3 de la demanda- lo encargado por Dª. Azucena a Dulsberg fue una OBRA DE REFORMA INTERIOR DE LA VIVIENDA (exponendo 1º), por lo que el tipo de reforma contratada no requerían proyecto.

Conforme al artículo 2.2 de la LOE, que se refiere a las obras que requieren proyecto, no quedan incluidas las obras de reforma presupuestadas en el caso de autos. Igualmente, en el contrato de ejecución de obras no existe cláusula relativa a la obligación de redactar proyecto. Consideramos, por tanto, que al no ser una obra no sometida a la LOE, la conclusión expuesta por la Juzgadora a quo de considerar que era una obra que no requería proyecto ni dirección de obra, es lógica.

Ahora bien, en cuanto a lo realmente demolido el perito judicial en su informe expone que la demolición del pilar supone un incumplimiento urbanístico que implica una situación de riesgo para el edificio, si bien, D. Vicente (el arquitecto) -que estuvo presente en la obra a lo largo de toda su ejecución- expuso que el elemento constructivo retirado no era un pilar, sino un perfil metálico sin ninguna función estructural. Prueba de ello es que habiéndose retirado el mismo no se produjeron grietas, surcos o hundimientos, tal y como reconoció en el acto del juicio el perito judicial, daños que sin duda se habrían ocasionado si lo realmente demolido hubiera sido un pilar que cumpliera una función estructural.

Respecto a la inexistencia de contrato escrito entre la Constructora y el Arquitecto D. Vicente, y por tanto, inexistencia de Dirección Técnica o Facultativa, se alega por la apelante que tanto el perito insaculado como la Juzgadora a quo consideran que no existe relación contractual entre la constructora y el Arquitecto, por no constar contrato que los una si bien entiende que existió Director Facultativo de las obras. A ello alega la apelante que el hecho de que no conste en Autos y por escrito la relación entre la constructora y el Arquitecto no significa que no exista relación contractual entre ambos, ni que dicho Arquitecto no pueda resultar afectado por las consecuencias de su actuación en esta obra, ni que la constructora no deba asumir las consecuencias de su personal contratado ex art. 1.903 C. Civil, y art. 13.2 LOE.

El motivo debe ser desestimado pues de la lectura de la sentencia no se puede llegar a la conclusión a que llega la apelante, dado que lo que la sentencia declara es que "si bien en el contrato se hizo constar que la constructora pagaría los honorarios del Arquitecto, y se hizo expresa mención al "facultativo director de la obra" (cláusula 14), lo cierto es que no existía Proyecto, ni Dirección de Obra, ni Libro de Órdenes, y que la intervención del Arquitecto D. Vicente como "asesor" de la obra no estaba amparada por un contrato escrito, y por tanto no asumía responsabilidad alguna en el desarrollo de los trabajos". Es decir, la Juzgadora a quoconsidera que al tratarse de una obra que no exigía proyecto ni dirección facultativa, el Arquitecto contratado asumía una función de simple asesor de Dulsberg, no asumía responsabilidad por el trabajo desarrollado en la obra, pues efectivamente, su función en la obra fue la de asistencia técnica y no la de dirección facultativa.

Al respecto, el perito recoge en su informe la existencia de una relación contractual entre la Constructora y el Arquitecto -aunque la desconozca-, pero a su vez, recalca que la obra contratada no exigía la existencia de dirección facultativa.

Por otra parte, la apelante solicita que se declare la responsabilidad de CONSTRUCCIONES DULSBERG, SL y el Arquitecto, frente a las consecuencias de no haber solicitado la correspondiente Licencia de Procedimiento Ordinario y haber demolido un pilar no contemplado inicialmente, sin el consentimiento ni la autorización de su mandante.

Ante ello hay que decir que la sentencia de instancia declara que "la constructora no asumió contractualmente la obligación de gestionar y obtener las Licencias y permisos correspondientes"ya que "así resulta de la cláusula 4ª del contrato, y así lo entiende también el perito judicial. Esta conclusión es coherente con el hecho de que el Sr. Vicente hiciera llegar a D. Luis Alberto la documentación necesaria: de haber sido obligación de la constructora, la propiedad no hubiera necesitado documentación alguna".

Lo cierto es que respecto a la tramitación de licencias o permisos, presentación de comunicaciones previas y/o tramitación de expedientes administrativos, en ningún momento se indica en el contrato de ejecución de obras suscrito que Construcciones Dulsberg SL deba realizar los trámites para la obtención de licencias, las cuales corresponden exclusivamente a la propiedad de la vivienda. Igualmente, el Perito Judicial expone en el informe corregido que: "En principio, corresponde al Promotor gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, y también facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto. En la documentación analizada no se ha encontrado, contrato, cláusula o documento en el que el Promotor (Propiedad) acuerde con otra parte la obligación legal de asistirle técnicamente en la gestión de las licencias necesarias para la tramitación de la Licencia de Obra".

IV.- IMPUGNACION DEL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO EN CUANTO A LA DESESTIMACION PARCIAL DE LA RECLAMACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR UNIDADES DE OBRA MAL EJECUTADAS.

1º.- Tela asfáltica y humedades.

Se alega que en la pág. 56 del Informe Pericial se considera como unidad de obra que necesita de reparaciones la tela asfáltica de la terraza, colocada por la actora y facturada. Sin embargo, entiende que el Perito insaculado no efectúa descuento alguno por este concepto al hacer el resumen final de descuentos. Por ello, solicita que se revoque la Sentencia en el sentido de condenar a la recurrida a descontar del importe a pagar la cantidad de 725, 71,-€/m2+IVA, precio indicado por el propio perito insaculado (pág. 57 de su Informe Pericial).

El motivo debe ser desestimado. Al respecto, la sentencia declara que "no se considera debidamente acreditado que las partidas correspondientes al mal estado de la tela asfáltica y las humedades deban ser imputables a la constructora".

Examinado el informe pericial se constata que ni la pág. 56 ni el resto del Informe del Perito Judicial indica que la tela asfáltica necesite reparaciones.

Esa partida se incluye dentro del epígrafe Precios Contradictorios,donde el perito judicial únicamente analiza si el precio facturado por Dulsberg se ajusta a los precios indicados en la Base de Precios del COAAT de Guadalajara.

Por lo tanto, el perito no valora si la tela asfáltica necesita o no reparaciones, sino que valora si lo facturado se ajusta a los precios de la indicada base.

2º.- En cuanto a las HUMEDADES que sufre el resto de la vivienda:

Se alega que las obras no fueron terminadas al menos hasta el 24/08/20218. Y en el Informe de la MUTUA MADRILEÑA también aportado, se indica que en septiembre 2018 la vivienda sufre rotura de tuberías empotradas, atasco de tuberías...

Entiende la apelante que un mes después de abandonar la constructora las obras, ya aparecieron humedades. En este sentido, aduce que dichas humedades aparecen también reflejadas en las fotografías incorporadas al Acta Notarial de presencia aportada como Doc nº 8 del escrito de oposición a la demanda.

El motivo debe ser desestimado en cuanto del informe pericial judicial, no se encuentra referencia alguna a la existencia de humedades en la vivienda, y en el acto del juicio dicho perito tampoco refirió nada al respecto.

3º.- En cuanto a la altura de los techos:

Se alega que el Informe Pericial Insaculado -inicial, no el corregido-, pág. 13 a 17, dice que hay una altura media de techos en la vivienda de 2,40 m., pero que existen zonas donde dicha altura se reduce a 2,16 m.

A este respecto, el PLAN GENERAL ORDENACION URBANA MADRID ART 6.6.13 establece claramente que la ALTURA MINIMA debe ser de 2,50 m. Por tanto, entiende la apelante que se debe proceder a demoler todos los techos que no alcanzan la altura señalada en la normativa, y proceder a su reconstrucción.

El motivo debe ser desestimado en cuanto que las conclusiones a que llega el perito judicial son claras, y congruentemente, la sentencia recoge tales conclusiones.

Así, la pág. 16 del informe pericial corregido señala que "En su estado actual, la vivienda original ha reducido su altura libre de unos 2,50 m a unos 2,40 m, en general. El hecho de haber reducido en unos 10 cm la altura mínima exigida en piezas habitables en una vivienda de uso privado debido a requisitos de aislamiento térmico, contribuyendo a reducir la emisión de gases contaminantes, no supone, en opinión del perito que suscribe, la denegación de la solicitud de la licencia de obras, ni la exigencia de subsanación y legalización. De hecho, existen en Madrid numerosas viviendas con alturas libres de 2,40 m e incluso menores".

Para terminar concluyendo que "Se han realizado comprobaciones en los techos de la vivienda, verificando que se cumplen las exigencias de planeidad establecidas por la normativa de referencia. En su estado actual, la vivienda original ha reducido su altura libre de unos 2,50 m a unos 2,40 m, en general, debido a la instalación de un falso techo. El hecho de haber reducido en unos 10 cm la altura mínima exigida en piezas habitables en una vivienda de uso privado no supone, en opinión del perito que suscribe, la denegación de la solicitud de licencia de obras, ni la exigencia de subsanación y legalización".

De lo expuesto por el perito judicial se deduce que la reducción de la altura de los techos era necesaria para el aislamiento térmico de la vivienda. Por otro lado, si se solicita por la propiedad la colocación de un falso techo en una vivienda que ya tiene la altura mínima exigible -2,50 m-, necesariamente se va a reducir dicha altura, y así lo constata el perito judicial en el acto del juicio, por lo que no se puede pretender que se condene Dulsberg a asumir el coste de la demolición de un falso techo que se colocó a solicitud de la propiedad.

V.- IMPUGNACION del FALLO de la SENTENCIA por INFRACCION DEL PRINCIPIO "IN ILLIQUIDIS NON FIT MORA" y "MORA DEBITORIS".

La apelante impugna el fallo de la sentencia que condena a su mandante al pago de 24.067,62 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y los intereses procesales correspondientes y solicita de la Sala que se condene a pagar exclusivamente los gastos devengados desde la fecha de la Sentencia considerando que ha existido "disparidad en las cuantías reclamadas extrajudicialmente hasta en 4 ocasiones y la desproporción entre lo reclamado en esta litis y lo concedido en Sentencia".

Al respecto hay que decir que hay que tener en cuenta que si bien el principio "in illiquidis non fit mora" fue aplicado rigurosamente por la jurisprudencia, sin embargo, ya en el año 2005 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo comenzó a rechazar la aplicación automática del principio "in illiquidis non fit mora" y se comenzó a atender a la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconociera su cuantía, y a la racionalidad del fundamento de la reclamación y a la conducta de la parte demandada, entre otras circunstancias para declarar la procedencia de estos intereses ( STS de 9 de febrero de 2007 (RJ 2007/1285) y de 25 de marzo de 2008 (RJ 2008/4061).

En el caso de autos, debe tenerse en cuenta al respecto que la cuantía reclamada por la entidad actora quedó fijada en la demanda. Así se desprende el Fundamento de Derecho VI y del propio suplico de la demanda, sin que, en ningún momento posterior a dicha determinación por demanda, se haya pretendido modificar la cuantía objeto de reclamación. Por lo tanto, la certeza de la deuda es clara, pese a que pudiera existir disconformidad entre las partes en cuanto a la cuantía de la misma. Igualmente, la propia demandada, al formular reconvención, reconoció expresamente adeudar a la actora la cantidad de 25.745,36 €, prácticamente la misma cantidad a la que fue condenada, de lo que se desprende que reconocía la existencia de la deuda.

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado, pues de lo expuesto debe concluirse que el hecho que durante el procedimiento hayan surgido discrepancias en cuanto a la cuantía de la deuda -ante la alegación de partidas no ejecutadas o incorrectamente ejecutadas-, no excluye el devengo de intereses, pues la actora determinó la cuantía reclamada de un modo concreto en demanda, y existía plena certeza de la deuda -no así su cuantía-, pues la existencia de deuda fue reconocida de contrario.

TERCERO.-COSTAS DEL PROCEDIMIENTO:

Dada la desestimación del recurso se hace expresa condena en las costas de esta instancia a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.