Sentencia Civil 46/2026 Audiencia Provincial Civil nº 8 de Alicante, Rec. 316/2025 de 13 de marzo del 2026

PRIMERO.- Pretensiones deducidas en la demanda, Sentencia de instancia y alegaciones del recurso.

La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una acción de indemnización de daños y perjuicios fundada en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 AT.39824-Camiones (la Decisión), relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) en la que declaró la infracción y sancionó la intervención de tres empresas del grupo MAN en los acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6 que abarcó la totalidad del EEE con una duración que va desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 (en el caso de MAN finalizó el día 20 de septiembre de 2010).

El daño se concreta en el sobreprecio abonado por la actora en el momento de la adquisición de dos camiones calculado conforme el sistema comparativo sincrónico respecto del mercado de los camiones ligeros cuyo importe total se eleva a 8.775,00.- € (equivalente al 5% sobre el precio de adquisición de cada uno de los camiones mediante arrendamiento financiero, matrículas NUM000 y NUM001), más intereses desde la fecha de adquisición.

La Sentencia de instancia estimó la demanda al reconocer el derecho a la indemnización consistente en el sobreprecio más los intereses legales pero consideró que el método aplicado para el cálculo de la indemnización en el informe pericial de la demanda no era adecuado aunque acordó conceder la indemnización del 5% sobre el precio de adquisición que era el reclamado en la demanda.

Frente a la Sentencia de instancia se ha alzado únicamente la parte demandada, la cual formuló las siguientes alegaciones:

1ª) Indebida apreciación del alcance de la Decisión, sin que sea correcto presumir que la misma provocó un incremento de los precios de venta a clientes finales, sin que esté justificada la aplicación de la doctrina ex re ipsa,con errónea valoración del informe Compass Lexecom sobre el proceso de formación de precios en el mercado de camiones que demuestra que es poco probable que la conducta consistente en un intercambio de información hubiera llegado a causar un incremento de los precios de venta

2ª) Indebida aplicación de la estimación judicial por estar prohibida por la Disposición Transitoria Primera apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017

3ª) Indebida aplicación de la estimación judicial al no concurrir la situación de dificultad probatoria y derivar la falta de una cuantificación precisa del supuesto perjuicio de decisiones deliberadas de los peritos de la parte actora, con infracción de la STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer.

4ª) Indebida valoración del informe pericial aportado de Compass Lexecon, que no ha hallado evidencia de que la conducta cartelizada provocara un incremento de los precios de venta.

5ª) La actora se aparta de las conclusiones del informe pericial y solicita un porcentaje por el sobreprecio completamente diferente.

Varias prevenciones son necesarias que realicemos a la vista del contenido del recurso de apelación:

En primer lugar, no seguiremos estrictamente el orden propuesto por la parte y en lo preciso daremos una respuesta conjunta a las razones esenciales vertidas en el recurso, sin entrar en todos y cada uno de los argumentos secundarios y accesorios, reiterados en ocasiones y con distinto ropaje en las distintas alegaciones.

En segundo lugar, para esa respuesta partiremos de nuestros precedentes en asuntos previos recaídos en este mismo cartel en tanto reiteren cuestiones ya solventadas y no apreciemos razones específicas concurrentes en este litigio para apartarnos de ellos, a lo que añadiremos, de una parte, la doctrina asentada por el TS en el conjunto de sentencias dictadas el 12, 13 y 14 de junio de 2023 sobre este cartel, completada con las sentencias de 14 de marzo de 2024 y 22 de julio de 2024 que conforman un cuerpo jurisprudencial que, no olvidemos, en tanto no se modifique por el Alto Tribunal, complementa el ordenamiento jurídico ( art 1.6CC) y, por otra, con la doctrina emanada por el TJUE, de preceptiva aplicación ( art 4 bis LOPJ). Ello es una consecuencia derivada de la litigación en masa en la que se ha convertido este tipo de reclamaciones y una exigencia evidente por razones de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y coherencia e igualdad de trato ( art 9 y 14 CE), como nos recuerda la STC 184/2007, de 10 de septiembre.

SEGUNDO.- Marco legal aplicable. La presunción de daños.

Los comportamientos contrarios al Derecho de la competencia ( arts. 101 y 102 TFUE) no solo se reprimen desde una vertiente pública, sino que el TJUE ya sentó las bases de un sistema de aplicación en el ámbito del Derecho privado en la Unión en sus sentencias Courage (de 20.9.2001, C-453/99) y Manfredi (de 13.7.2006, C-298/04), reiterada en la sentencia Kone (de 5.6.2014, asunto C-557/12) o en la más reciente de 6.10.2021 (asunto C-882/19, Mercedes Benz España), en las que el Tribunal reconoció el derecho - de cualquier particular- de exigir indemnización por los daños y perjuicios causados por comportamientos contrarios a la competencia que, junto a la acción de nulidad, constituyen las dos manifestaciones esenciales de la aplicación privada del derecho de la competencia, consagrada positivamente en el art 6 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002.

Al ser la ejercitada una acción consecutiva o follow-on,según se desprende de la STJUE de 6.11.2012, asunto Otis (C-199/11), no es preciso probar la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia, pues ello viene dada por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales ( art. 16 Reglamento (CE) nº 1/03), pero sigue siendo necesario que se acredite (a) la generación de un daño y perjuicio al actor, y, (b) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor

Dichos requisitos deben ser apreciados, atendido el momento de producción de los hechos, con arreglo al marco legal previo a la Directiva 2014/104/UE (la llamada Directiva de daños) y el Derecho nacional que la traspone, con descarte de la interpretación conforme, si bien la STJUE de 22.6.2022, recaída en el asunto C-267/20 ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la prescripción ( art. 10) y, a la estimación judicial del daño ( art 17.1 de la Directiva, art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia), al considerar que es norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable. Como hemos explicado en nuestra sentencia 371/2023, de 29 de junio:

«Consecuencia de lo anterior, además del art 101 TFUE , debemos aplicar el art 1.902 CC según las pautas jurisprudenciales que lo han interpretado, que han venido a adaptar sus exigencias a las específicas circunstancias que rodean en cada caso su ejercicio; y en este caso, nos encontramos ante acciones caracterizadas por su gran complejidad y especificidad, pues su apreciación precisa la comparación de la situación del actor con la situación en la que estaría si no se hubiera producido la infracción, es decir, la recreación del escenario hipotético contrafactual (cuál sería la situación en un mercado competitivo, no cartelizado). Así lo recuerda la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante la Comunicación).

Del Considerando 12 de la Directiva de daños se desprende que ya existían principios adelantados jurisprudencialmente encaminados a asegurar que los infractores del Derecho de la competencia respondan por los daños y perjuicios causados y el correlativo derecho del perjudicado al pleno y efectivo resarcimiento de los mismos, sin olvidar que la aplicación del derecho nacional no puede menoscabarlo, por exigencias de los principios de equivalencia y efectividad ( STJUE 20 de septiembre de 2001, C- 453/99 , Courage, STJUE de 13 de julio de 2006 , C-295 y 298/04, Manfredi, STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis (C-199/11 )

5. En nuestro derecho procesal civil rigen los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, en materia probatoria, y como recuerda la STS 347/2011, de 30 mayo «(p)ara la convicción del juzgador puede ser suficiente cualquiera de los medios de prueba, o las presunciones», así como de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que «permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación» ( STS 448/2020, de 20 de julio , entre otras muchas).

6. De forma específica, en materia de derecho de daños, entendido en un sentido amplio, en determinados sectores y circunstancias, se predica la presunción de existencia del daño. Por todas, STS 516/2019, de 3 de octubre . No se aprecia qué obstáculo existe para poder predicar, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, esa presunción de daño en las infracciones de derecho de competencia cometidos por cárteles, sobre todo cuando afectan a precios. No hay que perder de vista que la participación en el cartel implica el riesgo de ser objeto de una elevada sanción, de modo que se puede inferir que si se corre ese riesgo es porque se espera con esa actuación ilegal obtener beneficios. Es decir, se busca que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes, cuyos daños suelen ser correlato de los beneficios esperados de los cartelistas.

Esta apreciación tiene su refrendo en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión (en adelante la Guía) que pone de manifiesto que un estudio encargado por la Comisión (el llamado informe Oxera) concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos y en la misma línea se citan el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008. Ello no significa que en todos los casos de carteles la conducta de sus integrantes implique la generación de daños, pues es posible que se acredite que, no obstante, la conducta ilícita, la misma, atendidas sus circunstancias, no ha supuesto daños y perjuicios. De igual modo recoge la Guía que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto

Establecimiento de presunciones judiciales (en nuestro caso, art 386 LEC ) que se tilda en la Guía como planteamiento pragmático adoptado por los órganos judiciales nacionales a la hora de determinar los daños y perjuicios. Guía, que, aunque puramente informativa, es ilustrativa de la especificidad de la prueba en este tipo de acciones

Predicar esta presunción de daño no es algo que se pueda tachar como insólito y fruto de una pura iniciativa judicial. Así, por referirse al mismo cártel que nos ocupa, lo ha dicho el Tribunal Supremo alemán de 23 de septiembre de 2020 según el cual es una regla de experiencia que los precios alcanzados en el contexto de la práctica restrictiva son, de media, más elevados que los que se habrían alcanzado en ausencia de ésta».

Y en esta línea, el TS se pronuncia en las sentencias recaídas el 12, 13 y 14 de junio de 2023 en algunas de las cuales es parte la aquí demandada, reitera en las de 14 de marzo de 2024 o en la STS 1044/2024, de 22 de julio precisamente también contra MAN SE, la denominación social anterior de la ahora apelante.

Una cosa es presumir (como afirmamos) que la conducta cartelizada objeto de enjuiciamiento conlleva unos daños por sobreprecio, y otra es que estos no se puedan desvirtuar. Que pueden existir cárteles que no provoquen daños por sobreprecio es algo admitido por todos los estudios sobre la materia, entre ellos el citado Oxera del que se hace eco la Guía.

Por tanto, se acierta cuando dice que puede probarse que en el presente caso no existe daño, pues lo contrario es trucar la presunción iuris tantum de existencia del daño en una presunción iuris et de iure, lo cual entendemos que no es posible. Otra cosa es la valoración de esa prueba.

Con ello damos respuesta a buena parte de las alegaciones de orden jurídico vertidas en el recurso.

TERCERO - Conducta infractora y producción de daños y perjuicios.

El punto de partida para determinar si hay daños y si estos se pueden causalmente ligar a la conducta infractora de la competencia es fijar en qué consistió la misma. En este caso la conducta - de forma vinculante- nos viene dada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del TFUE (Asunto AT.39824 - Camiones).

En el recurso de las demandadas se cuestiona la interpretación de la Decisión y sus efectos realizada en la instancia, al estimar que no determina la existencia del daño reclamado.

Valoración del Tribunal

Sobre su alcance nos hemos pronunciado en múltiples precedentes, como el citado, en los términos siguientes:

«Como se detalla en los apartados 46 y ss. los integrantes del cártel (MAN, DAIMLER, IVECO, VOLVO/RENAULT y DAF) intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales. Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Se refieren conciertos, con ocasión de la entrada del euro, para reducir los descuentos, y en concreto el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los integrantes del cártel (destinatarios de la Decisión) tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Como dice el apartado 71, las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE, de modo que , en resumen "(l)a conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE" (apartado 81)

No podemos perder de vista que la Decisión fue dictada en un proceso de conformidad, que condiciona también la descripción de los hechos y la propia terminología empleada, como lo revela la posterior publicación de la Decisión Scania (de 27 de septiembre de 2017, publicada en resumen en el DOUE de 30 de junio de 2020), dictada de forma contradictoria»

Esta lectura se ve corroborada por la STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019, que establece el alcance de la Decisión en los términos siguientes (remarcado añadido):

«10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo(EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes»

Y reitera el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer.

Por ello descartamos la lectura interesada y reduccionista que la apelante cartelista hace de la Decisión. El que se trate de una práctica anticompetitiva por el objeto lo que significa es que para sancionar no es preciso tomar en consideración los efectos reales del acuerdo (apartado 82), lo cual no implica que queden excluidos. Precisamente, la jurisprudencia comunitaria lo que pone de relieve es que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para ser calificados de «restricción por el objeto», de modo que es innecesario examinar sus efectos. En palabras de la STJUE de 18.11.2021 (C-306/20) (remarcado añadido):

«De este modo, por lo que se refiere a los acuerdos calificados de «restricción por el objeto», no procede investigar ni, a fortiori, demostrar sus efectos sobre la competencia para calificarlos de «restricción de la competencia», en el sentido del artículo 101 TFUE , apartado 1, en la medida en que la experiencia muestra que esos acuerdos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C 307/18 , EU:C:2020:52 , apartado 64 y jurisprudencia citada].».

Por todo ello, afirmamos, entre otras muchas, en la sentencia 372/2023, y reiteramos ahora, que no solo el punto de partida de la argumentación de la recurrente es inexacto, pues estamos ante una coordinación al alza de los precios brutos entre los miembros del cártel (pues no se explica que se pongan de acuerdo para bajarlos), sino que también desechamos la tesis de que esa conducta haya resultado inocua respecto de los precios finales, pues es lógico deducir que el aumento de precios brutos se traslade a los precios de venta final.

«Como explicita el apartado 27 de la Decisión el punto de partida del proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones "viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que éstos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos".

Si se altera el punto de partida, lo lógico es que el resultado final no pueda ser el mismo (el llamado "efecto marea"), más allá de que en la definitiva conformación del precio neto de venta intervengan agentes distintos de los fabricantes, como los concesionarios, y otros factores en la determinación del precio de adquisición por el comprador final. No cabe negar la conexión entre ambos, aunque ello no signifique que necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción."5

En palabras de la STS 948/2023, de 14 de junio en un litigio sobre este cartel

«Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos».

Además, en un escenario cartelizado en el que se coordinan precios brutos, queda minorado o relajado el incentivo de ganar cuota de mercado por el precio, de modo que no es ilógico inferir un sobreprecio con ello respecto de un mercado competitivo no cartelizado, sobre todo en un caso en el que se prolonga la conducta infractora durante casi catorce años

La conclusión es que, atendidas las características del cártel que nos ocupa, resulta ajustado presumir la existencia del daño. Así lo dice el TS en la sentencia nº 947/2023

«Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

8- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios»

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, es una presunción iuris tantum,que admite prueba en contrario, como corrobora el TS en la sentencia nº 947/2023 porque nada impide a las demandadas acreditar la inexistencia del daño reclamado o su nexo causal con la conducta imputada, sin que se vulnere el art 386 LEC, pues no se establece una doble presunción, ya que el hecho base (acuerdo sobre precios brutos) no se presume, sino que viene predeterminado por la Decisión, rectamente interpretada. En ello nos reafirmamos al venir corroborado por la STS 1044/2024, de 22 de julio.

CUARTO - Producción y causalidad de los daños. Error en la valoración de la prueba de la demandada.

El recurso mantiene que la Sentencia vulnera el art. 348 LEC por errónea valoración del dictamen pericial que aporta de COMPASS LEXECOM, que desglosa y que a su entender acredita que la conducta cartelizada no ha provocado un incremento estadísticamente significativo de los precios de venta.

Valoración del Tribunal

En la valoración de la prueba pericial, el art. 348LEC acude, como parámetro valorativo, a las reglas de la sana crítica. En el caso concreto de las pruebas periciales, las SSTS 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre y 471/2018, de 19 de julio, apuntan como elementos a ponderar para comprobar si la valoración se ajusta a la sana crítica, entre otros, el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. De forma enumerativa las SSTS 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio, explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica

Este tipo de informe aportado por la demandada ha sido ya examinado por este Tribunal en múltiples litigios, sin que apreciemos motivos para apartarnos de lo allí expuesto, de modo que no nos resulta convincente la conclusión alcanzada en el mismo. En dichos precedentes, además de apuntar que efectúa una lectura interesada y sesgada de la Decisión, que no es precisamente un dato que refuerce la credibilidad del dictamen, indicamos una serie de mermas que impiden la asunción de sus conclusiones

«i) los datos en que se basa son procedentes de la misma demandada

Como hemos dicho en otros asuntos del mismo cártel, cuando se pone el énfasis en esto no se está diciendo con ello que hayan sido manipulados, sino que, de una parte, no han sido contrastados, sin que baste con decir que están a disposición de la contraparte los datos en los anexos, y de otra, que no podemos perder de vista que las variables manejadas en algunos casos pueden tener un grado de subjetividad en la determinación de los componentes que las conforman, sin que ello haya podido ser contradicho. Riesgo de sesgo en su elección y análisis que apunta la STS 947/2023, de 14 de junio

ii) Los datos manejados no abarcan todo el período de vigencia del cártel (1997-2011), sin explicación convincente

iii) la incertidumbre inherente que apunta la Guía respecto del método diacrónico en relación con la finalización del período de la infracción, a la que también se refiere la STS 947/2023, de 14 de junio »

Al adolecer de las mismas carencias (cuando se reconoce que el modelo de referencia considera una muestra de camiones vendidos por MAN a sus distribuidores independientes (no a usurarios finales) en España en el período 2002-2019), nos reiteramos en estas consideraciones a la vista de la STS 375/2024, de 14 de marzo y STS 1044/2024, de 22 de julio, que aprecia parecidos déficits en un dictamen pericial del mismo equipo pericial presentado por MAN en este mismo cartel. En concreto, la segunda de ellas dice:

«El informe parte de una lectura distorsionada del contenido de la Decisión y consiguientemente de una premisa equivocada, que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información sobre precios brutos, lo que le resta credibilidad.

El análisis se lleva a cabo a partir de datos cuya fuente es el entorno de la demandada y que no han sido contrastados, con el consiguiente riesgo de sesgo confirmatorio en su elección y análisis (para confirmar la premisa de la insignificancia del sobreprecio). Así, por ejemplo, se utiliza una variable, los costes de producción, que podría estar afectada por la propia infracción. Se utilizan precios netos de venta del fabricante al concesionario o distribuidor independiente. Y los datos no cubren todo el periodo infractor pues prescinde injustificadamente de los primeros años del cártel.

Además, la complejidad del mercado y la gran dispersión de descuentos practicados no impiden que el intercambio de información conlleve un aumento de precios.

Y, por otra parte, concurre la incertidumbre sobre la aplicación del método diacrónico al periodo posterior a la finalización del período de infracción.»

QUINTO. La estimación judicial del daño.

La Sentencia objeto de apelación descarta el método de valoración del daño contenido en el dictamen pericial aportado como documentos números 18 y 19 de la demanda. Después, con arreglo a la estimación judicial, fija el perjuicio en el porcentaje del 5% del precio de cada camión, al igual que realiza la parte actora en la súplica de la demanda.

Dado que la parte actora no apela ni impugna, el rechazo de esa pericial resulta firme, por lo que huelga el análisis exhaustivo de la misma de manera que nos limitaremos a la queja de la demandada apelante, que viene a cuestionar esa estimación judicial. Con abundante y extenso argumentario, aduce, en extracto, la infracción de las reglas de la carga de la prueba ( art 217LEC) y que el rechazo del informe pericial de la actora debía implicar la desestimación de la demanda.

En extracto refiere (i) la improcedencia de la estimación judicial del daño, ya que (i) el art. 17.1 de la Directiva no es aplicable y el 5% fijado es absolutamente arbitrario, carente de prueba y no se sustenta en análisis científico alguno y (ii) la falta de concurrencia de los requisitos previos necesarios para acudir a una estimación judicial del daño fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023, con una profusa exposición de la misma.

Valoración del Tribunal

Es pacífico afirmar que la cuantificación del perjuicio en estos asuntos, por su propia naturaleza, difícilmente puede ser exacta y precisa, ya que resulta sumamente complicado determinar de forma cierta qué habría ocurrido probablemente sin la infracción (el llamado "escenario sin infracción" o "hipótesis de contrate"), de modo que solo serán posibles estimaciones aproximadas. Ello explica que haya que reconocer un amplio margen judicial en la determinación del importe de los daños, pero sin que ello signifique que la misma deba ser automática.

El que el dictamen de la parte actora sea contradicho por otro que ponga de manifiesto la falta de robustez de su cuantificación no conlleva automáticamente y per sela desestimación de la demanda, en una suerte "de todo o nada". Afirmada la existencia de daños y su relación causal con la conducta cartelizada, el que no sea aceptable el método empleado para la valoración del daño propuesto por el actor, la respuesta pasa por la facultad judicial en la determinación estimativa del importe de los daños y perjuicios. Lo contrario violentaría el principio de reintegración íntegra derivado del art 101TFUE y el principio de efectividad que busca impedir una aplicación rigurosa de los requisitos para la cuantificación haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia. Como dice la STS 372/2024, de 14 de marzo:

«la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva»

A ello añadir, como ya hemos dicho, que si bien con carácter general el marco legal aplicable es el previo a la Directiva 2014/104/UE, la STJUE de 22.6.2022 recaída en el asunto C-267/20 ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la prescripción ( art 10) y a la estimación judicial del daño ( art 17.1 de la Directiva, art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia), al considerar que esa norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable.

Solventado lo anterior, procede verificar si estamos ante una indiligencia clara en la actividad probatoria por la parte actora, como imputa reiteradamente la apelante. Según dice la STJUE de 22.06.2022 al tratar de esta estimación judicial

«dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

83. Como ha señalado el Abogado General [...] tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia»

De la reciente STJUE de 16.2.2023 (asunto C-312/21 Tráficos Manuel) se desprende que los presupuestos para la aplicación de la estimación judicial son (a) la acreditación de la existencia y la imputabilidad del daño y (b) la práctica imposibilidad o excesiva dificultad en la cuantificación precisa del daño, indicándose que

"en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción."

Se trata, pues, de verificar, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, si hay o no un esfuerzo probatorio por el perjudicado, y al respecto hemos dicho en reiteradas ocasiones a la vista de la doctrina jurisprudencial fijada en las SSTS de 12 a 14 de junio de 2023 que ello significa:

1º) dado el papel que tienen las diligencias de exhibición del art 5 de la Directiva ( art 283 bis a) y ss. LEC ), deberá comprobarse si la parte demandante ha hecho uso de ella, pero sin que se eleve a exigencia de carácter ineludible ( STS 748/2023, de 14 de junio ).

2º) el TS en la sentencia 948/2023, de 14 de junio ha considerado que se da ese esfuerzo probatorio con la aportación de un informe pericial basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2009, encargado por la Comisión Europea

En ello insisten las recientes SSTS de 14 de marzo de 2024, entre ellas la citada 372/2024 en un asunto en el que es parte la aquí apelante en la que dice

«que hayamos considerado inadecuado el informe para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, hayamos rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad de los demandantes. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

[...]

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cartel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cartel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cartel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que se reclama por el sobreprecio pagado por la compra de dos camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

Después aclara el alcance de la sentencia 651/2013 , del cártel del azúcar, cuando se dice que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos» indicando que no establece «un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio»

En consecuencia, está plenamente justificada la valoración judicial del daño en el presente procedimiento sin que resulte afectada por los condicionantes establecidos en la STJUE de 16 de febrero de 2023 (C-312/21) habida cuenta de que ha habido un esfuerzo probatorio de la parte actora dirigido a acreditar la cuantificación del daño como es el informe pericial aportado como documentos números 18 y 19 de su demanda, totalmente alejado de la pasividad probatoria denunciada en el recurso.

A igual conclusión llegan también los apartados 13 a 19 del fundamento de derecho quinto de la ya citada STS 374/2024, de 14 de marzo.

En consecuencia, afirmada la existencia del daño y descartada que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante, procede la estimación judicial para fijar la indemnización a la vista de las circunstancias concurrentes en el cartel a las que hace mención el TS en las tan citadas sentencias de junio de 2023, reiteradas en las de 14 de marzo de 2024 y de 22de julio de 2024.

El paso final es la fijación concreta de esa estimación. Este tribunal, a la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023, procedió desde entonces a modificar su anterior parecer, ya que el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición y que por conocido por la apelante es innecesario su reproducción

Doctrina jurisprudencial que se ha venido a consolidar en las Sentencias ulteriores de 14 de marzo de 2024 y de 22 de julio de 2024 por razones de certidumbre jurídica e igualdad de trato de supuestos equivalentes, pues esa estimación judicial y en ese porcentaje concreto deriva de las condiciones del cartel, idénticas para todos los perjudicados, si no se prueba lo contrario.

El hecho de que la demanda limite el importe del daño al 5% aunque en el informe pericial se indica para el caso del camión matrícula NUM000 un porcentaje del 23,92% y del otro camión matrícula NUM001 un porcentaje del 14,40% obedece a la necesidad de adecuarse al criterio mantenido en las reiteradas SSTS referidas al cártel de los camiones que consideran, en principio, que el daño por el sobreprecio se limita al 5%, por lo que la actora, en el ejercicio de su autonomía privada, renuncia a reclamar la cantidad que excede de este último porcentaje.

SEXTO.- Costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación deducido por la demandada lleva consigo la imposición de las costas causadas en esta alzada originadas por este recurso a la apelante, según dispone el artículo 398.1, en relación con artículo 394.1, ambos de la LEC.

SÉPTIMO.- Destino del depósito.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la demandada al haber desestimado su recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

PRIMERO.- Pretensiones deducidas en la demanda, Sentencia de instancia y alegaciones del recurso.

La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una acción de indemnización de daños y perjuicios fundada en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 AT.39824-Camiones (la Decisión), relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) en la que declaró la infracción y sancionó la intervención de tres empresas del grupo MAN en los acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6 que abarcó la totalidad del EEE con una duración que va desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 (en el caso de MAN finalizó el día 20 de septiembre de 2010).

El daño se concreta en el sobreprecio abonado por la actora en el momento de la adquisición de dos camiones calculado conforme el sistema comparativo sincrónico respecto del mercado de los camiones ligeros cuyo importe total se eleva a 8.775,00.- € (equivalente al 5% sobre el precio de adquisición de cada uno de los camiones mediante arrendamiento financiero, matrículas NUM000 y NUM001), más intereses desde la fecha de adquisición.

La Sentencia de instancia estimó la demanda al reconocer el derecho a la indemnización consistente en el sobreprecio más los intereses legales pero consideró que el método aplicado para el cálculo de la indemnización en el informe pericial de la demanda no era adecuado aunque acordó conceder la indemnización del 5% sobre el precio de adquisición que era el reclamado en la demanda.

Frente a la Sentencia de instancia se ha alzado únicamente la parte demandada, la cual formuló las siguientes alegaciones:

1ª) Indebida apreciación del alcance de la Decisión, sin que sea correcto presumir que la misma provocó un incremento de los precios de venta a clientes finales, sin que esté justificada la aplicación de la doctrina ex re ipsa,con errónea valoración del informe Compass Lexecom sobre el proceso de formación de precios en el mercado de camiones que demuestra que es poco probable que la conducta consistente en un intercambio de información hubiera llegado a causar un incremento de los precios de venta

2ª) Indebida aplicación de la estimación judicial por estar prohibida por la Disposición Transitoria Primera apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017

3ª) Indebida aplicación de la estimación judicial al no concurrir la situación de dificultad probatoria y derivar la falta de una cuantificación precisa del supuesto perjuicio de decisiones deliberadas de los peritos de la parte actora, con infracción de la STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer.

4ª) Indebida valoración del informe pericial aportado de Compass Lexecon, que no ha hallado evidencia de que la conducta cartelizada provocara un incremento de los precios de venta.

5ª) La actora se aparta de las conclusiones del informe pericial y solicita un porcentaje por el sobreprecio completamente diferente.

Varias prevenciones son necesarias que realicemos a la vista del contenido del recurso de apelación:

En primer lugar, no seguiremos estrictamente el orden propuesto por la parte y en lo preciso daremos una respuesta conjunta a las razones esenciales vertidas en el recurso, sin entrar en todos y cada uno de los argumentos secundarios y accesorios, reiterados en ocasiones y con distinto ropaje en las distintas alegaciones.

En segundo lugar, para esa respuesta partiremos de nuestros precedentes en asuntos previos recaídos en este mismo cartel en tanto reiteren cuestiones ya solventadas y no apreciemos razones específicas concurrentes en este litigio para apartarnos de ellos, a lo que añadiremos, de una parte, la doctrina asentada por el TS en el conjunto de sentencias dictadas el 12, 13 y 14 de junio de 2023 sobre este cartel, completada con las sentencias de 14 de marzo de 2024 y 22 de julio de 2024 que conforman un cuerpo jurisprudencial que, no olvidemos, en tanto no se modifique por el Alto Tribunal, complementa el ordenamiento jurídico ( art 1.6CC) y, por otra, con la doctrina emanada por el TJUE, de preceptiva aplicación ( art 4 bis LOPJ). Ello es una consecuencia derivada de la litigación en masa en la que se ha convertido este tipo de reclamaciones y una exigencia evidente por razones de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y coherencia e igualdad de trato ( art 9 y 14 CE), como nos recuerda la STC 184/2007, de 10 de septiembre.

SEGUNDO.- Marco legal aplicable. La presunción de daños.

Los comportamientos contrarios al Derecho de la competencia ( arts. 101 y 102 TFUE) no solo se reprimen desde una vertiente pública, sino que el TJUE ya sentó las bases de un sistema de aplicación en el ámbito del Derecho privado en la Unión en sus sentencias Courage (de 20.9.2001, C-453/99) y Manfredi (de 13.7.2006, C-298/04), reiterada en la sentencia Kone (de 5.6.2014, asunto C-557/12) o en la más reciente de 6.10.2021 (asunto C-882/19, Mercedes Benz España), en las que el Tribunal reconoció el derecho - de cualquier particular- de exigir indemnización por los daños y perjuicios causados por comportamientos contrarios a la competencia que, junto a la acción de nulidad, constituyen las dos manifestaciones esenciales de la aplicación privada del derecho de la competencia, consagrada positivamente en el art 6 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002.

Al ser la ejercitada una acción consecutiva o follow-on,según se desprende de la STJUE de 6.11.2012, asunto Otis (C-199/11), no es preciso probar la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia, pues ello viene dada por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales ( art. 16 Reglamento (CE) nº 1/03), pero sigue siendo necesario que se acredite (a) la generación de un daño y perjuicio al actor, y, (b) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor

Dichos requisitos deben ser apreciados, atendido el momento de producción de los hechos, con arreglo al marco legal previo a la Directiva 2014/104/UE (la llamada Directiva de daños) y el Derecho nacional que la traspone, con descarte de la interpretación conforme, si bien la STJUE de 22.6.2022, recaída en el asunto C-267/20 ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la prescripción ( art. 10) y, a la estimación judicial del daño ( art 17.1 de la Directiva, art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia), al considerar que es norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable. Como hemos explicado en nuestra sentencia 371/2023, de 29 de junio:

«Consecuencia de lo anterior, además del art 101 TFUE , debemos aplicar el art 1.902 CC según las pautas jurisprudenciales que lo han interpretado, que han venido a adaptar sus exigencias a las específicas circunstancias que rodean en cada caso su ejercicio; y en este caso, nos encontramos ante acciones caracterizadas por su gran complejidad y especificidad, pues su apreciación precisa la comparación de la situación del actor con la situación en la que estaría si no se hubiera producido la infracción, es decir, la recreación del escenario hipotético contrafactual (cuál sería la situación en un mercado competitivo, no cartelizado). Así lo recuerda la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante la Comunicación).

Del Considerando 12 de la Directiva de daños se desprende que ya existían principios adelantados jurisprudencialmente encaminados a asegurar que los infractores del Derecho de la competencia respondan por los daños y perjuicios causados y el correlativo derecho del perjudicado al pleno y efectivo resarcimiento de los mismos, sin olvidar que la aplicación del derecho nacional no puede menoscabarlo, por exigencias de los principios de equivalencia y efectividad ( STJUE 20 de septiembre de 2001, C- 453/99 , Courage, STJUE de 13 de julio de 2006 , C-295 y 298/04, Manfredi, STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis (C-199/11 )

5. En nuestro derecho procesal civil rigen los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, en materia probatoria, y como recuerda la STS 347/2011, de 30 mayo «(p)ara la convicción del juzgador puede ser suficiente cualquiera de los medios de prueba, o las presunciones», así como de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que «permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación» ( STS 448/2020, de 20 de julio , entre otras muchas).

6. De forma específica, en materia de derecho de daños, entendido en un sentido amplio, en determinados sectores y circunstancias, se predica la presunción de existencia del daño. Por todas, STS 516/2019, de 3 de octubre . No se aprecia qué obstáculo existe para poder predicar, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, esa presunción de daño en las infracciones de derecho de competencia cometidos por cárteles, sobre todo cuando afectan a precios. No hay que perder de vista que la participación en el cartel implica el riesgo de ser objeto de una elevada sanción, de modo que se puede inferir que si se corre ese riesgo es porque se espera con esa actuación ilegal obtener beneficios. Es decir, se busca que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes, cuyos daños suelen ser correlato de los beneficios esperados de los cartelistas.

Esta apreciación tiene su refrendo en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión (en adelante la Guía) que pone de manifiesto que un estudio encargado por la Comisión (el llamado informe Oxera) concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos y en la misma línea se citan el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008. Ello no significa que en todos los casos de carteles la conducta de sus integrantes implique la generación de daños, pues es posible que se acredite que, no obstante, la conducta ilícita, la misma, atendidas sus circunstancias, no ha supuesto daños y perjuicios. De igual modo recoge la Guía que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto

Establecimiento de presunciones judiciales (en nuestro caso, art 386 LEC ) que se tilda en la Guía como planteamiento pragmático adoptado por los órganos judiciales nacionales a la hora de determinar los daños y perjuicios. Guía, que, aunque puramente informativa, es ilustrativa de la especificidad de la prueba en este tipo de acciones

Predicar esta presunción de daño no es algo que se pueda tachar como insólito y fruto de una pura iniciativa judicial. Así, por referirse al mismo cártel que nos ocupa, lo ha dicho el Tribunal Supremo alemán de 23 de septiembre de 2020 según el cual es una regla de experiencia que los precios alcanzados en el contexto de la práctica restrictiva son, de media, más elevados que los que se habrían alcanzado en ausencia de ésta».

Y en esta línea, el TS se pronuncia en las sentencias recaídas el 12, 13 y 14 de junio de 2023 en algunas de las cuales es parte la aquí demandada, reitera en las de 14 de marzo de 2024 o en la STS 1044/2024, de 22 de julio precisamente también contra MAN SE, la denominación social anterior de la ahora apelante.

Una cosa es presumir (como afirmamos) que la conducta cartelizada objeto de enjuiciamiento conlleva unos daños por sobreprecio, y otra es que estos no se puedan desvirtuar. Que pueden existir cárteles que no provoquen daños por sobreprecio es algo admitido por todos los estudios sobre la materia, entre ellos el citado Oxera del que se hace eco la Guía.

Por tanto, se acierta cuando dice que puede probarse que en el presente caso no existe daño, pues lo contrario es trucar la presunción iuris tantum de existencia del daño en una presunción iuris et de iure, lo cual entendemos que no es posible. Otra cosa es la valoración de esa prueba.

Con ello damos respuesta a buena parte de las alegaciones de orden jurídico vertidas en el recurso.

TERCERO - Conducta infractora y producción de daños y perjuicios.

El punto de partida para determinar si hay daños y si estos se pueden causalmente ligar a la conducta infractora de la competencia es fijar en qué consistió la misma. En este caso la conducta - de forma vinculante- nos viene dada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del TFUE (Asunto AT.39824 - Camiones).

En el recurso de las demandadas se cuestiona la interpretación de la Decisión y sus efectos realizada en la instancia, al estimar que no determina la existencia del daño reclamado.

Valoración del Tribunal

Sobre su alcance nos hemos pronunciado en múltiples precedentes, como el citado, en los términos siguientes:

«Como se detalla en los apartados 46 y ss. los integrantes del cártel (MAN, DAIMLER, IVECO, VOLVO/RENAULT y DAF) intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales. Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Se refieren conciertos, con ocasión de la entrada del euro, para reducir los descuentos, y en concreto el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los integrantes del cártel (destinatarios de la Decisión) tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Como dice el apartado 71, las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE, de modo que , en resumen "(l)a conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE" (apartado 81)

No podemos perder de vista que la Decisión fue dictada en un proceso de conformidad, que condiciona también la descripción de los hechos y la propia terminología empleada, como lo revela la posterior publicación de la Decisión Scania (de 27 de septiembre de 2017, publicada en resumen en el DOUE de 30 de junio de 2020), dictada de forma contradictoria»

Esta lectura se ve corroborada por la STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019, que establece el alcance de la Decisión en los términos siguientes (remarcado añadido):

«10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo(EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes»

Y reitera el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer.

Por ello descartamos la lectura interesada y reduccionista que la apelante cartelista hace de la Decisión. El que se trate de una práctica anticompetitiva por el objeto lo que significa es que para sancionar no es preciso tomar en consideración los efectos reales del acuerdo (apartado 82), lo cual no implica que queden excluidos. Precisamente, la jurisprudencia comunitaria lo que pone de relieve es que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para ser calificados de «restricción por el objeto», de modo que es innecesario examinar sus efectos. En palabras de la STJUE de 18.11.2021 (C-306/20) (remarcado añadido):

«De este modo, por lo que se refiere a los acuerdos calificados de «restricción por el objeto», no procede investigar ni, a fortiori, demostrar sus efectos sobre la competencia para calificarlos de «restricción de la competencia», en el sentido del artículo 101 TFUE , apartado 1, en la medida en que la experiencia muestra que esos acuerdos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C 307/18 , EU:C:2020:52 , apartado 64 y jurisprudencia citada].».

Por todo ello, afirmamos, entre otras muchas, en la sentencia 372/2023, y reiteramos ahora, que no solo el punto de partida de la argumentación de la recurrente es inexacto, pues estamos ante una coordinación al alza de los precios brutos entre los miembros del cártel (pues no se explica que se pongan de acuerdo para bajarlos), sino que también desechamos la tesis de que esa conducta haya resultado inocua respecto de los precios finales, pues es lógico deducir que el aumento de precios brutos se traslade a los precios de venta final.

«Como explicita el apartado 27 de la Decisión el punto de partida del proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones "viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que éstos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos".

Si se altera el punto de partida, lo lógico es que el resultado final no pueda ser el mismo (el llamado "efecto marea"), más allá de que en la definitiva conformación del precio neto de venta intervengan agentes distintos de los fabricantes, como los concesionarios, y otros factores en la determinación del precio de adquisición por el comprador final. No cabe negar la conexión entre ambos, aunque ello no signifique que necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción."5

En palabras de la STS 948/2023, de 14 de junio en un litigio sobre este cartel

«Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos».

Además, en un escenario cartelizado en el que se coordinan precios brutos, queda minorado o relajado el incentivo de ganar cuota de mercado por el precio, de modo que no es ilógico inferir un sobreprecio con ello respecto de un mercado competitivo no cartelizado, sobre todo en un caso en el que se prolonga la conducta infractora durante casi catorce años

La conclusión es que, atendidas las características del cártel que nos ocupa, resulta ajustado presumir la existencia del daño. Así lo dice el TS en la sentencia nº 947/2023

«Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

8- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios»

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, es una presunción iuris tantum,que admite prueba en contrario, como corrobora el TS en la sentencia nº 947/2023 porque nada impide a las demandadas acreditar la inexistencia del daño reclamado o su nexo causal con la conducta imputada, sin que se vulnere el art 386 LEC, pues no se establece una doble presunción, ya que el hecho base (acuerdo sobre precios brutos) no se presume, sino que viene predeterminado por la Decisión, rectamente interpretada. En ello nos reafirmamos al venir corroborado por la STS 1044/2024, de 22 de julio.

CUARTO - Producción y causalidad de los daños. Error en la valoración de la prueba de la demandada.

El recurso mantiene que la Sentencia vulnera el art. 348 LEC por errónea valoración del dictamen pericial que aporta de COMPASS LEXECOM, que desglosa y que a su entender acredita que la conducta cartelizada no ha provocado un incremento estadísticamente significativo de los precios de venta.

Valoración del Tribunal

En la valoración de la prueba pericial, el art. 348LEC acude, como parámetro valorativo, a las reglas de la sana crítica. En el caso concreto de las pruebas periciales, las SSTS 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre y 471/2018, de 19 de julio, apuntan como elementos a ponderar para comprobar si la valoración se ajusta a la sana crítica, entre otros, el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. De forma enumerativa las SSTS 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio, explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica

Este tipo de informe aportado por la demandada ha sido ya examinado por este Tribunal en múltiples litigios, sin que apreciemos motivos para apartarnos de lo allí expuesto, de modo que no nos resulta convincente la conclusión alcanzada en el mismo. En dichos precedentes, además de apuntar que efectúa una lectura interesada y sesgada de la Decisión, que no es precisamente un dato que refuerce la credibilidad del dictamen, indicamos una serie de mermas que impiden la asunción de sus conclusiones

«i) los datos en que se basa son procedentes de la misma demandada

Como hemos dicho en otros asuntos del mismo cártel, cuando se pone el énfasis en esto no se está diciendo con ello que hayan sido manipulados, sino que, de una parte, no han sido contrastados, sin que baste con decir que están a disposición de la contraparte los datos en los anexos, y de otra, que no podemos perder de vista que las variables manejadas en algunos casos pueden tener un grado de subjetividad en la determinación de los componentes que las conforman, sin que ello haya podido ser contradicho. Riesgo de sesgo en su elección y análisis que apunta la STS 947/2023, de 14 de junio

ii) Los datos manejados no abarcan todo el período de vigencia del cártel (1997-2011), sin explicación convincente

iii) la incertidumbre inherente que apunta la Guía respecto del método diacrónico en relación con la finalización del período de la infracción, a la que también se refiere la STS 947/2023, de 14 de junio »

Al adolecer de las mismas carencias (cuando se reconoce que el modelo de referencia considera una muestra de camiones vendidos por MAN a sus distribuidores independientes (no a usurarios finales) en España en el período 2002-2019), nos reiteramos en estas consideraciones a la vista de la STS 375/2024, de 14 de marzo y STS 1044/2024, de 22 de julio, que aprecia parecidos déficits en un dictamen pericial del mismo equipo pericial presentado por MAN en este mismo cartel. En concreto, la segunda de ellas dice:

«El informe parte de una lectura distorsionada del contenido de la Decisión y consiguientemente de una premisa equivocada, que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información sobre precios brutos, lo que le resta credibilidad.

El análisis se lleva a cabo a partir de datos cuya fuente es el entorno de la demandada y que no han sido contrastados, con el consiguiente riesgo de sesgo confirmatorio en su elección y análisis (para confirmar la premisa de la insignificancia del sobreprecio). Así, por ejemplo, se utiliza una variable, los costes de producción, que podría estar afectada por la propia infracción. Se utilizan precios netos de venta del fabricante al concesionario o distribuidor independiente. Y los datos no cubren todo el periodo infractor pues prescinde injustificadamente de los primeros años del cártel.

Además, la complejidad del mercado y la gran dispersión de descuentos practicados no impiden que el intercambio de información conlleve un aumento de precios.

Y, por otra parte, concurre la incertidumbre sobre la aplicación del método diacrónico al periodo posterior a la finalización del período de infracción.»

QUINTO. La estimación judicial del daño.

La Sentencia objeto de apelación descarta el método de valoración del daño contenido en el dictamen pericial aportado como documentos números 18 y 19 de la demanda. Después, con arreglo a la estimación judicial, fija el perjuicio en el porcentaje del 5% del precio de cada camión, al igual que realiza la parte actora en la súplica de la demanda.

Dado que la parte actora no apela ni impugna, el rechazo de esa pericial resulta firme, por lo que huelga el análisis exhaustivo de la misma de manera que nos limitaremos a la queja de la demandada apelante, que viene a cuestionar esa estimación judicial. Con abundante y extenso argumentario, aduce, en extracto, la infracción de las reglas de la carga de la prueba ( art 217LEC) y que el rechazo del informe pericial de la actora debía implicar la desestimación de la demanda.

En extracto refiere (i) la improcedencia de la estimación judicial del daño, ya que (i) el art. 17.1 de la Directiva no es aplicable y el 5% fijado es absolutamente arbitrario, carente de prueba y no se sustenta en análisis científico alguno y (ii) la falta de concurrencia de los requisitos previos necesarios para acudir a una estimación judicial del daño fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023, con una profusa exposición de la misma.

Valoración del Tribunal

Es pacífico afirmar que la cuantificación del perjuicio en estos asuntos, por su propia naturaleza, difícilmente puede ser exacta y precisa, ya que resulta sumamente complicado determinar de forma cierta qué habría ocurrido probablemente sin la infracción (el llamado "escenario sin infracción" o "hipótesis de contrate"), de modo que solo serán posibles estimaciones aproximadas. Ello explica que haya que reconocer un amplio margen judicial en la determinación del importe de los daños, pero sin que ello signifique que la misma deba ser automática.

El que el dictamen de la parte actora sea contradicho por otro que ponga de manifiesto la falta de robustez de su cuantificación no conlleva automáticamente y per sela desestimación de la demanda, en una suerte "de todo o nada". Afirmada la existencia de daños y su relación causal con la conducta cartelizada, el que no sea aceptable el método empleado para la valoración del daño propuesto por el actor, la respuesta pasa por la facultad judicial en la determinación estimativa del importe de los daños y perjuicios. Lo contrario violentaría el principio de reintegración íntegra derivado del art 101TFUE y el principio de efectividad que busca impedir una aplicación rigurosa de los requisitos para la cuantificación haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia. Como dice la STS 372/2024, de 14 de marzo:

«la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva»

A ello añadir, como ya hemos dicho, que si bien con carácter general el marco legal aplicable es el previo a la Directiva 2014/104/UE, la STJUE de 22.6.2022 recaída en el asunto C-267/20 ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la prescripción ( art 10) y a la estimación judicial del daño ( art 17.1 de la Directiva, art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia), al considerar que esa norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable.

Solventado lo anterior, procede verificar si estamos ante una indiligencia clara en la actividad probatoria por la parte actora, como imputa reiteradamente la apelante. Según dice la STJUE de 22.06.2022 al tratar de esta estimación judicial

«dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

83. Como ha señalado el Abogado General [...] tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia»

De la reciente STJUE de 16.2.2023 (asunto C-312/21 Tráficos Manuel) se desprende que los presupuestos para la aplicación de la estimación judicial son (a) la acreditación de la existencia y la imputabilidad del daño y (b) la práctica imposibilidad o excesiva dificultad en la cuantificación precisa del daño, indicándose que

"en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción."

Se trata, pues, de verificar, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, si hay o no un esfuerzo probatorio por el perjudicado, y al respecto hemos dicho en reiteradas ocasiones a la vista de la doctrina jurisprudencial fijada en las SSTS de 12 a 14 de junio de 2023 que ello significa:

1º) dado el papel que tienen las diligencias de exhibición del art 5 de la Directiva ( art 283 bis a) y ss. LEC ), deberá comprobarse si la parte demandante ha hecho uso de ella, pero sin que se eleve a exigencia de carácter ineludible ( STS 748/2023, de 14 de junio ).

2º) el TS en la sentencia 948/2023, de 14 de junio ha considerado que se da ese esfuerzo probatorio con la aportación de un informe pericial basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2009, encargado por la Comisión Europea

En ello insisten las recientes SSTS de 14 de marzo de 2024, entre ellas la citada 372/2024 en un asunto en el que es parte la aquí apelante en la que dice

«que hayamos considerado inadecuado el informe para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, hayamos rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad de los demandantes. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

[...]

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cartel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cartel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cartel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que se reclama por el sobreprecio pagado por la compra de dos camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

Después aclara el alcance de la sentencia 651/2013 , del cártel del azúcar, cuando se dice que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos» indicando que no establece «un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio»

En consecuencia, está plenamente justificada la valoración judicial del daño en el presente procedimiento sin que resulte afectada por los condicionantes establecidos en la STJUE de 16 de febrero de 2023 (C-312/21) habida cuenta de que ha habido un esfuerzo probatorio de la parte actora dirigido a acreditar la cuantificación del daño como es el informe pericial aportado como documentos números 18 y 19 de su demanda, totalmente alejado de la pasividad probatoria denunciada en el recurso.

A igual conclusión llegan también los apartados 13 a 19 del fundamento de derecho quinto de la ya citada STS 374/2024, de 14 de marzo.

En consecuencia, afirmada la existencia del daño y descartada que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante, procede la estimación judicial para fijar la indemnización a la vista de las circunstancias concurrentes en el cartel a las que hace mención el TS en las tan citadas sentencias de junio de 2023, reiteradas en las de 14 de marzo de 2024 y de 22de julio de 2024.

El paso final es la fijación concreta de esa estimación. Este tribunal, a la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023, procedió desde entonces a modificar su anterior parecer, ya que el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición y que por conocido por la apelante es innecesario su reproducción

Doctrina jurisprudencial que se ha venido a consolidar en las Sentencias ulteriores de 14 de marzo de 2024 y de 22 de julio de 2024 por razones de certidumbre jurídica e igualdad de trato de supuestos equivalentes, pues esa estimación judicial y en ese porcentaje concreto deriva de las condiciones del cartel, idénticas para todos los perjudicados, si no se prueba lo contrario.

El hecho de que la demanda limite el importe del daño al 5% aunque en el informe pericial se indica para el caso del camión matrícula NUM000 un porcentaje del 23,92% y del otro camión matrícula NUM001 un porcentaje del 14,40% obedece a la necesidad de adecuarse al criterio mantenido en las reiteradas SSTS referidas al cártel de los camiones que consideran, en principio, que el daño por el sobreprecio se limita al 5%, por lo que la actora, en el ejercicio de su autonomía privada, renuncia a reclamar la cantidad que excede de este último porcentaje.

SEXTO.- Costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación deducido por la demandada lleva consigo la imposición de las costas causadas en esta alzada originadas por este recurso a la apelante, según dispone el artículo 398.1, en relación con artículo 394.1, ambos de la LEC.

SÉPTIMO.- Destino del depósito.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la demandada al haber desestimado su recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

PRIMERO.- Pretensiones deducidas en la demanda, Sentencia de instancia y alegaciones del recurso.

La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una acción de indemnización de daños y perjuicios fundada en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 AT.39824-Camiones (la Decisión), relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (Acuerdo EEE) en la que declaró la infracción y sancionó la intervención de tres empresas del grupo MAN en los acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6 que abarcó la totalidad del EEE con una duración que va desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 (en el caso de MAN finalizó el día 20 de septiembre de 2010).

El daño se concreta en el sobreprecio abonado por la actora en el momento de la adquisición de dos camiones calculado conforme el sistema comparativo sincrónico respecto del mercado de los camiones ligeros cuyo importe total se eleva a 8.775,00.- € (equivalente al 5% sobre el precio de adquisición de cada uno de los camiones mediante arrendamiento financiero, matrículas NUM000 y NUM001), más intereses desde la fecha de adquisición.

La Sentencia de instancia estimó la demanda al reconocer el derecho a la indemnización consistente en el sobreprecio más los intereses legales pero consideró que el método aplicado para el cálculo de la indemnización en el informe pericial de la demanda no era adecuado aunque acordó conceder la indemnización del 5% sobre el precio de adquisición que era el reclamado en la demanda.

Frente a la Sentencia de instancia se ha alzado únicamente la parte demandada, la cual formuló las siguientes alegaciones:

1ª) Indebida apreciación del alcance de la Decisión, sin que sea correcto presumir que la misma provocó un incremento de los precios de venta a clientes finales, sin que esté justificada la aplicación de la doctrina ex re ipsa,con errónea valoración del informe Compass Lexecom sobre el proceso de formación de precios en el mercado de camiones que demuestra que es poco probable que la conducta consistente en un intercambio de información hubiera llegado a causar un incremento de los precios de venta

2ª) Indebida aplicación de la estimación judicial por estar prohibida por la Disposición Transitoria Primera apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017

3ª) Indebida aplicación de la estimación judicial al no concurrir la situación de dificultad probatoria y derivar la falta de una cuantificación precisa del supuesto perjuicio de decisiones deliberadas de los peritos de la parte actora, con infracción de la STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 Tráficos Manuel Ferrer.

4ª) Indebida valoración del informe pericial aportado de Compass Lexecon, que no ha hallado evidencia de que la conducta cartelizada provocara un incremento de los precios de venta.

5ª) La actora se aparta de las conclusiones del informe pericial y solicita un porcentaje por el sobreprecio completamente diferente.

Varias prevenciones son necesarias que realicemos a la vista del contenido del recurso de apelación:

En primer lugar, no seguiremos estrictamente el orden propuesto por la parte y en lo preciso daremos una respuesta conjunta a las razones esenciales vertidas en el recurso, sin entrar en todos y cada uno de los argumentos secundarios y accesorios, reiterados en ocasiones y con distinto ropaje en las distintas alegaciones.

En segundo lugar, para esa respuesta partiremos de nuestros precedentes en asuntos previos recaídos en este mismo cartel en tanto reiteren cuestiones ya solventadas y no apreciemos razones específicas concurrentes en este litigio para apartarnos de ellos, a lo que añadiremos, de una parte, la doctrina asentada por el TS en el conjunto de sentencias dictadas el 12, 13 y 14 de junio de 2023 sobre este cartel, completada con las sentencias de 14 de marzo de 2024 y 22 de julio de 2024 que conforman un cuerpo jurisprudencial que, no olvidemos, en tanto no se modifique por el Alto Tribunal, complementa el ordenamiento jurídico ( art 1.6CC) y, por otra, con la doctrina emanada por el TJUE, de preceptiva aplicación ( art 4 bis LOPJ). Ello es una consecuencia derivada de la litigación en masa en la que se ha convertido este tipo de reclamaciones y una exigencia evidente por razones de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y coherencia e igualdad de trato ( art 9 y 14 CE), como nos recuerda la STC 184/2007, de 10 de septiembre.

SEGUNDO.- Marco legal aplicable. La presunción de daños.

Los comportamientos contrarios al Derecho de la competencia ( arts. 101 y 102 TFUE) no solo se reprimen desde una vertiente pública, sino que el TJUE ya sentó las bases de un sistema de aplicación en el ámbito del Derecho privado en la Unión en sus sentencias Courage (de 20.9.2001, C-453/99) y Manfredi (de 13.7.2006, C-298/04), reiterada en la sentencia Kone (de 5.6.2014, asunto C-557/12) o en la más reciente de 6.10.2021 (asunto C-882/19, Mercedes Benz España), en las que el Tribunal reconoció el derecho - de cualquier particular- de exigir indemnización por los daños y perjuicios causados por comportamientos contrarios a la competencia que, junto a la acción de nulidad, constituyen las dos manifestaciones esenciales de la aplicación privada del derecho de la competencia, consagrada positivamente en el art 6 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002.

Al ser la ejercitada una acción consecutiva o follow-on,según se desprende de la STJUE de 6.11.2012, asunto Otis (C-199/11), no es preciso probar la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia, pues ello viene dada por la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales ( art. 16 Reglamento (CE) nº 1/03), pero sigue siendo necesario que se acredite (a) la generación de un daño y perjuicio al actor, y, (b) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor

Dichos requisitos deben ser apreciados, atendido el momento de producción de los hechos, con arreglo al marco legal previo a la Directiva 2014/104/UE (la llamada Directiva de daños) y el Derecho nacional que la traspone, con descarte de la interpretación conforme, si bien la STJUE de 22.6.2022, recaída en el asunto C-267/20 ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la prescripción ( art. 10) y, a la estimación judicial del daño ( art 17.1 de la Directiva, art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia), al considerar que es norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable. Como hemos explicado en nuestra sentencia 371/2023, de 29 de junio:

«Consecuencia de lo anterior, además del art 101 TFUE , debemos aplicar el art 1.902 CC según las pautas jurisprudenciales que lo han interpretado, que han venido a adaptar sus exigencias a las específicas circunstancias que rodean en cada caso su ejercicio; y en este caso, nos encontramos ante acciones caracterizadas por su gran complejidad y especificidad, pues su apreciación precisa la comparación de la situación del actor con la situación en la que estaría si no se hubiera producido la infracción, es decir, la recreación del escenario hipotético contrafactual (cuál sería la situación en un mercado competitivo, no cartelizado). Así lo recuerda la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante la Comunicación).

Del Considerando 12 de la Directiva de daños se desprende que ya existían principios adelantados jurisprudencialmente encaminados a asegurar que los infractores del Derecho de la competencia respondan por los daños y perjuicios causados y el correlativo derecho del perjudicado al pleno y efectivo resarcimiento de los mismos, sin olvidar que la aplicación del derecho nacional no puede menoscabarlo, por exigencias de los principios de equivalencia y efectividad ( STJUE 20 de septiembre de 2001, C- 453/99 , Courage, STJUE de 13 de julio de 2006 , C-295 y 298/04, Manfredi, STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis (C-199/11 )

5. En nuestro derecho procesal civil rigen los principios de libre apreciación y elasticidad, salvo excepciones, en materia probatoria, y como recuerda la STS 347/2011, de 30 mayo «(p)ara la convicción del juzgador puede ser suficiente cualquiera de los medios de prueba, o las presunciones», así como de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que «permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación» ( STS 448/2020, de 20 de julio , entre otras muchas).

6. De forma específica, en materia de derecho de daños, entendido en un sentido amplio, en determinados sectores y circunstancias, se predica la presunción de existencia del daño. Por todas, STS 516/2019, de 3 de octubre . No se aprecia qué obstáculo existe para poder predicar, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, esa presunción de daño en las infracciones de derecho de competencia cometidos por cárteles, sobre todo cuando afectan a precios. No hay que perder de vista que la participación en el cartel implica el riesgo de ser objeto de una elevada sanción, de modo que se puede inferir que si se corre ese riesgo es porque se espera con esa actuación ilegal obtener beneficios. Es decir, se busca que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes, cuyos daños suelen ser correlato de los beneficios esperados de los cartelistas.

Esta apreciación tiene su refrendo en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión (en adelante la Guía) que pone de manifiesto que un estudio encargado por la Comisión (el llamado informe Oxera) concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos y en la misma línea se citan el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008. Ello no significa que en todos los casos de carteles la conducta de sus integrantes implique la generación de daños, pues es posible que se acredite que, no obstante, la conducta ilícita, la misma, atendidas sus circunstancias, no ha supuesto daños y perjuicios. De igual modo recoge la Guía que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto

Establecimiento de presunciones judiciales (en nuestro caso, art 386 LEC ) que se tilda en la Guía como planteamiento pragmático adoptado por los órganos judiciales nacionales a la hora de determinar los daños y perjuicios. Guía, que, aunque puramente informativa, es ilustrativa de la especificidad de la prueba en este tipo de acciones

Predicar esta presunción de daño no es algo que se pueda tachar como insólito y fruto de una pura iniciativa judicial. Así, por referirse al mismo cártel que nos ocupa, lo ha dicho el Tribunal Supremo alemán de 23 de septiembre de 2020 según el cual es una regla de experiencia que los precios alcanzados en el contexto de la práctica restrictiva son, de media, más elevados que los que se habrían alcanzado en ausencia de ésta».

Y en esta línea, el TS se pronuncia en las sentencias recaídas el 12, 13 y 14 de junio de 2023 en algunas de las cuales es parte la aquí demandada, reitera en las de 14 de marzo de 2024 o en la STS 1044/2024, de 22 de julio precisamente también contra MAN SE, la denominación social anterior de la ahora apelante.

Una cosa es presumir (como afirmamos) que la conducta cartelizada objeto de enjuiciamiento conlleva unos daños por sobreprecio, y otra es que estos no se puedan desvirtuar. Que pueden existir cárteles que no provoquen daños por sobreprecio es algo admitido por todos los estudios sobre la materia, entre ellos el citado Oxera del que se hace eco la Guía.

Por tanto, se acierta cuando dice que puede probarse que en el presente caso no existe daño, pues lo contrario es trucar la presunción iuris tantum de existencia del daño en una presunción iuris et de iure, lo cual entendemos que no es posible. Otra cosa es la valoración de esa prueba.

Con ello damos respuesta a buena parte de las alegaciones de orden jurídico vertidas en el recurso.

TERCERO - Conducta infractora y producción de daños y perjuicios.

El punto de partida para determinar si hay daños y si estos se pueden causalmente ligar a la conducta infractora de la competencia es fijar en qué consistió la misma. En este caso la conducta - de forma vinculante- nos viene dada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del TFUE (Asunto AT.39824 - Camiones).

En el recurso de las demandadas se cuestiona la interpretación de la Decisión y sus efectos realizada en la instancia, al estimar que no determina la existencia del daño reclamado.

Valoración del Tribunal

Sobre su alcance nos hemos pronunciado en múltiples precedentes, como el citado, en los términos siguientes:

«Como se detalla en los apartados 46 y ss. los integrantes del cártel (MAN, DAIMLER, IVECO, VOLVO/RENAULT y DAF) intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales. Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Se refieren conciertos, con ocasión de la entrada del euro, para reducir los descuentos, y en concreto el acuerdo de incrementar los precios brutos en el caso del mercado francés. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los integrantes del cártel (destinatarios de la Decisión) tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Como dice el apartado 71, las prácticas colusorias persiguieron un único objetivo económico: distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE, de modo que , en resumen "(l)a conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE" (apartado 81)

No podemos perder de vista que la Decisión fue dictada en un proceso de conformidad, que condiciona también la descripción de los hechos y la propia terminología empleada, como lo revela la posterior publicación de la Decisión Scania (de 27 de septiembre de 2017, publicada en resumen en el DOUE de 30 de junio de 2020), dictada de forma contradictoria»

Esta lectura se ve corroborada por la STJUE de 6 de octubre de 2021, C-882/2019, que establece el alcance de la Decisión en los términos siguientes (remarcado añadido):

«10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo(EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes»

Y reitera el apartado 21 de la STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer.

Por ello descartamos la lectura interesada y reduccionista que la apelante cartelista hace de la Decisión. El que se trate de una práctica anticompetitiva por el objeto lo que significa es que para sancionar no es preciso tomar en consideración los efectos reales del acuerdo (apartado 82), lo cual no implica que queden excluidos. Precisamente, la jurisprudencia comunitaria lo que pone de relieve es que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia suficiente para ser calificados de «restricción por el objeto», de modo que es innecesario examinar sus efectos. En palabras de la STJUE de 18.11.2021 (C-306/20) (remarcado añadido):

«De este modo, por lo que se refiere a los acuerdos calificados de «restricción por el objeto», no procede investigar ni, a fortiori, demostrar sus efectos sobre la competencia para calificarlos de «restricción de la competencia», en el sentido del artículo 101 TFUE , apartado 1, en la medida en que la experiencia muestra que esos acuerdos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C 307/18 , EU:C:2020:52 , apartado 64 y jurisprudencia citada].».

Por todo ello, afirmamos, entre otras muchas, en la sentencia 372/2023, y reiteramos ahora, que no solo el punto de partida de la argumentación de la recurrente es inexacto, pues estamos ante una coordinación al alza de los precios brutos entre los miembros del cártel (pues no se explica que se pongan de acuerdo para bajarlos), sino que también desechamos la tesis de que esa conducta haya resultado inocua respecto de los precios finales, pues es lógico deducir que el aumento de precios brutos se traslade a los precios de venta final.

«Como explicita el apartado 27 de la Decisión el punto de partida del proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones "viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que éstos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos".

Si se altera el punto de partida, lo lógico es que el resultado final no pueda ser el mismo (el llamado "efecto marea"), más allá de que en la definitiva conformación del precio neto de venta intervengan agentes distintos de los fabricantes, como los concesionarios, y otros factores en la determinación del precio de adquisición por el comprador final. No cabe negar la conexión entre ambos, aunque ello no signifique que necesariamente variarán uno y otro en la misma proporción."5

En palabras de la STS 948/2023, de 14 de junio en un litigio sobre este cartel

«Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos».

Además, en un escenario cartelizado en el que se coordinan precios brutos, queda minorado o relajado el incentivo de ganar cuota de mercado por el precio, de modo que no es ilógico inferir un sobreprecio con ello respecto de un mercado competitivo no cartelizado, sobre todo en un caso en el que se prolonga la conducta infractora durante casi catorce años

La conclusión es que, atendidas las características del cártel que nos ocupa, resulta ajustado presumir la existencia del daño. Así lo dice el TS en la sentencia nº 947/2023

«Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

8- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios»

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, es una presunción iuris tantum,que admite prueba en contrario, como corrobora el TS en la sentencia nº 947/2023 porque nada impide a las demandadas acreditar la inexistencia del daño reclamado o su nexo causal con la conducta imputada, sin que se vulnere el art 386 LEC, pues no se establece una doble presunción, ya que el hecho base (acuerdo sobre precios brutos) no se presume, sino que viene predeterminado por la Decisión, rectamente interpretada. En ello nos reafirmamos al venir corroborado por la STS 1044/2024, de 22 de julio.

CUARTO - Producción y causalidad de los daños. Error en la valoración de la prueba de la demandada.

El recurso mantiene que la Sentencia vulnera el art. 348 LEC por errónea valoración del dictamen pericial que aporta de COMPASS LEXECOM, que desglosa y que a su entender acredita que la conducta cartelizada no ha provocado un incremento estadísticamente significativo de los precios de venta.

Valoración del Tribunal

En la valoración de la prueba pericial, el art. 348LEC acude, como parámetro valorativo, a las reglas de la sana crítica. En el caso concreto de las pruebas periciales, las SSTS 320/2016, de 17 de mayo; 615/2016, de 10 de octubre y 471/2018, de 19 de julio, apuntan como elementos a ponderar para comprobar si la valoración se ajusta a la sana crítica, entre otros, el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. De forma enumerativa las SSTS 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio, explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica

Este tipo de informe aportado por la demandada ha sido ya examinado por este Tribunal en múltiples litigios, sin que apreciemos motivos para apartarnos de lo allí expuesto, de modo que no nos resulta convincente la conclusión alcanzada en el mismo. En dichos precedentes, además de apuntar que efectúa una lectura interesada y sesgada de la Decisión, que no es precisamente un dato que refuerce la credibilidad del dictamen, indicamos una serie de mermas que impiden la asunción de sus conclusiones

«i) los datos en que se basa son procedentes de la misma demandada

Como hemos dicho en otros asuntos del mismo cártel, cuando se pone el énfasis en esto no se está diciendo con ello que hayan sido manipulados, sino que, de una parte, no han sido contrastados, sin que baste con decir que están a disposición de la contraparte los datos en los anexos, y de otra, que no podemos perder de vista que las variables manejadas en algunos casos pueden tener un grado de subjetividad en la determinación de los componentes que las conforman, sin que ello haya podido ser contradicho. Riesgo de sesgo en su elección y análisis que apunta la STS 947/2023, de 14 de junio

ii) Los datos manejados no abarcan todo el período de vigencia del cártel (1997-2011), sin explicación convincente

iii) la incertidumbre inherente que apunta la Guía respecto del método diacrónico en relación con la finalización del período de la infracción, a la que también se refiere la STS 947/2023, de 14 de junio »

Al adolecer de las mismas carencias (cuando se reconoce que el modelo de referencia considera una muestra de camiones vendidos por MAN a sus distribuidores independientes (no a usurarios finales) en España en el período 2002-2019), nos reiteramos en estas consideraciones a la vista de la STS 375/2024, de 14 de marzo y STS 1044/2024, de 22 de julio, que aprecia parecidos déficits en un dictamen pericial del mismo equipo pericial presentado por MAN en este mismo cartel. En concreto, la segunda de ellas dice:

«El informe parte de una lectura distorsionada del contenido de la Decisión y consiguientemente de una premisa equivocada, que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información sobre precios brutos, lo que le resta credibilidad.

El análisis se lleva a cabo a partir de datos cuya fuente es el entorno de la demandada y que no han sido contrastados, con el consiguiente riesgo de sesgo confirmatorio en su elección y análisis (para confirmar la premisa de la insignificancia del sobreprecio). Así, por ejemplo, se utiliza una variable, los costes de producción, que podría estar afectada por la propia infracción. Se utilizan precios netos de venta del fabricante al concesionario o distribuidor independiente. Y los datos no cubren todo el periodo infractor pues prescinde injustificadamente de los primeros años del cártel.

Además, la complejidad del mercado y la gran dispersión de descuentos practicados no impiden que el intercambio de información conlleve un aumento de precios.

Y, por otra parte, concurre la incertidumbre sobre la aplicación del método diacrónico al periodo posterior a la finalización del período de infracción.»

QUINTO. La estimación judicial del daño.

La Sentencia objeto de apelación descarta el método de valoración del daño contenido en el dictamen pericial aportado como documentos números 18 y 19 de la demanda. Después, con arreglo a la estimación judicial, fija el perjuicio en el porcentaje del 5% del precio de cada camión, al igual que realiza la parte actora en la súplica de la demanda.

Dado que la parte actora no apela ni impugna, el rechazo de esa pericial resulta firme, por lo que huelga el análisis exhaustivo de la misma de manera que nos limitaremos a la queja de la demandada apelante, que viene a cuestionar esa estimación judicial. Con abundante y extenso argumentario, aduce, en extracto, la infracción de las reglas de la carga de la prueba ( art 217LEC) y que el rechazo del informe pericial de la actora debía implicar la desestimación de la demanda.

En extracto refiere (i) la improcedencia de la estimación judicial del daño, ya que (i) el art. 17.1 de la Directiva no es aplicable y el 5% fijado es absolutamente arbitrario, carente de prueba y no se sustenta en análisis científico alguno y (ii) la falta de concurrencia de los requisitos previos necesarios para acudir a una estimación judicial del daño fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023, con una profusa exposición de la misma.

Valoración del Tribunal

Es pacífico afirmar que la cuantificación del perjuicio en estos asuntos, por su propia naturaleza, difícilmente puede ser exacta y precisa, ya que resulta sumamente complicado determinar de forma cierta qué habría ocurrido probablemente sin la infracción (el llamado "escenario sin infracción" o "hipótesis de contrate"), de modo que solo serán posibles estimaciones aproximadas. Ello explica que haya que reconocer un amplio margen judicial en la determinación del importe de los daños, pero sin que ello signifique que la misma deba ser automática.

El que el dictamen de la parte actora sea contradicho por otro que ponga de manifiesto la falta de robustez de su cuantificación no conlleva automáticamente y per sela desestimación de la demanda, en una suerte "de todo o nada". Afirmada la existencia de daños y su relación causal con la conducta cartelizada, el que no sea aceptable el método empleado para la valoración del daño propuesto por el actor, la respuesta pasa por la facultad judicial en la determinación estimativa del importe de los daños y perjuicios. Lo contrario violentaría el principio de reintegración íntegra derivado del art 101TFUE y el principio de efectividad que busca impedir una aplicación rigurosa de los requisitos para la cuantificación haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia. Como dice la STS 372/2024, de 14 de marzo:

«la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva»

A ello añadir, como ya hemos dicho, que si bien con carácter general el marco legal aplicable es el previo a la Directiva 2014/104/UE, la STJUE de 22.6.2022 recaída en el asunto C-267/20 ha aclarado que ello no afecta a lo relativo a la prescripción ( art 10) y a la estimación judicial del daño ( art 17.1 de la Directiva, art 76.2 Ley de Defensa de la Competencia), al considerar que esa norma es de naturaleza procesal y por ello aplicable.

Solventado lo anterior, procede verificar si estamos ante una indiligencia clara en la actividad probatoria por la parte actora, como imputa reiteradamente la apelante. Según dice la STJUE de 22.06.2022 al tratar de esta estimación judicial

«dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

83. Como ha señalado el Abogado General [...] tiene por objeto conferir a los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los «procedimientos nacionales» a los que se refiere, una facultad particular en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia»

De la reciente STJUE de 16.2.2023 (asunto C-312/21 Tráficos Manuel) se desprende que los presupuestos para la aplicación de la estimación judicial son (a) la acreditación de la existencia y la imputabilidad del daño y (b) la práctica imposibilidad o excesiva dificultad en la cuantificación precisa del daño, indicándose que

"en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción."

Se trata, pues, de verificar, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, si hay o no un esfuerzo probatorio por el perjudicado, y al respecto hemos dicho en reiteradas ocasiones a la vista de la doctrina jurisprudencial fijada en las SSTS de 12 a 14 de junio de 2023 que ello significa:

1º) dado el papel que tienen las diligencias de exhibición del art 5 de la Directiva ( art 283 bis a) y ss. LEC ), deberá comprobarse si la parte demandante ha hecho uso de ella, pero sin que se eleve a exigencia de carácter ineludible ( STS 748/2023, de 14 de junio ).

2º) el TS en la sentencia 948/2023, de 14 de junio ha considerado que se da ese esfuerzo probatorio con la aportación de un informe pericial basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2009, encargado por la Comisión Europea

En ello insisten las recientes SSTS de 14 de marzo de 2024, entre ellas la citada 372/2024 en un asunto en el que es parte la aquí apelante en la que dice

«que hayamos considerado inadecuado el informe para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, hayamos rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad de los demandantes. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

[...]

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cartel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cartel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cartel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que se reclama por el sobreprecio pagado por la compra de dos camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

Después aclara el alcance de la sentencia 651/2013 , del cártel del azúcar, cuando se dice que «[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos» indicando que no establece «un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio»

En consecuencia, está plenamente justificada la valoración judicial del daño en el presente procedimiento sin que resulte afectada por los condicionantes establecidos en la STJUE de 16 de febrero de 2023 (C-312/21) habida cuenta de que ha habido un esfuerzo probatorio de la parte actora dirigido a acreditar la cuantificación del daño como es el informe pericial aportado como documentos números 18 y 19 de su demanda, totalmente alejado de la pasividad probatoria denunciada en el recurso.

A igual conclusión llegan también los apartados 13 a 19 del fundamento de derecho quinto de la ya citada STS 374/2024, de 14 de marzo.

En consecuencia, afirmada la existencia del daño y descartada que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante, procede la estimación judicial para fijar la indemnización a la vista de las circunstancias concurrentes en el cartel a las que hace mención el TS en las tan citadas sentencias de junio de 2023, reiteradas en las de 14 de marzo de 2024 y de 22de julio de 2024.

El paso final es la fijación concreta de esa estimación. Este tribunal, a la vista de la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023, procedió desde entonces a modificar su anterior parecer, ya que el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición y que por conocido por la apelante es innecesario su reproducción

Doctrina jurisprudencial que se ha venido a consolidar en las Sentencias ulteriores de 14 de marzo de 2024 y de 22 de julio de 2024 por razones de certidumbre jurídica e igualdad de trato de supuestos equivalentes, pues esa estimación judicial y en ese porcentaje concreto deriva de las condiciones del cartel, idénticas para todos los perjudicados, si no se prueba lo contrario.

El hecho de que la demanda limite el importe del daño al 5% aunque en el informe pericial se indica para el caso del camión matrícula NUM000 un porcentaje del 23,92% y del otro camión matrícula NUM001 un porcentaje del 14,40% obedece a la necesidad de adecuarse al criterio mantenido en las reiteradas SSTS referidas al cártel de los camiones que consideran, en principio, que el daño por el sobreprecio se limita al 5%, por lo que la actora, en el ejercicio de su autonomía privada, renuncia a reclamar la cantidad que excede de este último porcentaje.

SEXTO.- Costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación deducido por la demandada lleva consigo la imposición de las costas causadas en esta alzada originadas por este recurso a la apelante, según dispone el artículo 398.1, en relación con artículo 394.1, ambos de la LEC.

SÉPTIMO.- Destino del depósito.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la demandada al haber desestimado su recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.