Sentencia Civil 4/2026 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 453/2023 de 09 de enero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.-El recurso de apelación contra la sentencia sustancialmente estimatoria de la demanda trae causa de la acción entablada por los demandantes D. Higinio y Dña. Filomena frente a GEOH Grupo Inmobiliario, S.L, empresa con la que contrataron las obras de reforma de la vivienda de su propiedad, que se afirmaban incorrectamente ejecutadas, reclamando el importe de los trabajos que debían realizarse para subsanar los defectos existentes, en importe de 20.736,08 €.

2.-La sentencia de primera instancia, tras rechazar las excepciones de prescripción y caducidad opuestas por la demandada, estima sustancialmente la demanda en importe de 19.061,12 €.Sus razones, en esencia, fueron las siguientes: a) Sobre la prescripción, que las acciones de garantía previstas en la LOE son diferentes, y no impiden, el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual que se puedan ejercitar frente a los intervinientes en el proceso constructivo con los que haya contratado. De ahí que el artículo 17.1 LOE comience indicando que las acciones que dicho precepto contempla y regula son "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales" ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018; 15 de junio de 2016; 25 de febrero de 2010; 2 de febrero de 2012; 21 de octubre de 2011). La parte actora ejercita una acción indemnizatoria contra la entidad demandada, por entender que ésta incumplió las obligaciones derivadas del contrato que celebraron para acometer la reforma integral de su vivienda. Por tanto, al existir una relación contractual entre ambas partes y basarse la demanda en el supuesto incumplimiento de una de ellas, es aplicable el plazo de prescripción previsto en el art. 1.964.2 del Código Civil, que en absoluto había transcurrido cuando se interpuso la demanda; b) Vinculadas las partes por un contrato de ejecucion de obra, consta acreditado con la prueba pericial practicada que la demandada cumplió defectuosamente el contrato celebrado pues la vivienda presentaba numerosos defectos imputables a una deficiente ejecución de los trabajos encargados a la demandada y que coincide con los descritos en la demanda: 1.-recibidor de la vivienda. Defectos en los acabados de pintura. 2.- Acabado defectuoso de las tomas del radiador 3.- Holgura bajo la puerta de entrada a la vivienda. 4.- Panelado interior de la puerta de acceso a la vivienda 5.- distribuidor con las siguientes incidencias. Acabados de pintura. Zona de solado de madera ligeramente hundida 6.- despensa. defectos en el acabado de pintura, que debería ser un acabado liso 7.- salón comedor con las siguientes incidencias. Acabados de pintura, que debería ser un acabado liso. Tomas de radiadores. Cercos de carpinterías de paso interiores. Accionamiento motorizado de las persianas de salida a la terraza desde el salón comedor. Accionamiento y cierre de la hoja izquierda de la carpintería 8.- terraza. Acabados de pintura. 9.- cocina. En concreto, se recogen en el mismo las siguientes incidencias: -Defectos en la pintura. Defectos de nivelación y alienación de las tomas de radiadores. Cercos de carpinterías de madera 10.- Dormitorio 1. Se recogen en el mismo las siguientes: - Defectos en el acabado de la pintura. Pequeña holgura en el solado de tarima, en el encuentro con la zona de rodapié en el espacio entre el cabecero y la mocheta 11.- Dormitorio 2, en el que aprecia las siguientes incidencias: - Defectos de pintura, cuyo acabado no es liso. Tomas de la instalación de calefacción. Holgura entre el solado de madera y el rodapié. Ausencia de aislamiento de la bajante que pasa por el interior de la mocheta lateral del armario empotrado. 12.- Dormitorio 3, constatando los siguientes: - Defectos en el acabado de pintura, que debería ser liso. 13.- Dormitorio 4, en el que aprecia las siguientes incidencias: - Defectos en el acabado de pintura, que no es liso. 14.- Baño 1. Aprecia en el mismo las siguientes incidencias: - Defectuosa colocación del nuevo cerco de la puerta Problemas en el accionamiento de la descarga de agua del tanque del inodoro. Y Baño 2, apreciando en el mismo las siguientes incidencias: -Defectos en la colocación de los cercos Mecanismo de vaciado del tanque de agua del inodoro 15.- preinstalación de aire acondicionado 16.- instalación de ventilación mecánica y renovación de aire. Si bien estima que las partidas de "mecanismo de vaciado del tanque de agua del inodoro"de ambos baños y de "instalación de ventilación mecánica y renovación de aire"no pueden prosperar.

3.- Contra la anterior resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandado que articula en un motivo primero, en el que manifiesta no estar conforme con los fundamentos de derecho segundo a quinto que sustentan la estimación sustancial de la demanda por considerar que la juez a quo ha realizado una valoración errónea de la prueba efectivamente practicada y de la documental, infringiendo además lo establecido en los artículos 1.101 y 1.964.2 del Código Civil y artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y en otros tres motivos (segundo a cuarto) que introduce con las siguientes fórmulas:

SEGUNDO.- Vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 1.101 y 1.964.2 del Código Civil respecto del incumplimiento contractual, así como del plazo de prescripción de la acción.

TERCERO.- Vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 17 y 18 de la LOE .

CUARTO.- Valoración errónea de la prueba en primera instancia.

Y en él terminó solicitando se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada, acordando que no ha lugar a la indemnización por daños y perjuicios solicitada, todo ello con la expresa imposición de costas a la parte contraria, en caso de que se opusiera al recurso.

4.- Los demandantes apelados interesaron la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- - Sobre la vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 1.101 y 1.964.2 del Código Civil respecto del incumplimiento contractual, así como del plazo de prescripción de la acción. Vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 17 y 18 de la LOE .

Ambos motivos del recurso se analizan conjuntamente al estar estrechamente relacionados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos, por lo que la respuesta de esta sala será única y conjunta.

Bajo estos enunciados alega el apelante que no se ha producido un incumplimiento contractual dado que para que esto sucediese sería preciso que la obra ejecutada fuese inapropiada a la finalidad perseguida, sin que el cumplimiento defectuoso sea un auténtico incumplimiento. Y que por no haber quedado acreditado un incumplimiento contractual, al no resultar inapropiada a la finalidad perseguida la reforma realizada, pues se trata de defectos de acabado subsanados en las fechas referidas, debe aplicarse el plazo de garantía de la LOE.

El motivo del recurso no puede prosperar. El artículo 1.101 del Código Civil señala que "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla.",precepto que engloba, tanto por su literalidad como por su interpretación jurisprudencial, cualquier tipo de incumplimiento de lo pactado.

En el presente caso, aunque las partes sometieron el contrato de obra de reforma de la vivienda propiedad de los demandantes sita en DIRECCION000 de Madrid a las previsiones de la LOE, así consta tanto en el contrato de garantía (doc.4 demanda) como en la comunicación que el arquitecto D. Marino remitió a la demandada (doc.6 demanda) sobre "incidencia y repasos" en el que refería que "de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación concluidos los repasos habría de entregarse a los propietarios toda la documentación generada de la obra a modo de libro del edificio",también podían ejercitarse las acciones derivadas del contrato, como es el caso en el que la relación que vincula a los demandantes como dueños de la obra con la mercantil demandada, como contratista, es la de un contrato de ejecución de obra para la reforma de su vivienda, y como señala la STS de 15 de junio de 2016 , 938/2014, con cita de la de 2 de febrero de 2012 «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )."

En consecuencia, ejercitada acción de cumplimiento contractual y resarcimiento de daños y perjuicios conforme al art.1101 del Código civil, la acción articulada, que estimamos ajustada, no estaría prescrita ni caducada.

TERCERO.- Valoración errónea de la prueba en primera instancia.

La sentencia apelada, excluyendo las partidas de "mecanismo de vaciado del tanque de agua del inodoro"de ambos baños y de "instalación de ventilación mecánica y renovación de aire",estima acreditados los defectos que se describen en el informe pericial elaborado por la arquitecta técnica Dª. Adela, conforme a las valoraciones contenidas en el mismo, las fotografías y documental aportada y las declaraciones testificales practicadas.

Aduce el apelante que el Juzgador a quo ha errado en la valoración de la prueba practicada, por los motivos que pasamos a analizar individualizadamente. Y así:

1.Defectos en los acabados de pintura (en todas las estancias de la vivienda). Doctrina de los actos propios.

Alega el apelante que la sentencia incurre en un claro quebranto de la doctrina de los actos propios. Así pues, la manifestación por parte de los propietarios de no querer que la empresa terminase los repasos de pintura fue clara e inequívoca, rechazando toda posibilidad de que la empresa pudiese llevar a cabo los trabajos pendientes. Esta voluntad de los demandantes se contradice frontalmente con la reclamación judicial que efectúa casi tres años después, interponiendo una demanda en la que se reclama la partida completa de pintura por el importe de 3.127,73 euros, a lo que hay que sumar la retirada de mobiliario (valorada en 4.500 €), la retirada de rodapiés y carpintería de madera (550 €) así como su colocación de nuevo incluyendo nuevos cercos y tapajuntas (1.400 €) y la limpieza de la vivienda (250 €), en total, 9.827,73 euros, lo que resulta un abuso de derecho. Además, teniendo en cuenta que D. Higinio manifestó que se encargaría personalmente de dichos repasos en la pintura, a fecha actual no se puede determinar si los defectos que se reclaman han podido haberse producido por él mismo, y no por la demandada.

La STS 674/2023, 5 de Mayo de 2023, rec. 3728/2019, sobre los actos propios, señala lo siguiente:

" En este marco, la jurisprudencia de esta sala ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima. En particular, hemos declarado reiteradamente que la doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 ). La sentencia de 19 febrero 2010 , reiterada por la núm. 335/2013, de 7 de mayo , sintetiza esta doctrina en estos términos:

"El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 . Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva - concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

(...)

En las recientes sentencias de esta sala 320/2020, de 18 de junio , y 300/2022, de 7 de abril , hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima:"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

De su aplicación al caso se sigue que la invocación de la doctrina de los actos propios no pueda prosperar pues en el correo electrónico enviado por el demandante D. Higinio a Dª. Ofelia el 14 de diciembre de 2015 (doc. 5 de la contestación) en el apartado referido a la pintura, lo que se decía es que "tenía trabajo para aburrir. Sinceramente podría haber estado 4 ó 5 días para terminar todo en condiciones. Al final, le dijimos ya por puro cansancio que lo dejase (queríamos tener al menos un día de puente). Le pedí que me explicase cómo tenía que hacer para rematar yo algunas cosas. El chico la verdad que muy amable nos dejó algunos materiales y me estuvo enseñando cómo hacer",de lo que no se deduce que el demandante excusara la realización de la reparación de todos los defectos de la pintura, pues en él tan solo se mencionaba el deseo de disfrutar de un día de puente,y que lo que pidió que se le explicase era como rematar algunas cosas,en ningún caso equiparable al trabajo que restaba por terminar, que se decía ser de 4 o 5 días, trabajo para aburrir,y cuya extensión y relevancia se pone de manifiesto con las fotografías incorporadas al informe pericial aportado con la demanda y ratificado por su autora, que evidencia que los defectos de la pintura lisa eran relevantes y generalizados, con raspones, poros e irregularidades en diferentes paños y superficies de las diferentes dependencias de la vivienda, así distribuidor, recibidor, salón comedor, terraza, despensa, cocina, y 4 dormitorios, que en algunos de ellos no era ni pintura lisa que fue lo contratado, de lo que no cabe colegir que porque el actor le indicase al pintor que deseaba disfrutar de un día de puente, asumiese la ejecución de la totalidad de la reparación de los defectos o remates de pintura, debiendo admitirse las manifestaciones de D. Higinio en el marco de la planificación que el arquitecto Sr. Marino comunicó a la constructora que se debía realizar (doc.6) haciendo constar que " los repasos de cada oficio deberán ser perfectamente planificados con suficiente antelación y de conformidad a los horarios y disponibilidad de los propietarios, es decir, si un día solo se puede pintar una habitación porque no hay tiempo para más, se deberá planificar otra fecha para los siguientes trabajos. La planificación de oficios y repasos deberá comunicarse a los propietarios por escrito (correo electrónico) y contar con la conformidad de los mismos para proceder al visto bueno de dicha planificación."

"Puesto que hay una parte considerable de repasos de los trabajos de pintura y, debido a que antes deber realizarse otros trabajos que podrían dañar paramentos, se considera necesario que los trabajos de pintura queden desplazados hasta ser los últimos de todos los repasos a realizar y será necesario enjokk repaso y pintado de prácticamente la totalidad de la vivienda."

Además, y como declaró el testigo D. Carlos Ramón, coordinador y encargado de la ejecución de la obra, lo que el pintor enseñó al propietario era "algún retoque mínimo que hubiera que hacer",retoque mínimo que nada tiene que ver con la extensión y entidad de los defectos que se señalan en el informe pericial y se acreditan con las fotografías aportadas.

En este punto, la perito Dª Adela en la valoración de su informe menciona que lo pactado fue la aplicación de pintura plástica lisa de primera calidad en colores a elegir por la propiedad en paramentos verticales y horizontales de la vivienda, previo saneado, lijado y plastecido de zonas en mal estado, indicando en su dictamen que "La partida está perfectamente definida en las tres partidas de PINTURA LISA de los tres presupuestos, prestando especial atención a la anotación que indica PREVIO SANEADO, LIJADO Y PLASTECIDO DE ZONAS EN MAL ESTADO".Sin embargo, informa la perito que "A la vista de la gran cantidad de fotografías incluidas en el presente documento, tanto actuales como facilitadas por el autor del encargo y Marino, con multitud de incidencias en cuanto a pintura, es más que evidente y constatable que el acabado de la pintura NO ES UN ACABADO LISO, tanto en zonas y paramentos amplios, como en puntos y zonas más singulares que los que se debería haber prestado una mayor atención y esfuerzo en dichos acabados". Y, en último término, estimamos que cualquier duda sobre la interpretación de la actuación del demandante pudo quedar despejada instándole a la firma de documento de renuncia a la reparación de defectos de pintura.

Lo anterior no determina, sin embargo, que la reclamación por este concepto deba ser íntegramente estimada debiendo limitarse a la prosperabilidad de la formulada por la partida completa de pintura por el importe de 3.127,73 euros, excluyendo las restantes por retirada de mobiliario (valorada en 4.500 €), la retirada de rodapiés y carpintería de madera (550 €) así como su colocación de nuevo incluyendo nuevos cercos y tapajuntas (1.400 €) y la limpieza de la vivienda (250 €), que no se estiman actuaciones necesarias para la ejecución de la partida de pintura, que puede acometerse con las debidas medidas de protección de mobiliario, rodapiés y carpintería, y con el traslado del mobiliario a las diferentes estancias de la vivienda, como también así lo declara D. Carlos Ramón en el acto del juicio. En consecuencia, debe minorarse en 6700 € la cantidad estimada en la sentencia apelada.

2.-. Acabado defectuoso de las tomas del radiador.

Alega el apelante que la juzgadora ha errado en la valoración de la prueba tanto documental como testifical pues ha quedado acreditado documentalmente, y así lo recoge la propia sentencia, que la modificación de la toma de los radiadores no estaba incluida en el presupuesto firmado por las partes, modificación que suponía un trabajo extra de albañilería (apertura de huecos, modificación de tubos y cierre nuevamente de hueco), cuyo sobrecoste los propietarios no quisieron aceptar. Y concluye que la sentencia, contrariamente a lo ya expuesto, le condena porque no cumplió "el encargo de la modificación de las tomas por los defectos en la pintura del radiador del recibidor".

Para la decisión del motivo hemos de distinguir entre el acabado defectuoso de las tomas del radiador y la modificación de las tomas.

El acabado defectuoso de las tomas se justifica por los defectos de pintura del radiador del recibidor y de los remates de la instalación de calefacción que quedan acreditados con el dictamen pericial y las fotografías incorporadas al mismo que evidencian que " a la hora de emplastecer, lijar y rematar alrededor de dichas tomas, se hace con el escudo de plástico colocado resultando un remate defectuoso (ver fotografías 19 a 23 ambas incluidas)"lo que, como señala la sentencia apelada, también fue puesto de manifiesto por el arquitecto D. Marino en sucesivos correos electrónicos remitidos a Dña. Ofelia (documentos nº 5 y 6 de la demanda). Y los propios apelados demandantes recogen en su escrito de oposición al recurso que son " los defectos que presentaba la pintura alrededor del radiador del recibidor"los que determinan que la partida no este correctamente ejecutada.

Cuestión distinta es la relativa a la modificación de las tomas. En este punto la perito en su dictamen, en el que aprecia que no se actuó conforme a buena praxis y normas de correcta ejecución en relación con lo contratado en el presupuesto de 8 de julio de 2015, valora como obras a ejecutar en importe de 1400 €, la "apertura de huecos en tabiquería alrededor de tomas de radiadores, corte de tuberías de cobre de la instalación y modificación de las mismas para que queden horizontales y niveladas, remate de tabiquería y posterior montaje de radiadores y pruebas de estanqueidad", cuando lo contratado en la partida de calefacción del referido presupuesto no fue la modificación de las tomas sino "descargar todos los radiadores de agua y desmontaje de los mismos, suministro llave termostática para radiador de monotubo, adaptación de radiadores antiguos a las nuevas habitaciones e instalación de calefacción para 8 radiadores y montaje de 10 radiadores",esto es, como declaro D. Carlos Ramón ,la instalación de radiadores nuevos sobre las antiguas tuberías o tomas ya existentes.

A criterio de la perito " Parece evidente que, si se ha actuado sobre las tomas de la instalación de calefacción para adecuar éstas a las nuevas llaves y accesorios de los radiadores, debería prevalecer el criterio y buen hacer para nivelar, alinear y aplomar tomas de cara a obtener un correcto acabado" ,añadiendo en sus conclusiones que "Hasta el tercer presupuesto, de 8 de julio de 2015, no se reflejan costes relacionados con la instalación de calefacción. Según manifiesta el autor del encargo, propietario de la vivienda y Marino, en dicha fecha la instalación ya estaba avanzada, tabiquerías colocadas y el responsable de GEOH era consciente del estado de la instalación, tuberías que pese a ser una instalación centralizada, como es lógico, en una reforma integral, con cambio de distribución interior, no se mantendría la posición de todos los radiadores existentes, por lo que a la empresa le correspondía la modificación y adaptación de la instalación, algo que de hecho, se refleja en la partida del presupuesto del 8 de julio", valoración que no podemos compartir pues, además de no resultar la modificación de la instalación de la definición de la partidas contratadas, como ya hemos reseñado, ello también se colige de que fue en fecha posterior a dicho presupuesto, el 30 de septiembre de 2.015,cuando Dª Ofelia envió al demandante correo electrónico informándole del importe de la modificación, 150 euros por radiador, más IVA, y como señala la sentencia apelada refiriéndose a la modificación de las tomas y nadie cuestiona, " Efectivamente, en el presupuesto firmado por ambas partes no aparece dicha partida. El testigo D. Humberto, que fue subcontratado por la entidad demandada para realizar los trabajos de fontanería en la vivienda de los actores, declaró en el acto de la vista que los radiadores quedaron torcidos porque las tomas eran antiguas, y que la demandada le encargó que presupuestara su sustitución, pero que no llegaron a encargarle dichos trabajos. Asimismo, la testigo Dña. Ofelia manifestó que los demandantes no aceptaron el presupuesto que les presentaron para modificar las tomas de los radiadores."

Lo anterior determina que el motivo sea estimado y que deba deducirse del importe de la reclamación y de la condena la cantidad de 1400 euros.

3.-Holgura bajo la puerta de entrada a la vivienda.

En este punto el apelante se limita a manifestar en su recurso que de la declaración de D. Jesús Manuel se puede inferir que el problema de la diferencia de holgura bajo la puerta se solventaría con la instalación de un burlete, y de hecho, desde diciembre de 2015, no se ha producido ninguna reclamación más al respecto, por lo que no se ha dado traslado a GEOH de la disconformidad con la solución propuesta.

Sin embargo, no ataca el fundamento de la sentencia apelada la cual, si bien admite que el testigo D. Jesús Manuel, que fue subcontratado por la demandada para realizar los trabajos de carpintería en la vivienda de los actores, convino con los propietarios en colocar un burlete para subsanar la holgura existente en la puerta principal, concluye que el defecto no fue subsanado como se acredita con las fotografías realizadas por la perito e incorporadas a su informe, identificadas con los números 42, 43 y 44 que evidencian que la puerta de acceso a la vivienda no llega al suelo, sino que parte de la misma ha quedado corta, dejando un hueco de aproximadamente un centímetro, siendo, además, una holgura apreciable a simple vista.

La alegación no puede ser acogida.

4.-Panelado interior de la puerta de acceso a la vivienda.

En este punto incurre el apelante en el mismo defecto procesal pues alega nuevamente que de la declaración del testigo D. Jesús Manuel, que realizó también el panelado de la puerta principal, se sigue que desde la instalación de la puerta no existe reclamación sobre el estado del panelado que, en todo caso, añade, puede deberse al mal estado de conservación de los propietarios o al mal uso de la misma, sin atacar el fundamento de la sentencia apelada que sostiene que "las fotografías nº 45 y 46 incluidas en el informe pericial muestran que efectivamente dicho panelado está despegado. Según manifestó la autora de dicho informe en el acto de la vista, dicha circunstancia no es imputable al uso, sino a una mala ejecución de los trabajos, sin que la parte demandada haya aportado prueba alguna que contradiga dicha afirmación".

La alegación no puede ser acogida.

5.- Zona de solado de madera ligeramente hundida en el distribuidor y pequeña holgura en el solado de tarima (habitación 1 y 2).

Aduce el apelante que respecto al solado del distribuidor, la sentencia incurre una vez más en un claro quebranto de la doctrina de los actos propios pues, una vez finalizados los remates, no fueron objeto de reclamación por los propietarios, como así queda acreditado por el correo de fecha 14/12/15 (doc.5 contestación ) por lo que su actuación sería contraria a la buena fe conforme al artículo 7.1 del Código Civil, añadiendo que se le ofreció a los demandantes la sustitución total del suelo y que estos lo rechazaran.

El motivo no puede prosperar. No se deduce tal rechazo del referido correo remitido por D. Higinio a Dª. Ofelia el día 14/12/201 del siguiente tenor:

"Problema: una parte del pasillo se hunde (reconocido por ellos mismos y es que además se ve clarísimamente) y, después de ir cambiando de excusa y poniéndolo todo cada vez más negro, nos dicen que habría que cambiar el suelo entero de toda la casa. A mí lo que me molesta no es ya que se nos quede mal el suelo de por vida sino la actitud con este punto: no cuesta nada pedir disculpas y reconocer que el arreglo es demasiado costoso o complicado. Si por algo nos caracterizamos nosotros es que jamás hemos puesto una traba a nadie e incluso hemos dejado que se modificasen cosas puntuales de la obra en aras de facilitar el trabajo a todo el mundo. En este caso, yo entiendo que pedir disculpas y, por qué no, ofrecer una rebaja en el presupuesto, es un detalle por su parte sobre algo que ellos han hecho mal."

Tampoco cabe estimar probado, como asegura la demandada, que no recibiera ninguna reclamación de los demandantes en relación con el mismo. Muy al contrario, como señala la sentencia apelada, "en el correo electrónico que el demandante envió a Dña. Ofelia el día 14 de diciembre de 2.015, aportado como documento nº 5 de la contestación a la demanda, consta que D. Higinio le informa de que "una parte del pasillo se hunde", y que los operarios que lo colocaron les dijeron que "habría que cambiar el suelo de toda la casa" para solucionar el problema. En el mismo correo, el demandante expresa a Dña. Ofelia su descontento por tal circunstancia. Según concluye el informe pericial aportado con la demanda, "GEOH y su correspondiente empresa de solado de madera deberían haber determinado las superficies o longitudes máximas de colocación de solado a la presentación del material a los propietarios para que, de haber sido necesario realizar juntas de dilatación o retracción, antes de realizar los trabajos, haber podido determinar dónde se realizaban". Y señala el mismo informe que en lugar de proceder de esa forma "se ejecutó todo el solado de madera continuo", explicando a continuación por qué la solución propuesta por la empresa demandada no es válida, ya que supondría un perjuicio estético respecto del solado que se entregó a los demandantes. A todo ello debe añadirse que las fotografías nº 121 y 122 incluidas en el reiterado informe, acreditan el defecto del solado descrito en dicho documento."

En último término, en el escrito de contestación tampoco se invocó en relación con esta partida, la doctrina de los actos propios. Como consta en la contestación (pag.25 a 28) la oposición por este motivo lo fue solo respecto a los defectos de pintura, partida de las tomas de la calefacción y posible fuga de la preinstalación del aire acondicionado, y su introducción en esta alzada supone la alegación de un hecho nuevo que conculca la prohibición de mutatio libelli.

6.-Cercos de carpinterías de paso interiores (salón comedor, cocina).

Esta partida, alega el apelante, se recoge en el informe pericial como un defecto de acabado en varias estancias, pero por ella no se solicita indemnización. En la sentencia únicamente se pone de manifiesto, y así lo declaró el testigo D. Jesús Manuel que fue el carpintero el encargado de ejecutar esta partida, que los cercos fueron sustituidos por otros quedando solventado, sin que los propietarios ni el arquitecto reclamasen nada más al respecto (testifical de D. Jesús Manuel, minuto 74 de la grabación de la vista).

Dados los términos en los que se plantea el recurso con relación a esta partida, por la que efectivamente no se formula reclamación alguna, esta sala ningún pronunciamiento debe realizar.

7.-Accionamiento motorizado de persianas de salida a la terraza desde el salón comedor y, accionamiento y cierre de la hoja izquierda de la carpintería.

Alegan los apelantes que GEOH mandó un profesional a revisar el funcionamiento de la persiana y de la ventana, como así le puso de manifiesto Dña. Ofelia mediante correo electrónico de fecha 30/09/2015 (documento nº 4 de la contestación), que respecto al remate de las ventanas, los propietarios nuevamente rechazan los repasos que les proporciona GEOH, y en este caso, le indican que quieren contratarlo directamente ellos con Leoncio, imponiendo la juzgadora de instancia la prueba diabólica de demostrar unos trabajos que GEOH desconoce si se realizaron y su resultado. Por tanto, ambas partidas, dada la falta de reclamación posterior, y habiendo manifestado su voluntad de rechazar las garantías ofrecidas por GEOH no deberían estimarse como indemnización.

El motivo tampoco puede prosperar dando por reproducidos los argumentos ya expuestos sobre la invocada renuncia de los demandantes a la reparación de los defectos, a lo que corresponde añadir que el juez ha aplicado correctamente las normas procesales de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art.217 LEC y que como se contiene en la sentencia apelada y se deduce del correo electrónico de 14 de diciembre de 2.015, " Leoncio" es un subcontratista de la empresa demandada, por lo que la calificación de diabólica de la referida prueba no puede ser acogida.

8.-Acabados de pintura en la terraza.

Bajo este enunciado interesa el apelante poner de manifiesto un hecho que dice ser buena muestra de la mala fe con la que actúa la parte demandante, y que lo es la reclamación de 350 euros por la limpieza de la fachada de la terraza, pretendiéndose con ello un enriquecimiento injusto; alegación que no ataca los fundamentos de la sentencia apelada que justifican la prosperabilidad de la reclamación y que refiriéndose a las incidencias existentes en la terraza y en concreto a los trabajos de pintura, sostiene que "Concluye el referido informe que se aprecia una "evidente" falta de cuidado y atención en tales trabajos. Las fotografías de la terraza contenidas en el informe pericial (nº 181 a 190), muestran la existencia de numerosas manchas de pintura en los ladrillos que conforman la fachada de la misma (...) Y la ubicación y el tipo de manchas que muestran las fotografías antes mencionadas, corrobora las conclusiones del referido informe, cuando señala que dichas manchas obedecen a "la falta de cuidado en la ejecución de los trabajos de preparación, recorte y encintado del perímetro del techo de la terraza".

La alegación no puede ser acogida.

9.-Ausencia de aislamiento de la bajante que pasa por el interior de la mocheta lateral del armario empotrado del dormitorio 2.

Afirma al respecto la sentencia: "La autora del informe señala en el mismo que escuchó in situ "el ruido al paso de agua", por lo que realizó dos taladros a modo de cata, e introdujo por ellos una cámara endoscópica, comprobando a través de las imágenes grabadas por la misma que "no se aprecia rastro o indicio alguno de aislamiento de fibra de vidrio". La parte demandada cuestiona la veracidad de dicha conclusión, ya que asegura que en las fotografías nº 306 y 307 del informe sí se aprecia la existencia de aislamiento. No se comparte dicha conclusión, ya que dichas fotografías no muestran el interior de la mocheta, a diferencia de los pantallazos realizados a partir de la grabación efectuada por la cámara. Debe, por tanto, considerarse acreditada la existencia del defecto expuesto."

El apelante aduce que en cuanto al forrado de la bajante del armario del dormitorio 2, el informe pericial dice que no se aprecia indicio de aislamiento acústico, pero insiste en que en el propio informe pericial se incluyen las fotografías 306 y 307 donde se observa que sí hay aislamiento antes de cerrar la mocheta. De nuevo se le impone la prueba diabólica de probar cómo en algunas fotografías sí existe aislamiento y en los pantallazos aportados en el informe pericial no; motivo del recurso que tampoco puede prosperar pues sobre el particular el juez ha aplicado correctamente las normas procesales de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art.217 LEC, en relación con la prueba pericial practicada y emitida por técnico competente quien valiéndose de una cámara endoscópica comprobó a través de las imágenes grabadas por la misma que "no se aprecia rastro o indicio alguno de aislamiento de fibra de vidrio",constando en el mismo informe que "Con la cámara endoscópica se realizan vídeos que pueden ser puestos a disposición de quien los requiera; de estos videos se obtienen pantallazos que se reflejan en las fotografías 293 a 296 ambas incluidas. En los videos no se observa aislamiento en el interior de la mocheta"sin que el demandado haya practicado prueba pericial o técnica que desvirtúe las conclusiones de la anterior pericia, lo que determina que el criterio contenido en la sentencia apelada deba ser confirmado.

10.- Preinstalación de aire acondicionado: error en el presupuesto de la empresa demandada.

La sentencia apelada señala que "En la demanda se expone también que hay un error en el presupuesto de la empresa demandada, en concreto, en la partida correspondiente a la preinstalación de aire acondicionado de más de 2.500 euros. La empresa demandada, en su escrito de contestación, niega la existencia de error alguno en el precio de dicha partida. La autora del informe pericial aportado con la demanda, señala en el mismo que en el presupuesto figuran dos unidades de preinstalación de aire acondicionado, dos unidades de conductos de fibra de vidrio, y rejillas de más. Según la referida perito, la preinstalación es una unidad. Efectivamente, en el presupuesto firmado por ambas partes, aportado como documento nº 1 de la contestación a la demanda, constan dos preinstalaciones para máquinas de aire acondicionado, dos conductos de fibra de vidrio, y trece rejillas de aluminio. La perito autora del informe recoge en el mismo que sólo se ejecutaron una unidad de preinstalación y una tirada de conductos de fibra de vidrio, y que únicamente se colocaron cinco rejillas. Y la parte demandada no ha aportado prueba alguna que desvirtúe estas conclusiones. Por tanto, en este punto debe acogerse la pretensión de la parte demandante".

El apelante reitera en el recurso que la parte contraria, también la sentencia, incurre en error pues el importe total de la partida de preinstalación corresponde al importe correcto por los trabajos realizados, alegaciones que tampoco podemos compartir a la luz del contenido del informe pericial emitido por la arquitecto técnico quien, como se advierte del soporte de grabación de la diligencia acordada después del juicio, ni siquiera fue interrogada por la demandada sobre las razones que le llevaron a considerar dicho importe duplicado, por lo que no habiendo desvirtuado sus conclusiones , como afirma la sentencia apelada, la precedente alegación también ha de ser desestimada,

CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.-El recurso de apelación contra la sentencia sustancialmente estimatoria de la demanda trae causa de la acción entablada por los demandantes D. Higinio y Dña. Filomena frente a GEOH Grupo Inmobiliario, S.L, empresa con la que contrataron las obras de reforma de la vivienda de su propiedad, que se afirmaban incorrectamente ejecutadas, reclamando el importe de los trabajos que debían realizarse para subsanar los defectos existentes, en importe de 20.736,08 €.

2.-La sentencia de primera instancia, tras rechazar las excepciones de prescripción y caducidad opuestas por la demandada, estima sustancialmente la demanda en importe de 19.061,12 €.Sus razones, en esencia, fueron las siguientes: a) Sobre la prescripción, que las acciones de garantía previstas en la LOE son diferentes, y no impiden, el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual que se puedan ejercitar frente a los intervinientes en el proceso constructivo con los que haya contratado. De ahí que el artículo 17.1 LOE comience indicando que las acciones que dicho precepto contempla y regula son "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales" ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018; 15 de junio de 2016; 25 de febrero de 2010; 2 de febrero de 2012; 21 de octubre de 2011). La parte actora ejercita una acción indemnizatoria contra la entidad demandada, por entender que ésta incumplió las obligaciones derivadas del contrato que celebraron para acometer la reforma integral de su vivienda. Por tanto, al existir una relación contractual entre ambas partes y basarse la demanda en el supuesto incumplimiento de una de ellas, es aplicable el plazo de prescripción previsto en el art. 1.964.2 del Código Civil, que en absoluto había transcurrido cuando se interpuso la demanda; b) Vinculadas las partes por un contrato de ejecucion de obra, consta acreditado con la prueba pericial practicada que la demandada cumplió defectuosamente el contrato celebrado pues la vivienda presentaba numerosos defectos imputables a una deficiente ejecución de los trabajos encargados a la demandada y que coincide con los descritos en la demanda: 1.-recibidor de la vivienda. Defectos en los acabados de pintura. 2.- Acabado defectuoso de las tomas del radiador 3.- Holgura bajo la puerta de entrada a la vivienda. 4.- Panelado interior de la puerta de acceso a la vivienda 5.- distribuidor con las siguientes incidencias. Acabados de pintura. Zona de solado de madera ligeramente hundida 6.- despensa. defectos en el acabado de pintura, que debería ser un acabado liso 7.- salón comedor con las siguientes incidencias. Acabados de pintura, que debería ser un acabado liso. Tomas de radiadores. Cercos de carpinterías de paso interiores. Accionamiento motorizado de las persianas de salida a la terraza desde el salón comedor. Accionamiento y cierre de la hoja izquierda de la carpintería 8.- terraza. Acabados de pintura. 9.- cocina. En concreto, se recogen en el mismo las siguientes incidencias: -Defectos en la pintura. Defectos de nivelación y alienación de las tomas de radiadores. Cercos de carpinterías de madera 10.- Dormitorio 1. Se recogen en el mismo las siguientes: - Defectos en el acabado de la pintura. Pequeña holgura en el solado de tarima, en el encuentro con la zona de rodapié en el espacio entre el cabecero y la mocheta 11.- Dormitorio 2, en el que aprecia las siguientes incidencias: - Defectos de pintura, cuyo acabado no es liso. Tomas de la instalación de calefacción. Holgura entre el solado de madera y el rodapié. Ausencia de aislamiento de la bajante que pasa por el interior de la mocheta lateral del armario empotrado. 12.- Dormitorio 3, constatando los siguientes: - Defectos en el acabado de pintura, que debería ser liso. 13.- Dormitorio 4, en el que aprecia las siguientes incidencias: - Defectos en el acabado de pintura, que no es liso. 14.- Baño 1. Aprecia en el mismo las siguientes incidencias: - Defectuosa colocación del nuevo cerco de la puerta Problemas en el accionamiento de la descarga de agua del tanque del inodoro. Y Baño 2, apreciando en el mismo las siguientes incidencias: -Defectos en la colocación de los cercos Mecanismo de vaciado del tanque de agua del inodoro 15.- preinstalación de aire acondicionado 16.- instalación de ventilación mecánica y renovación de aire. Si bien estima que las partidas de "mecanismo de vaciado del tanque de agua del inodoro"de ambos baños y de "instalación de ventilación mecánica y renovación de aire"no pueden prosperar.

3.- Contra la anterior resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandado que articula en un motivo primero, en el que manifiesta no estar conforme con los fundamentos de derecho segundo a quinto que sustentan la estimación sustancial de la demanda por considerar que la juez a quo ha realizado una valoración errónea de la prueba efectivamente practicada y de la documental, infringiendo además lo establecido en los artículos 1.101 y 1.964.2 del Código Civil y artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y en otros tres motivos (segundo a cuarto) que introduce con las siguientes fórmulas:

SEGUNDO.- Vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 1.101 y 1.964.2 del Código Civil respecto del incumplimiento contractual, así como del plazo de prescripción de la acción.

TERCERO.- Vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 17 y 18 de la LOE .

CUARTO.- Valoración errónea de la prueba en primera instancia.

Y en él terminó solicitando se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada, acordando que no ha lugar a la indemnización por daños y perjuicios solicitada, todo ello con la expresa imposición de costas a la parte contraria, en caso de que se opusiera al recurso.

4.- Los demandantes apelados interesaron la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- - Sobre la vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 1.101 y 1.964.2 del Código Civil respecto del incumplimiento contractual, así como del plazo de prescripción de la acción. Vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 17 y 18 de la LOE .

Ambos motivos del recurso se analizan conjuntamente al estar estrechamente relacionados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos, por lo que la respuesta de esta sala será única y conjunta.

Bajo estos enunciados alega el apelante que no se ha producido un incumplimiento contractual dado que para que esto sucediese sería preciso que la obra ejecutada fuese inapropiada a la finalidad perseguida, sin que el cumplimiento defectuoso sea un auténtico incumplimiento. Y que por no haber quedado acreditado un incumplimiento contractual, al no resultar inapropiada a la finalidad perseguida la reforma realizada, pues se trata de defectos de acabado subsanados en las fechas referidas, debe aplicarse el plazo de garantía de la LOE.

El motivo del recurso no puede prosperar. El artículo 1.101 del Código Civil señala que "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla.",precepto que engloba, tanto por su literalidad como por su interpretación jurisprudencial, cualquier tipo de incumplimiento de lo pactado.

En el presente caso, aunque las partes sometieron el contrato de obra de reforma de la vivienda propiedad de los demandantes sita en DIRECCION000 de Madrid a las previsiones de la LOE, así consta tanto en el contrato de garantía (doc.4 demanda) como en la comunicación que el arquitecto D. Marino remitió a la demandada (doc.6 demanda) sobre "incidencia y repasos" en el que refería que "de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación concluidos los repasos habría de entregarse a los propietarios toda la documentación generada de la obra a modo de libro del edificio",también podían ejercitarse las acciones derivadas del contrato, como es el caso en el que la relación que vincula a los demandantes como dueños de la obra con la mercantil demandada, como contratista, es la de un contrato de ejecución de obra para la reforma de su vivienda, y como señala la STS de 15 de junio de 2016 , 938/2014, con cita de la de 2 de febrero de 2012 «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )."

En consecuencia, ejercitada acción de cumplimiento contractual y resarcimiento de daños y perjuicios conforme al art.1101 del Código civil, la acción articulada, que estimamos ajustada, no estaría prescrita ni caducada.

TERCERO.- Valoración errónea de la prueba en primera instancia.

La sentencia apelada, excluyendo las partidas de "mecanismo de vaciado del tanque de agua del inodoro"de ambos baños y de "instalación de ventilación mecánica y renovación de aire",estima acreditados los defectos que se describen en el informe pericial elaborado por la arquitecta técnica Dª. Adela, conforme a las valoraciones contenidas en el mismo, las fotografías y documental aportada y las declaraciones testificales practicadas.

Aduce el apelante que el Juzgador a quo ha errado en la valoración de la prueba practicada, por los motivos que pasamos a analizar individualizadamente. Y así:

1.Defectos en los acabados de pintura (en todas las estancias de la vivienda). Doctrina de los actos propios.

Alega el apelante que la sentencia incurre en un claro quebranto de la doctrina de los actos propios. Así pues, la manifestación por parte de los propietarios de no querer que la empresa terminase los repasos de pintura fue clara e inequívoca, rechazando toda posibilidad de que la empresa pudiese llevar a cabo los trabajos pendientes. Esta voluntad de los demandantes se contradice frontalmente con la reclamación judicial que efectúa casi tres años después, interponiendo una demanda en la que se reclama la partida completa de pintura por el importe de 3.127,73 euros, a lo que hay que sumar la retirada de mobiliario (valorada en 4.500 €), la retirada de rodapiés y carpintería de madera (550 €) así como su colocación de nuevo incluyendo nuevos cercos y tapajuntas (1.400 €) y la limpieza de la vivienda (250 €), en total, 9.827,73 euros, lo que resulta un abuso de derecho. Además, teniendo en cuenta que D. Higinio manifestó que se encargaría personalmente de dichos repasos en la pintura, a fecha actual no se puede determinar si los defectos que se reclaman han podido haberse producido por él mismo, y no por la demandada.

La STS 674/2023, 5 de Mayo de 2023, rec. 3728/2019, sobre los actos propios, señala lo siguiente:

" En este marco, la jurisprudencia de esta sala ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima. En particular, hemos declarado reiteradamente que la doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 ). La sentencia de 19 febrero 2010 , reiterada por la núm. 335/2013, de 7 de mayo , sintetiza esta doctrina en estos términos:

"El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 . Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva - concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

(...)

En las recientes sentencias de esta sala 320/2020, de 18 de junio , y 300/2022, de 7 de abril , hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima:"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

De su aplicación al caso se sigue que la invocación de la doctrina de los actos propios no pueda prosperar pues en el correo electrónico enviado por el demandante D. Higinio a Dª. Ofelia el 14 de diciembre de 2015 (doc. 5 de la contestación) en el apartado referido a la pintura, lo que se decía es que "tenía trabajo para aburrir. Sinceramente podría haber estado 4 ó 5 días para terminar todo en condiciones. Al final, le dijimos ya por puro cansancio que lo dejase (queríamos tener al menos un día de puente). Le pedí que me explicase cómo tenía que hacer para rematar yo algunas cosas. El chico la verdad que muy amable nos dejó algunos materiales y me estuvo enseñando cómo hacer",de lo que no se deduce que el demandante excusara la realización de la reparación de todos los defectos de la pintura, pues en él tan solo se mencionaba el deseo de disfrutar de un día de puente,y que lo que pidió que se le explicase era como rematar algunas cosas,en ningún caso equiparable al trabajo que restaba por terminar, que se decía ser de 4 o 5 días, trabajo para aburrir,y cuya extensión y relevancia se pone de manifiesto con las fotografías incorporadas al informe pericial aportado con la demanda y ratificado por su autora, que evidencia que los defectos de la pintura lisa eran relevantes y generalizados, con raspones, poros e irregularidades en diferentes paños y superficies de las diferentes dependencias de la vivienda, así distribuidor, recibidor, salón comedor, terraza, despensa, cocina, y 4 dormitorios, que en algunos de ellos no era ni pintura lisa que fue lo contratado, de lo que no cabe colegir que porque el actor le indicase al pintor que deseaba disfrutar de un día de puente, asumiese la ejecución de la totalidad de la reparación de los defectos o remates de pintura, debiendo admitirse las manifestaciones de D. Higinio en el marco de la planificación que el arquitecto Sr. Marino comunicó a la constructora que se debía realizar (doc.6) haciendo constar que " los repasos de cada oficio deberán ser perfectamente planificados con suficiente antelación y de conformidad a los horarios y disponibilidad de los propietarios, es decir, si un día solo se puede pintar una habitación porque no hay tiempo para más, se deberá planificar otra fecha para los siguientes trabajos. La planificación de oficios y repasos deberá comunicarse a los propietarios por escrito (correo electrónico) y contar con la conformidad de los mismos para proceder al visto bueno de dicha planificación."

"Puesto que hay una parte considerable de repasos de los trabajos de pintura y, debido a que antes deber realizarse otros trabajos que podrían dañar paramentos, se considera necesario que los trabajos de pintura queden desplazados hasta ser los últimos de todos los repasos a realizar y será necesario enjokk repaso y pintado de prácticamente la totalidad de la vivienda."

Además, y como declaró el testigo D. Carlos Ramón, coordinador y encargado de la ejecución de la obra, lo que el pintor enseñó al propietario era "algún retoque mínimo que hubiera que hacer",retoque mínimo que nada tiene que ver con la extensión y entidad de los defectos que se señalan en el informe pericial y se acreditan con las fotografías aportadas.

En este punto, la perito Dª Adela en la valoración de su informe menciona que lo pactado fue la aplicación de pintura plástica lisa de primera calidad en colores a elegir por la propiedad en paramentos verticales y horizontales de la vivienda, previo saneado, lijado y plastecido de zonas en mal estado, indicando en su dictamen que "La partida está perfectamente definida en las tres partidas de PINTURA LISA de los tres presupuestos, prestando especial atención a la anotación que indica PREVIO SANEADO, LIJADO Y PLASTECIDO DE ZONAS EN MAL ESTADO".Sin embargo, informa la perito que "A la vista de la gran cantidad de fotografías incluidas en el presente documento, tanto actuales como facilitadas por el autor del encargo y Marino, con multitud de incidencias en cuanto a pintura, es más que evidente y constatable que el acabado de la pintura NO ES UN ACABADO LISO, tanto en zonas y paramentos amplios, como en puntos y zonas más singulares que los que se debería haber prestado una mayor atención y esfuerzo en dichos acabados". Y, en último término, estimamos que cualquier duda sobre la interpretación de la actuación del demandante pudo quedar despejada instándole a la firma de documento de renuncia a la reparación de defectos de pintura.

Lo anterior no determina, sin embargo, que la reclamación por este concepto deba ser íntegramente estimada debiendo limitarse a la prosperabilidad de la formulada por la partida completa de pintura por el importe de 3.127,73 euros, excluyendo las restantes por retirada de mobiliario (valorada en 4.500 €), la retirada de rodapiés y carpintería de madera (550 €) así como su colocación de nuevo incluyendo nuevos cercos y tapajuntas (1.400 €) y la limpieza de la vivienda (250 €), que no se estiman actuaciones necesarias para la ejecución de la partida de pintura, que puede acometerse con las debidas medidas de protección de mobiliario, rodapiés y carpintería, y con el traslado del mobiliario a las diferentes estancias de la vivienda, como también así lo declara D. Carlos Ramón en el acto del juicio. En consecuencia, debe minorarse en 6700 € la cantidad estimada en la sentencia apelada.

2.-. Acabado defectuoso de las tomas del radiador.

Alega el apelante que la juzgadora ha errado en la valoración de la prueba tanto documental como testifical pues ha quedado acreditado documentalmente, y así lo recoge la propia sentencia, que la modificación de la toma de los radiadores no estaba incluida en el presupuesto firmado por las partes, modificación que suponía un trabajo extra de albañilería (apertura de huecos, modificación de tubos y cierre nuevamente de hueco), cuyo sobrecoste los propietarios no quisieron aceptar. Y concluye que la sentencia, contrariamente a lo ya expuesto, le condena porque no cumplió "el encargo de la modificación de las tomas por los defectos en la pintura del radiador del recibidor".

Para la decisión del motivo hemos de distinguir entre el acabado defectuoso de las tomas del radiador y la modificación de las tomas.

El acabado defectuoso de las tomas se justifica por los defectos de pintura del radiador del recibidor y de los remates de la instalación de calefacción que quedan acreditados con el dictamen pericial y las fotografías incorporadas al mismo que evidencian que " a la hora de emplastecer, lijar y rematar alrededor de dichas tomas, se hace con el escudo de plástico colocado resultando un remate defectuoso (ver fotografías 19 a 23 ambas incluidas)"lo que, como señala la sentencia apelada, también fue puesto de manifiesto por el arquitecto D. Marino en sucesivos correos electrónicos remitidos a Dña. Ofelia (documentos nº 5 y 6 de la demanda). Y los propios apelados demandantes recogen en su escrito de oposición al recurso que son " los defectos que presentaba la pintura alrededor del radiador del recibidor"los que determinan que la partida no este correctamente ejecutada.

Cuestión distinta es la relativa a la modificación de las tomas. En este punto la perito en su dictamen, en el que aprecia que no se actuó conforme a buena praxis y normas de correcta ejecución en relación con lo contratado en el presupuesto de 8 de julio de 2015, valora como obras a ejecutar en importe de 1400 €, la "apertura de huecos en tabiquería alrededor de tomas de radiadores, corte de tuberías de cobre de la instalación y modificación de las mismas para que queden horizontales y niveladas, remate de tabiquería y posterior montaje de radiadores y pruebas de estanqueidad", cuando lo contratado en la partida de calefacción del referido presupuesto no fue la modificación de las tomas sino "descargar todos los radiadores de agua y desmontaje de los mismos, suministro llave termostática para radiador de monotubo, adaptación de radiadores antiguos a las nuevas habitaciones e instalación de calefacción para 8 radiadores y montaje de 10 radiadores",esto es, como declaro D. Carlos Ramón ,la instalación de radiadores nuevos sobre las antiguas tuberías o tomas ya existentes.

A criterio de la perito " Parece evidente que, si se ha actuado sobre las tomas de la instalación de calefacción para adecuar éstas a las nuevas llaves y accesorios de los radiadores, debería prevalecer el criterio y buen hacer para nivelar, alinear y aplomar tomas de cara a obtener un correcto acabado" ,añadiendo en sus conclusiones que "Hasta el tercer presupuesto, de 8 de julio de 2015, no se reflejan costes relacionados con la instalación de calefacción. Según manifiesta el autor del encargo, propietario de la vivienda y Marino, en dicha fecha la instalación ya estaba avanzada, tabiquerías colocadas y el responsable de GEOH era consciente del estado de la instalación, tuberías que pese a ser una instalación centralizada, como es lógico, en una reforma integral, con cambio de distribución interior, no se mantendría la posición de todos los radiadores existentes, por lo que a la empresa le correspondía la modificación y adaptación de la instalación, algo que de hecho, se refleja en la partida del presupuesto del 8 de julio", valoración que no podemos compartir pues, además de no resultar la modificación de la instalación de la definición de la partidas contratadas, como ya hemos reseñado, ello también se colige de que fue en fecha posterior a dicho presupuesto, el 30 de septiembre de 2.015,cuando Dª Ofelia envió al demandante correo electrónico informándole del importe de la modificación, 150 euros por radiador, más IVA, y como señala la sentencia apelada refiriéndose a la modificación de las tomas y nadie cuestiona, " Efectivamente, en el presupuesto firmado por ambas partes no aparece dicha partida. El testigo D. Humberto, que fue subcontratado por la entidad demandada para realizar los trabajos de fontanería en la vivienda de los actores, declaró en el acto de la vista que los radiadores quedaron torcidos porque las tomas eran antiguas, y que la demandada le encargó que presupuestara su sustitución, pero que no llegaron a encargarle dichos trabajos. Asimismo, la testigo Dña. Ofelia manifestó que los demandantes no aceptaron el presupuesto que les presentaron para modificar las tomas de los radiadores."

Lo anterior determina que el motivo sea estimado y que deba deducirse del importe de la reclamación y de la condena la cantidad de 1400 euros.

3.-Holgura bajo la puerta de entrada a la vivienda.

En este punto el apelante se limita a manifestar en su recurso que de la declaración de D. Jesús Manuel se puede inferir que el problema de la diferencia de holgura bajo la puerta se solventaría con la instalación de un burlete, y de hecho, desde diciembre de 2015, no se ha producido ninguna reclamación más al respecto, por lo que no se ha dado traslado a GEOH de la disconformidad con la solución propuesta.

Sin embargo, no ataca el fundamento de la sentencia apelada la cual, si bien admite que el testigo D. Jesús Manuel, que fue subcontratado por la demandada para realizar los trabajos de carpintería en la vivienda de los actores, convino con los propietarios en colocar un burlete para subsanar la holgura existente en la puerta principal, concluye que el defecto no fue subsanado como se acredita con las fotografías realizadas por la perito e incorporadas a su informe, identificadas con los números 42, 43 y 44 que evidencian que la puerta de acceso a la vivienda no llega al suelo, sino que parte de la misma ha quedado corta, dejando un hueco de aproximadamente un centímetro, siendo, además, una holgura apreciable a simple vista.

La alegación no puede ser acogida.

4.-Panelado interior de la puerta de acceso a la vivienda.

En este punto incurre el apelante en el mismo defecto procesal pues alega nuevamente que de la declaración del testigo D. Jesús Manuel, que realizó también el panelado de la puerta principal, se sigue que desde la instalación de la puerta no existe reclamación sobre el estado del panelado que, en todo caso, añade, puede deberse al mal estado de conservación de los propietarios o al mal uso de la misma, sin atacar el fundamento de la sentencia apelada que sostiene que "las fotografías nº 45 y 46 incluidas en el informe pericial muestran que efectivamente dicho panelado está despegado. Según manifestó la autora de dicho informe en el acto de la vista, dicha circunstancia no es imputable al uso, sino a una mala ejecución de los trabajos, sin que la parte demandada haya aportado prueba alguna que contradiga dicha afirmación".

La alegación no puede ser acogida.

5.- Zona de solado de madera ligeramente hundida en el distribuidor y pequeña holgura en el solado de tarima (habitación 1 y 2).

Aduce el apelante que respecto al solado del distribuidor, la sentencia incurre una vez más en un claro quebranto de la doctrina de los actos propios pues, una vez finalizados los remates, no fueron objeto de reclamación por los propietarios, como así queda acreditado por el correo de fecha 14/12/15 (doc.5 contestación ) por lo que su actuación sería contraria a la buena fe conforme al artículo 7.1 del Código Civil, añadiendo que se le ofreció a los demandantes la sustitución total del suelo y que estos lo rechazaran.

El motivo no puede prosperar. No se deduce tal rechazo del referido correo remitido por D. Higinio a Dª. Ofelia el día 14/12/201 del siguiente tenor:

"Problema: una parte del pasillo se hunde (reconocido por ellos mismos y es que además se ve clarísimamente) y, después de ir cambiando de excusa y poniéndolo todo cada vez más negro, nos dicen que habría que cambiar el suelo entero de toda la casa. A mí lo que me molesta no es ya que se nos quede mal el suelo de por vida sino la actitud con este punto: no cuesta nada pedir disculpas y reconocer que el arreglo es demasiado costoso o complicado. Si por algo nos caracterizamos nosotros es que jamás hemos puesto una traba a nadie e incluso hemos dejado que se modificasen cosas puntuales de la obra en aras de facilitar el trabajo a todo el mundo. En este caso, yo entiendo que pedir disculpas y, por qué no, ofrecer una rebaja en el presupuesto, es un detalle por su parte sobre algo que ellos han hecho mal."

Tampoco cabe estimar probado, como asegura la demandada, que no recibiera ninguna reclamación de los demandantes en relación con el mismo. Muy al contrario, como señala la sentencia apelada, "en el correo electrónico que el demandante envió a Dña. Ofelia el día 14 de diciembre de 2.015, aportado como documento nº 5 de la contestación a la demanda, consta que D. Higinio le informa de que "una parte del pasillo se hunde", y que los operarios que lo colocaron les dijeron que "habría que cambiar el suelo de toda la casa" para solucionar el problema. En el mismo correo, el demandante expresa a Dña. Ofelia su descontento por tal circunstancia. Según concluye el informe pericial aportado con la demanda, "GEOH y su correspondiente empresa de solado de madera deberían haber determinado las superficies o longitudes máximas de colocación de solado a la presentación del material a los propietarios para que, de haber sido necesario realizar juntas de dilatación o retracción, antes de realizar los trabajos, haber podido determinar dónde se realizaban". Y señala el mismo informe que en lugar de proceder de esa forma "se ejecutó todo el solado de madera continuo", explicando a continuación por qué la solución propuesta por la empresa demandada no es válida, ya que supondría un perjuicio estético respecto del solado que se entregó a los demandantes. A todo ello debe añadirse que las fotografías nº 121 y 122 incluidas en el reiterado informe, acreditan el defecto del solado descrito en dicho documento."

En último término, en el escrito de contestación tampoco se invocó en relación con esta partida, la doctrina de los actos propios. Como consta en la contestación (pag.25 a 28) la oposición por este motivo lo fue solo respecto a los defectos de pintura, partida de las tomas de la calefacción y posible fuga de la preinstalación del aire acondicionado, y su introducción en esta alzada supone la alegación de un hecho nuevo que conculca la prohibición de mutatio libelli.

6.-Cercos de carpinterías de paso interiores (salón comedor, cocina).

Esta partida, alega el apelante, se recoge en el informe pericial como un defecto de acabado en varias estancias, pero por ella no se solicita indemnización. En la sentencia únicamente se pone de manifiesto, y así lo declaró el testigo D. Jesús Manuel que fue el carpintero el encargado de ejecutar esta partida, que los cercos fueron sustituidos por otros quedando solventado, sin que los propietarios ni el arquitecto reclamasen nada más al respecto (testifical de D. Jesús Manuel, minuto 74 de la grabación de la vista).

Dados los términos en los que se plantea el recurso con relación a esta partida, por la que efectivamente no se formula reclamación alguna, esta sala ningún pronunciamiento debe realizar.

7.-Accionamiento motorizado de persianas de salida a la terraza desde el salón comedor y, accionamiento y cierre de la hoja izquierda de la carpintería.

Alegan los apelantes que GEOH mandó un profesional a revisar el funcionamiento de la persiana y de la ventana, como así le puso de manifiesto Dña. Ofelia mediante correo electrónico de fecha 30/09/2015 (documento nº 4 de la contestación), que respecto al remate de las ventanas, los propietarios nuevamente rechazan los repasos que les proporciona GEOH, y en este caso, le indican que quieren contratarlo directamente ellos con Leoncio, imponiendo la juzgadora de instancia la prueba diabólica de demostrar unos trabajos que GEOH desconoce si se realizaron y su resultado. Por tanto, ambas partidas, dada la falta de reclamación posterior, y habiendo manifestado su voluntad de rechazar las garantías ofrecidas por GEOH no deberían estimarse como indemnización.

El motivo tampoco puede prosperar dando por reproducidos los argumentos ya expuestos sobre la invocada renuncia de los demandantes a la reparación de los defectos, a lo que corresponde añadir que el juez ha aplicado correctamente las normas procesales de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art.217 LEC y que como se contiene en la sentencia apelada y se deduce del correo electrónico de 14 de diciembre de 2.015, " Leoncio" es un subcontratista de la empresa demandada, por lo que la calificación de diabólica de la referida prueba no puede ser acogida.

8.-Acabados de pintura en la terraza.

Bajo este enunciado interesa el apelante poner de manifiesto un hecho que dice ser buena muestra de la mala fe con la que actúa la parte demandante, y que lo es la reclamación de 350 euros por la limpieza de la fachada de la terraza, pretendiéndose con ello un enriquecimiento injusto; alegación que no ataca los fundamentos de la sentencia apelada que justifican la prosperabilidad de la reclamación y que refiriéndose a las incidencias existentes en la terraza y en concreto a los trabajos de pintura, sostiene que "Concluye el referido informe que se aprecia una "evidente" falta de cuidado y atención en tales trabajos. Las fotografías de la terraza contenidas en el informe pericial (nº 181 a 190), muestran la existencia de numerosas manchas de pintura en los ladrillos que conforman la fachada de la misma (...) Y la ubicación y el tipo de manchas que muestran las fotografías antes mencionadas, corrobora las conclusiones del referido informe, cuando señala que dichas manchas obedecen a "la falta de cuidado en la ejecución de los trabajos de preparación, recorte y encintado del perímetro del techo de la terraza".

La alegación no puede ser acogida.

9.-Ausencia de aislamiento de la bajante que pasa por el interior de la mocheta lateral del armario empotrado del dormitorio 2.

Afirma al respecto la sentencia: "La autora del informe señala en el mismo que escuchó in situ "el ruido al paso de agua", por lo que realizó dos taladros a modo de cata, e introdujo por ellos una cámara endoscópica, comprobando a través de las imágenes grabadas por la misma que "no se aprecia rastro o indicio alguno de aislamiento de fibra de vidrio". La parte demandada cuestiona la veracidad de dicha conclusión, ya que asegura que en las fotografías nº 306 y 307 del informe sí se aprecia la existencia de aislamiento. No se comparte dicha conclusión, ya que dichas fotografías no muestran el interior de la mocheta, a diferencia de los pantallazos realizados a partir de la grabación efectuada por la cámara. Debe, por tanto, considerarse acreditada la existencia del defecto expuesto."

El apelante aduce que en cuanto al forrado de la bajante del armario del dormitorio 2, el informe pericial dice que no se aprecia indicio de aislamiento acústico, pero insiste en que en el propio informe pericial se incluyen las fotografías 306 y 307 donde se observa que sí hay aislamiento antes de cerrar la mocheta. De nuevo se le impone la prueba diabólica de probar cómo en algunas fotografías sí existe aislamiento y en los pantallazos aportados en el informe pericial no; motivo del recurso que tampoco puede prosperar pues sobre el particular el juez ha aplicado correctamente las normas procesales de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art.217 LEC, en relación con la prueba pericial practicada y emitida por técnico competente quien valiéndose de una cámara endoscópica comprobó a través de las imágenes grabadas por la misma que "no se aprecia rastro o indicio alguno de aislamiento de fibra de vidrio",constando en el mismo informe que "Con la cámara endoscópica se realizan vídeos que pueden ser puestos a disposición de quien los requiera; de estos videos se obtienen pantallazos que se reflejan en las fotografías 293 a 296 ambas incluidas. En los videos no se observa aislamiento en el interior de la mocheta"sin que el demandado haya practicado prueba pericial o técnica que desvirtúe las conclusiones de la anterior pericia, lo que determina que el criterio contenido en la sentencia apelada deba ser confirmado.

10.- Preinstalación de aire acondicionado: error en el presupuesto de la empresa demandada.

La sentencia apelada señala que "En la demanda se expone también que hay un error en el presupuesto de la empresa demandada, en concreto, en la partida correspondiente a la preinstalación de aire acondicionado de más de 2.500 euros. La empresa demandada, en su escrito de contestación, niega la existencia de error alguno en el precio de dicha partida. La autora del informe pericial aportado con la demanda, señala en el mismo que en el presupuesto figuran dos unidades de preinstalación de aire acondicionado, dos unidades de conductos de fibra de vidrio, y rejillas de más. Según la referida perito, la preinstalación es una unidad. Efectivamente, en el presupuesto firmado por ambas partes, aportado como documento nº 1 de la contestación a la demanda, constan dos preinstalaciones para máquinas de aire acondicionado, dos conductos de fibra de vidrio, y trece rejillas de aluminio. La perito autora del informe recoge en el mismo que sólo se ejecutaron una unidad de preinstalación y una tirada de conductos de fibra de vidrio, y que únicamente se colocaron cinco rejillas. Y la parte demandada no ha aportado prueba alguna que desvirtúe estas conclusiones. Por tanto, en este punto debe acogerse la pretensión de la parte demandante".

El apelante reitera en el recurso que la parte contraria, también la sentencia, incurre en error pues el importe total de la partida de preinstalación corresponde al importe correcto por los trabajos realizados, alegaciones que tampoco podemos compartir a la luz del contenido del informe pericial emitido por la arquitecto técnico quien, como se advierte del soporte de grabación de la diligencia acordada después del juicio, ni siquiera fue interrogada por la demandada sobre las razones que le llevaron a considerar dicho importe duplicado, por lo que no habiendo desvirtuado sus conclusiones , como afirma la sentencia apelada, la precedente alegación también ha de ser desestimada,

CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.-El recurso de apelación contra la sentencia sustancialmente estimatoria de la demanda trae causa de la acción entablada por los demandantes D. Higinio y Dña. Filomena frente a GEOH Grupo Inmobiliario, S.L, empresa con la que contrataron las obras de reforma de la vivienda de su propiedad, que se afirmaban incorrectamente ejecutadas, reclamando el importe de los trabajos que debían realizarse para subsanar los defectos existentes, en importe de 20.736,08 €.

2.-La sentencia de primera instancia, tras rechazar las excepciones de prescripción y caducidad opuestas por la demandada, estima sustancialmente la demanda en importe de 19.061,12 €.Sus razones, en esencia, fueron las siguientes: a) Sobre la prescripción, que las acciones de garantía previstas en la LOE son diferentes, y no impiden, el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual que se puedan ejercitar frente a los intervinientes en el proceso constructivo con los que haya contratado. De ahí que el artículo 17.1 LOE comience indicando que las acciones que dicho precepto contempla y regula son "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales" ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018; 15 de junio de 2016; 25 de febrero de 2010; 2 de febrero de 2012; 21 de octubre de 2011). La parte actora ejercita una acción indemnizatoria contra la entidad demandada, por entender que ésta incumplió las obligaciones derivadas del contrato que celebraron para acometer la reforma integral de su vivienda. Por tanto, al existir una relación contractual entre ambas partes y basarse la demanda en el supuesto incumplimiento de una de ellas, es aplicable el plazo de prescripción previsto en el art. 1.964.2 del Código Civil, que en absoluto había transcurrido cuando se interpuso la demanda; b) Vinculadas las partes por un contrato de ejecucion de obra, consta acreditado con la prueba pericial practicada que la demandada cumplió defectuosamente el contrato celebrado pues la vivienda presentaba numerosos defectos imputables a una deficiente ejecución de los trabajos encargados a la demandada y que coincide con los descritos en la demanda: 1.-recibidor de la vivienda. Defectos en los acabados de pintura. 2.- Acabado defectuoso de las tomas del radiador 3.- Holgura bajo la puerta de entrada a la vivienda. 4.- Panelado interior de la puerta de acceso a la vivienda 5.- distribuidor con las siguientes incidencias. Acabados de pintura. Zona de solado de madera ligeramente hundida 6.- despensa. defectos en el acabado de pintura, que debería ser un acabado liso 7.- salón comedor con las siguientes incidencias. Acabados de pintura, que debería ser un acabado liso. Tomas de radiadores. Cercos de carpinterías de paso interiores. Accionamiento motorizado de las persianas de salida a la terraza desde el salón comedor. Accionamiento y cierre de la hoja izquierda de la carpintería 8.- terraza. Acabados de pintura. 9.- cocina. En concreto, se recogen en el mismo las siguientes incidencias: -Defectos en la pintura. Defectos de nivelación y alienación de las tomas de radiadores. Cercos de carpinterías de madera 10.- Dormitorio 1. Se recogen en el mismo las siguientes: - Defectos en el acabado de la pintura. Pequeña holgura en el solado de tarima, en el encuentro con la zona de rodapié en el espacio entre el cabecero y la mocheta 11.- Dormitorio 2, en el que aprecia las siguientes incidencias: - Defectos de pintura, cuyo acabado no es liso. Tomas de la instalación de calefacción. Holgura entre el solado de madera y el rodapié. Ausencia de aislamiento de la bajante que pasa por el interior de la mocheta lateral del armario empotrado. 12.- Dormitorio 3, constatando los siguientes: - Defectos en el acabado de pintura, que debería ser liso. 13.- Dormitorio 4, en el que aprecia las siguientes incidencias: - Defectos en el acabado de pintura, que no es liso. 14.- Baño 1. Aprecia en el mismo las siguientes incidencias: - Defectuosa colocación del nuevo cerco de la puerta Problemas en el accionamiento de la descarga de agua del tanque del inodoro. Y Baño 2, apreciando en el mismo las siguientes incidencias: -Defectos en la colocación de los cercos Mecanismo de vaciado del tanque de agua del inodoro 15.- preinstalación de aire acondicionado 16.- instalación de ventilación mecánica y renovación de aire. Si bien estima que las partidas de "mecanismo de vaciado del tanque de agua del inodoro"de ambos baños y de "instalación de ventilación mecánica y renovación de aire"no pueden prosperar.

3.- Contra la anterior resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandado que articula en un motivo primero, en el que manifiesta no estar conforme con los fundamentos de derecho segundo a quinto que sustentan la estimación sustancial de la demanda por considerar que la juez a quo ha realizado una valoración errónea de la prueba efectivamente practicada y de la documental, infringiendo además lo establecido en los artículos 1.101 y 1.964.2 del Código Civil y artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y en otros tres motivos (segundo a cuarto) que introduce con las siguientes fórmulas:

SEGUNDO.- Vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 1.101 y 1.964.2 del Código Civil respecto del incumplimiento contractual, así como del plazo de prescripción de la acción.

TERCERO.- Vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 17 y 18 de la LOE .

CUARTO.- Valoración errónea de la prueba en primera instancia.

Y en él terminó solicitando se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada, acordando que no ha lugar a la indemnización por daños y perjuicios solicitada, todo ello con la expresa imposición de costas a la parte contraria, en caso de que se opusiera al recurso.

4.- Los demandantes apelados interesaron la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- - Sobre la vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 1.101 y 1.964.2 del Código Civil respecto del incumplimiento contractual, así como del plazo de prescripción de la acción. Vulneración de normas por la aplicación errónea de los artículos 17 y 18 de la LOE .

Ambos motivos del recurso se analizan conjuntamente al estar estrechamente relacionados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos, por lo que la respuesta de esta sala será única y conjunta.

Bajo estos enunciados alega el apelante que no se ha producido un incumplimiento contractual dado que para que esto sucediese sería preciso que la obra ejecutada fuese inapropiada a la finalidad perseguida, sin que el cumplimiento defectuoso sea un auténtico incumplimiento. Y que por no haber quedado acreditado un incumplimiento contractual, al no resultar inapropiada a la finalidad perseguida la reforma realizada, pues se trata de defectos de acabado subsanados en las fechas referidas, debe aplicarse el plazo de garantía de la LOE.

El motivo del recurso no puede prosperar. El artículo 1.101 del Código Civil señala que "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla.",precepto que engloba, tanto por su literalidad como por su interpretación jurisprudencial, cualquier tipo de incumplimiento de lo pactado.

En el presente caso, aunque las partes sometieron el contrato de obra de reforma de la vivienda propiedad de los demandantes sita en DIRECCION000 de Madrid a las previsiones de la LOE, así consta tanto en el contrato de garantía (doc.4 demanda) como en la comunicación que el arquitecto D. Marino remitió a la demandada (doc.6 demanda) sobre "incidencia y repasos" en el que refería que "de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación concluidos los repasos habría de entregarse a los propietarios toda la documentación generada de la obra a modo de libro del edificio",también podían ejercitarse las acciones derivadas del contrato, como es el caso en el que la relación que vincula a los demandantes como dueños de la obra con la mercantil demandada, como contratista, es la de un contrato de ejecución de obra para la reforma de su vivienda, y como señala la STS de 15 de junio de 2016 , 938/2014, con cita de la de 2 de febrero de 2012 «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )."

En consecuencia, ejercitada acción de cumplimiento contractual y resarcimiento de daños y perjuicios conforme al art.1101 del Código civil, la acción articulada, que estimamos ajustada, no estaría prescrita ni caducada.

TERCERO.- Valoración errónea de la prueba en primera instancia.

La sentencia apelada, excluyendo las partidas de "mecanismo de vaciado del tanque de agua del inodoro"de ambos baños y de "instalación de ventilación mecánica y renovación de aire",estima acreditados los defectos que se describen en el informe pericial elaborado por la arquitecta técnica Dª. Adela, conforme a las valoraciones contenidas en el mismo, las fotografías y documental aportada y las declaraciones testificales practicadas.

Aduce el apelante que el Juzgador a quo ha errado en la valoración de la prueba practicada, por los motivos que pasamos a analizar individualizadamente. Y así:

1.Defectos en los acabados de pintura (en todas las estancias de la vivienda). Doctrina de los actos propios.

Alega el apelante que la sentencia incurre en un claro quebranto de la doctrina de los actos propios. Así pues, la manifestación por parte de los propietarios de no querer que la empresa terminase los repasos de pintura fue clara e inequívoca, rechazando toda posibilidad de que la empresa pudiese llevar a cabo los trabajos pendientes. Esta voluntad de los demandantes se contradice frontalmente con la reclamación judicial que efectúa casi tres años después, interponiendo una demanda en la que se reclama la partida completa de pintura por el importe de 3.127,73 euros, a lo que hay que sumar la retirada de mobiliario (valorada en 4.500 €), la retirada de rodapiés y carpintería de madera (550 €) así como su colocación de nuevo incluyendo nuevos cercos y tapajuntas (1.400 €) y la limpieza de la vivienda (250 €), en total, 9.827,73 euros, lo que resulta un abuso de derecho. Además, teniendo en cuenta que D. Higinio manifestó que se encargaría personalmente de dichos repasos en la pintura, a fecha actual no se puede determinar si los defectos que se reclaman han podido haberse producido por él mismo, y no por la demandada.

La STS 674/2023, 5 de Mayo de 2023, rec. 3728/2019, sobre los actos propios, señala lo siguiente:

" En este marco, la jurisprudencia de esta sala ha subrayado la vinculación entre la regla general de la buena fe, la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima. En particular, hemos declarado reiteradamente que la doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001 ). La sentencia de 19 febrero 2010 , reiterada por la núm. 335/2013, de 7 de mayo , sintetiza esta doctrina en estos términos:

"El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 . Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva - concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

(...)

En las recientes sentencias de esta sala 320/2020, de 18 de junio , y 300/2022, de 7 de abril , hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima:"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

De su aplicación al caso se sigue que la invocación de la doctrina de los actos propios no pueda prosperar pues en el correo electrónico enviado por el demandante D. Higinio a Dª. Ofelia el 14 de diciembre de 2015 (doc. 5 de la contestación) en el apartado referido a la pintura, lo que se decía es que "tenía trabajo para aburrir. Sinceramente podría haber estado 4 ó 5 días para terminar todo en condiciones. Al final, le dijimos ya por puro cansancio que lo dejase (queríamos tener al menos un día de puente). Le pedí que me explicase cómo tenía que hacer para rematar yo algunas cosas. El chico la verdad que muy amable nos dejó algunos materiales y me estuvo enseñando cómo hacer",de lo que no se deduce que el demandante excusara la realización de la reparación de todos los defectos de la pintura, pues en él tan solo se mencionaba el deseo de disfrutar de un día de puente,y que lo que pidió que se le explicase era como rematar algunas cosas,en ningún caso equiparable al trabajo que restaba por terminar, que se decía ser de 4 o 5 días, trabajo para aburrir,y cuya extensión y relevancia se pone de manifiesto con las fotografías incorporadas al informe pericial aportado con la demanda y ratificado por su autora, que evidencia que los defectos de la pintura lisa eran relevantes y generalizados, con raspones, poros e irregularidades en diferentes paños y superficies de las diferentes dependencias de la vivienda, así distribuidor, recibidor, salón comedor, terraza, despensa, cocina, y 4 dormitorios, que en algunos de ellos no era ni pintura lisa que fue lo contratado, de lo que no cabe colegir que porque el actor le indicase al pintor que deseaba disfrutar de un día de puente, asumiese la ejecución de la totalidad de la reparación de los defectos o remates de pintura, debiendo admitirse las manifestaciones de D. Higinio en el marco de la planificación que el arquitecto Sr. Marino comunicó a la constructora que se debía realizar (doc.6) haciendo constar que " los repasos de cada oficio deberán ser perfectamente planificados con suficiente antelación y de conformidad a los horarios y disponibilidad de los propietarios, es decir, si un día solo se puede pintar una habitación porque no hay tiempo para más, se deberá planificar otra fecha para los siguientes trabajos. La planificación de oficios y repasos deberá comunicarse a los propietarios por escrito (correo electrónico) y contar con la conformidad de los mismos para proceder al visto bueno de dicha planificación."

"Puesto que hay una parte considerable de repasos de los trabajos de pintura y, debido a que antes deber realizarse otros trabajos que podrían dañar paramentos, se considera necesario que los trabajos de pintura queden desplazados hasta ser los últimos de todos los repasos a realizar y será necesario enjokk repaso y pintado de prácticamente la totalidad de la vivienda."

Además, y como declaró el testigo D. Carlos Ramón, coordinador y encargado de la ejecución de la obra, lo que el pintor enseñó al propietario era "algún retoque mínimo que hubiera que hacer",retoque mínimo que nada tiene que ver con la extensión y entidad de los defectos que se señalan en el informe pericial y se acreditan con las fotografías aportadas.

En este punto, la perito Dª Adela en la valoración de su informe menciona que lo pactado fue la aplicación de pintura plástica lisa de primera calidad en colores a elegir por la propiedad en paramentos verticales y horizontales de la vivienda, previo saneado, lijado y plastecido de zonas en mal estado, indicando en su dictamen que "La partida está perfectamente definida en las tres partidas de PINTURA LISA de los tres presupuestos, prestando especial atención a la anotación que indica PREVIO SANEADO, LIJADO Y PLASTECIDO DE ZONAS EN MAL ESTADO".Sin embargo, informa la perito que "A la vista de la gran cantidad de fotografías incluidas en el presente documento, tanto actuales como facilitadas por el autor del encargo y Marino, con multitud de incidencias en cuanto a pintura, es más que evidente y constatable que el acabado de la pintura NO ES UN ACABADO LISO, tanto en zonas y paramentos amplios, como en puntos y zonas más singulares que los que se debería haber prestado una mayor atención y esfuerzo en dichos acabados". Y, en último término, estimamos que cualquier duda sobre la interpretación de la actuación del demandante pudo quedar despejada instándole a la firma de documento de renuncia a la reparación de defectos de pintura.

Lo anterior no determina, sin embargo, que la reclamación por este concepto deba ser íntegramente estimada debiendo limitarse a la prosperabilidad de la formulada por la partida completa de pintura por el importe de 3.127,73 euros, excluyendo las restantes por retirada de mobiliario (valorada en 4.500 €), la retirada de rodapiés y carpintería de madera (550 €) así como su colocación de nuevo incluyendo nuevos cercos y tapajuntas (1.400 €) y la limpieza de la vivienda (250 €), que no se estiman actuaciones necesarias para la ejecución de la partida de pintura, que puede acometerse con las debidas medidas de protección de mobiliario, rodapiés y carpintería, y con el traslado del mobiliario a las diferentes estancias de la vivienda, como también así lo declara D. Carlos Ramón en el acto del juicio. En consecuencia, debe minorarse en 6700 € la cantidad estimada en la sentencia apelada.

2.-. Acabado defectuoso de las tomas del radiador.

Alega el apelante que la juzgadora ha errado en la valoración de la prueba tanto documental como testifical pues ha quedado acreditado documentalmente, y así lo recoge la propia sentencia, que la modificación de la toma de los radiadores no estaba incluida en el presupuesto firmado por las partes, modificación que suponía un trabajo extra de albañilería (apertura de huecos, modificación de tubos y cierre nuevamente de hueco), cuyo sobrecoste los propietarios no quisieron aceptar. Y concluye que la sentencia, contrariamente a lo ya expuesto, le condena porque no cumplió "el encargo de la modificación de las tomas por los defectos en la pintura del radiador del recibidor".

Para la decisión del motivo hemos de distinguir entre el acabado defectuoso de las tomas del radiador y la modificación de las tomas.

El acabado defectuoso de las tomas se justifica por los defectos de pintura del radiador del recibidor y de los remates de la instalación de calefacción que quedan acreditados con el dictamen pericial y las fotografías incorporadas al mismo que evidencian que " a la hora de emplastecer, lijar y rematar alrededor de dichas tomas, se hace con el escudo de plástico colocado resultando un remate defectuoso (ver fotografías 19 a 23 ambas incluidas)"lo que, como señala la sentencia apelada, también fue puesto de manifiesto por el arquitecto D. Marino en sucesivos correos electrónicos remitidos a Dña. Ofelia (documentos nº 5 y 6 de la demanda). Y los propios apelados demandantes recogen en su escrito de oposición al recurso que son " los defectos que presentaba la pintura alrededor del radiador del recibidor"los que determinan que la partida no este correctamente ejecutada.

Cuestión distinta es la relativa a la modificación de las tomas. En este punto la perito en su dictamen, en el que aprecia que no se actuó conforme a buena praxis y normas de correcta ejecución en relación con lo contratado en el presupuesto de 8 de julio de 2015, valora como obras a ejecutar en importe de 1400 €, la "apertura de huecos en tabiquería alrededor de tomas de radiadores, corte de tuberías de cobre de la instalación y modificación de las mismas para que queden horizontales y niveladas, remate de tabiquería y posterior montaje de radiadores y pruebas de estanqueidad", cuando lo contratado en la partida de calefacción del referido presupuesto no fue la modificación de las tomas sino "descargar todos los radiadores de agua y desmontaje de los mismos, suministro llave termostática para radiador de monotubo, adaptación de radiadores antiguos a las nuevas habitaciones e instalación de calefacción para 8 radiadores y montaje de 10 radiadores",esto es, como declaro D. Carlos Ramón ,la instalación de radiadores nuevos sobre las antiguas tuberías o tomas ya existentes.

A criterio de la perito " Parece evidente que, si se ha actuado sobre las tomas de la instalación de calefacción para adecuar éstas a las nuevas llaves y accesorios de los radiadores, debería prevalecer el criterio y buen hacer para nivelar, alinear y aplomar tomas de cara a obtener un correcto acabado" ,añadiendo en sus conclusiones que "Hasta el tercer presupuesto, de 8 de julio de 2015, no se reflejan costes relacionados con la instalación de calefacción. Según manifiesta el autor del encargo, propietario de la vivienda y Marino, en dicha fecha la instalación ya estaba avanzada, tabiquerías colocadas y el responsable de GEOH era consciente del estado de la instalación, tuberías que pese a ser una instalación centralizada, como es lógico, en una reforma integral, con cambio de distribución interior, no se mantendría la posición de todos los radiadores existentes, por lo que a la empresa le correspondía la modificación y adaptación de la instalación, algo que de hecho, se refleja en la partida del presupuesto del 8 de julio", valoración que no podemos compartir pues, además de no resultar la modificación de la instalación de la definición de la partidas contratadas, como ya hemos reseñado, ello también se colige de que fue en fecha posterior a dicho presupuesto, el 30 de septiembre de 2.015,cuando Dª Ofelia envió al demandante correo electrónico informándole del importe de la modificación, 150 euros por radiador, más IVA, y como señala la sentencia apelada refiriéndose a la modificación de las tomas y nadie cuestiona, " Efectivamente, en el presupuesto firmado por ambas partes no aparece dicha partida. El testigo D. Humberto, que fue subcontratado por la entidad demandada para realizar los trabajos de fontanería en la vivienda de los actores, declaró en el acto de la vista que los radiadores quedaron torcidos porque las tomas eran antiguas, y que la demandada le encargó que presupuestara su sustitución, pero que no llegaron a encargarle dichos trabajos. Asimismo, la testigo Dña. Ofelia manifestó que los demandantes no aceptaron el presupuesto que les presentaron para modificar las tomas de los radiadores."

Lo anterior determina que el motivo sea estimado y que deba deducirse del importe de la reclamación y de la condena la cantidad de 1400 euros.

3.-Holgura bajo la puerta de entrada a la vivienda.

En este punto el apelante se limita a manifestar en su recurso que de la declaración de D. Jesús Manuel se puede inferir que el problema de la diferencia de holgura bajo la puerta se solventaría con la instalación de un burlete, y de hecho, desde diciembre de 2015, no se ha producido ninguna reclamación más al respecto, por lo que no se ha dado traslado a GEOH de la disconformidad con la solución propuesta.

Sin embargo, no ataca el fundamento de la sentencia apelada la cual, si bien admite que el testigo D. Jesús Manuel, que fue subcontratado por la demandada para realizar los trabajos de carpintería en la vivienda de los actores, convino con los propietarios en colocar un burlete para subsanar la holgura existente en la puerta principal, concluye que el defecto no fue subsanado como se acredita con las fotografías realizadas por la perito e incorporadas a su informe, identificadas con los números 42, 43 y 44 que evidencian que la puerta de acceso a la vivienda no llega al suelo, sino que parte de la misma ha quedado corta, dejando un hueco de aproximadamente un centímetro, siendo, además, una holgura apreciable a simple vista.

La alegación no puede ser acogida.

4.-Panelado interior de la puerta de acceso a la vivienda.

En este punto incurre el apelante en el mismo defecto procesal pues alega nuevamente que de la declaración del testigo D. Jesús Manuel, que realizó también el panelado de la puerta principal, se sigue que desde la instalación de la puerta no existe reclamación sobre el estado del panelado que, en todo caso, añade, puede deberse al mal estado de conservación de los propietarios o al mal uso de la misma, sin atacar el fundamento de la sentencia apelada que sostiene que "las fotografías nº 45 y 46 incluidas en el informe pericial muestran que efectivamente dicho panelado está despegado. Según manifestó la autora de dicho informe en el acto de la vista, dicha circunstancia no es imputable al uso, sino a una mala ejecución de los trabajos, sin que la parte demandada haya aportado prueba alguna que contradiga dicha afirmación".

La alegación no puede ser acogida.

5.- Zona de solado de madera ligeramente hundida en el distribuidor y pequeña holgura en el solado de tarima (habitación 1 y 2).

Aduce el apelante que respecto al solado del distribuidor, la sentencia incurre una vez más en un claro quebranto de la doctrina de los actos propios pues, una vez finalizados los remates, no fueron objeto de reclamación por los propietarios, como así queda acreditado por el correo de fecha 14/12/15 (doc.5 contestación ) por lo que su actuación sería contraria a la buena fe conforme al artículo 7.1 del Código Civil, añadiendo que se le ofreció a los demandantes la sustitución total del suelo y que estos lo rechazaran.

El motivo no puede prosperar. No se deduce tal rechazo del referido correo remitido por D. Higinio a Dª. Ofelia el día 14/12/201 del siguiente tenor:

"Problema: una parte del pasillo se hunde (reconocido por ellos mismos y es que además se ve clarísimamente) y, después de ir cambiando de excusa y poniéndolo todo cada vez más negro, nos dicen que habría que cambiar el suelo entero de toda la casa. A mí lo que me molesta no es ya que se nos quede mal el suelo de por vida sino la actitud con este punto: no cuesta nada pedir disculpas y reconocer que el arreglo es demasiado costoso o complicado. Si por algo nos caracterizamos nosotros es que jamás hemos puesto una traba a nadie e incluso hemos dejado que se modificasen cosas puntuales de la obra en aras de facilitar el trabajo a todo el mundo. En este caso, yo entiendo que pedir disculpas y, por qué no, ofrecer una rebaja en el presupuesto, es un detalle por su parte sobre algo que ellos han hecho mal."

Tampoco cabe estimar probado, como asegura la demandada, que no recibiera ninguna reclamación de los demandantes en relación con el mismo. Muy al contrario, como señala la sentencia apelada, "en el correo electrónico que el demandante envió a Dña. Ofelia el día 14 de diciembre de 2.015, aportado como documento nº 5 de la contestación a la demanda, consta que D. Higinio le informa de que "una parte del pasillo se hunde", y que los operarios que lo colocaron les dijeron que "habría que cambiar el suelo de toda la casa" para solucionar el problema. En el mismo correo, el demandante expresa a Dña. Ofelia su descontento por tal circunstancia. Según concluye el informe pericial aportado con la demanda, "GEOH y su correspondiente empresa de solado de madera deberían haber determinado las superficies o longitudes máximas de colocación de solado a la presentación del material a los propietarios para que, de haber sido necesario realizar juntas de dilatación o retracción, antes de realizar los trabajos, haber podido determinar dónde se realizaban". Y señala el mismo informe que en lugar de proceder de esa forma "se ejecutó todo el solado de madera continuo", explicando a continuación por qué la solución propuesta por la empresa demandada no es válida, ya que supondría un perjuicio estético respecto del solado que se entregó a los demandantes. A todo ello debe añadirse que las fotografías nº 121 y 122 incluidas en el reiterado informe, acreditan el defecto del solado descrito en dicho documento."

En último término, en el escrito de contestación tampoco se invocó en relación con esta partida, la doctrina de los actos propios. Como consta en la contestación (pag.25 a 28) la oposición por este motivo lo fue solo respecto a los defectos de pintura, partida de las tomas de la calefacción y posible fuga de la preinstalación del aire acondicionado, y su introducción en esta alzada supone la alegación de un hecho nuevo que conculca la prohibición de mutatio libelli.

6.-Cercos de carpinterías de paso interiores (salón comedor, cocina).

Esta partida, alega el apelante, se recoge en el informe pericial como un defecto de acabado en varias estancias, pero por ella no se solicita indemnización. En la sentencia únicamente se pone de manifiesto, y así lo declaró el testigo D. Jesús Manuel que fue el carpintero el encargado de ejecutar esta partida, que los cercos fueron sustituidos por otros quedando solventado, sin que los propietarios ni el arquitecto reclamasen nada más al respecto (testifical de D. Jesús Manuel, minuto 74 de la grabación de la vista).

Dados los términos en los que se plantea el recurso con relación a esta partida, por la que efectivamente no se formula reclamación alguna, esta sala ningún pronunciamiento debe realizar.

7.-Accionamiento motorizado de persianas de salida a la terraza desde el salón comedor y, accionamiento y cierre de la hoja izquierda de la carpintería.

Alegan los apelantes que GEOH mandó un profesional a revisar el funcionamiento de la persiana y de la ventana, como así le puso de manifiesto Dña. Ofelia mediante correo electrónico de fecha 30/09/2015 (documento nº 4 de la contestación), que respecto al remate de las ventanas, los propietarios nuevamente rechazan los repasos que les proporciona GEOH, y en este caso, le indican que quieren contratarlo directamente ellos con Leoncio, imponiendo la juzgadora de instancia la prueba diabólica de demostrar unos trabajos que GEOH desconoce si se realizaron y su resultado. Por tanto, ambas partidas, dada la falta de reclamación posterior, y habiendo manifestado su voluntad de rechazar las garantías ofrecidas por GEOH no deberían estimarse como indemnización.

El motivo tampoco puede prosperar dando por reproducidos los argumentos ya expuestos sobre la invocada renuncia de los demandantes a la reparación de los defectos, a lo que corresponde añadir que el juez ha aplicado correctamente las normas procesales de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art.217 LEC y que como se contiene en la sentencia apelada y se deduce del correo electrónico de 14 de diciembre de 2.015, " Leoncio" es un subcontratista de la empresa demandada, por lo que la calificación de diabólica de la referida prueba no puede ser acogida.

8.-Acabados de pintura en la terraza.

Bajo este enunciado interesa el apelante poner de manifiesto un hecho que dice ser buena muestra de la mala fe con la que actúa la parte demandante, y que lo es la reclamación de 350 euros por la limpieza de la fachada de la terraza, pretendiéndose con ello un enriquecimiento injusto; alegación que no ataca los fundamentos de la sentencia apelada que justifican la prosperabilidad de la reclamación y que refiriéndose a las incidencias existentes en la terraza y en concreto a los trabajos de pintura, sostiene que "Concluye el referido informe que se aprecia una "evidente" falta de cuidado y atención en tales trabajos. Las fotografías de la terraza contenidas en el informe pericial (nº 181 a 190), muestran la existencia de numerosas manchas de pintura en los ladrillos que conforman la fachada de la misma (...) Y la ubicación y el tipo de manchas que muestran las fotografías antes mencionadas, corrobora las conclusiones del referido informe, cuando señala que dichas manchas obedecen a "la falta de cuidado en la ejecución de los trabajos de preparación, recorte y encintado del perímetro del techo de la terraza".

La alegación no puede ser acogida.

9.-Ausencia de aislamiento de la bajante que pasa por el interior de la mocheta lateral del armario empotrado del dormitorio 2.

Afirma al respecto la sentencia: "La autora del informe señala en el mismo que escuchó in situ "el ruido al paso de agua", por lo que realizó dos taladros a modo de cata, e introdujo por ellos una cámara endoscópica, comprobando a través de las imágenes grabadas por la misma que "no se aprecia rastro o indicio alguno de aislamiento de fibra de vidrio". La parte demandada cuestiona la veracidad de dicha conclusión, ya que asegura que en las fotografías nº 306 y 307 del informe sí se aprecia la existencia de aislamiento. No se comparte dicha conclusión, ya que dichas fotografías no muestran el interior de la mocheta, a diferencia de los pantallazos realizados a partir de la grabación efectuada por la cámara. Debe, por tanto, considerarse acreditada la existencia del defecto expuesto."

El apelante aduce que en cuanto al forrado de la bajante del armario del dormitorio 2, el informe pericial dice que no se aprecia indicio de aislamiento acústico, pero insiste en que en el propio informe pericial se incluyen las fotografías 306 y 307 donde se observa que sí hay aislamiento antes de cerrar la mocheta. De nuevo se le impone la prueba diabólica de probar cómo en algunas fotografías sí existe aislamiento y en los pantallazos aportados en el informe pericial no; motivo del recurso que tampoco puede prosperar pues sobre el particular el juez ha aplicado correctamente las normas procesales de distribución de la carga de la prueba contenidas en el art.217 LEC, en relación con la prueba pericial practicada y emitida por técnico competente quien valiéndose de una cámara endoscópica comprobó a través de las imágenes grabadas por la misma que "no se aprecia rastro o indicio alguno de aislamiento de fibra de vidrio",constando en el mismo informe que "Con la cámara endoscópica se realizan vídeos que pueden ser puestos a disposición de quien los requiera; de estos videos se obtienen pantallazos que se reflejan en las fotografías 293 a 296 ambas incluidas. En los videos no se observa aislamiento en el interior de la mocheta"sin que el demandado haya practicado prueba pericial o técnica que desvirtúe las conclusiones de la anterior pericia, lo que determina que el criterio contenido en la sentencia apelada deba ser confirmado.

10.- Preinstalación de aire acondicionado: error en el presupuesto de la empresa demandada.

La sentencia apelada señala que "En la demanda se expone también que hay un error en el presupuesto de la empresa demandada, en concreto, en la partida correspondiente a la preinstalación de aire acondicionado de más de 2.500 euros. La empresa demandada, en su escrito de contestación, niega la existencia de error alguno en el precio de dicha partida. La autora del informe pericial aportado con la demanda, señala en el mismo que en el presupuesto figuran dos unidades de preinstalación de aire acondicionado, dos unidades de conductos de fibra de vidrio, y rejillas de más. Según la referida perito, la preinstalación es una unidad. Efectivamente, en el presupuesto firmado por ambas partes, aportado como documento nº 1 de la contestación a la demanda, constan dos preinstalaciones para máquinas de aire acondicionado, dos conductos de fibra de vidrio, y trece rejillas de aluminio. La perito autora del informe recoge en el mismo que sólo se ejecutaron una unidad de preinstalación y una tirada de conductos de fibra de vidrio, y que únicamente se colocaron cinco rejillas. Y la parte demandada no ha aportado prueba alguna que desvirtúe estas conclusiones. Por tanto, en este punto debe acogerse la pretensión de la parte demandante".

El apelante reitera en el recurso que la parte contraria, también la sentencia, incurre en error pues el importe total de la partida de preinstalación corresponde al importe correcto por los trabajos realizados, alegaciones que tampoco podemos compartir a la luz del contenido del informe pericial emitido por la arquitecto técnico quien, como se advierte del soporte de grabación de la diligencia acordada después del juicio, ni siquiera fue interrogada por la demandada sobre las razones que le llevaron a considerar dicho importe duplicado, por lo que no habiendo desvirtuado sus conclusiones , como afirma la sentencia apelada, la precedente alegación también ha de ser desestimada,

CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda determina que no se haga expresa condena en las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.