Sentencia Civil 49/2026 Audiencia Provincial Civil nº 8 de Alicante, Rec. 51/2026 de 18 de marzo del 2026

Exposición del litigio. Acciones follow-on por daños derivados de conductas anticompetitivas. Posición de las partes. La sentencia de instancia.

PRIMERO.-La mercantil Alacant Gasóleos S.L.,, presentó en julio de 2024 demanda contra MAN Truck & Bus AG, que fue repartida al Juzgado Mercantil nº 1 de los de Alicante, en reclamación de daños y perjuicios que se sustenta en la cuantificación del sobrecoste fijado en el informe pericial que aporta que se sustenta en la relación causal con la conducta sancionada en la Decisión, ejercitándose al efecto la acción consecutiva a la declaración por la Comisión Europea de infracción por conducta anticompetitiva (follow-on)en reclamación de los mismos al haber adquirido la demandante dentro del periodo de referencia sancionado (febrero de 2005), dos camiones MAN en España, uno matrícula NUM000 y otro matrícula NUM001, cada uno por importe de 77.816,40 euros.

Se solicita en base a ello, y atendido el informe pericial que se aporta, que se declare que la mercantil MAN es responsable de los daños y perjuicios producidos su conducta anticompetitiva sobre el precio de adquisición, condenando a la mercantil al pago de 31.454,40 euros, intereses y costas o, con carácter subsidiario, en el importe que resulte de aplicar el 5% sobre el precio de adquisición e intereses y costas.

La Sentencia de instancia, tras afirmar la legitimación pasiva de la demandada, llega a la conclusión de que procede estimar presuntivamente el daño por sobrecoste del precio derivado de la conducta cartelaria de MAN y, tras desestimar las conclusiones de los informes periciales presentados tanto por la parte demandante como por la demandada, haciendo uso de la facultad de estimación del daño, concluye que es criterio razonable el fijado por otros tribunales, fijando a la postre que la cuantificación de la incidencia del cártel ha sido del 5% del precio final abonado por cada camión más intereses legales más intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la parte demandada cuestionando que de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión CE de 2016 pueda presumirse que produjera incremento de precios de venta a clientes finales, en segundo lugar, que declarada la falta de valor probatorio del informe pericial de la actora, no resulta posible aplicar la facultad judicial de estimación conforme a la DT PRIMERA, 1 del RDL 9/2017, en tercer lugar, que aun siendo aplicable tal facultad, en este caso no se dan los requisitos para la aplicación de la misma conforme al art. 17.1 de la Directiva de Daños y conforme a la STJUE de 16 de febrero de 2023, en cuarto lugar, que el informe pericial Compass LExecom, en su Parte II, concluye que no hay evidencia de incremento de precios, criticando que la Sentencia no acepte la hipótesis alternativa mejor fundada que la de la actora y, finalmente, cuestiona la imposición de costas al ser parcial la estimación de la demanda.

Examinaremos seguidamente los motivos que en concreto sustentan los recursos someramente descritos.

Sobre el alcanze de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 y la posibilidad de a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales.

SEGUNDO.-Por lo que hace al análisis de la conducta anticompetitiva, dice el recurrente que del análisis de la conducta anticompetitiva demuestra que no puede presumirse que la misma provocara un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales, siendo así que la Sentencia debería haber tenido en cuenta el análisis sobre el proceso de formación de precios en el mercado de camiones que llevó a cabo el Informe Pericial de Compass Lexecon, en su Parte I, el cual demostró que era poco probable que la conducta hubiera llegado a causar un incremento de los precios de venta a clientes finales.

Afirma en concreto que la conducta sancionada consistió principalmente en intercambio de información sobre precios brutos, no constatándose en la Decisión que éstos se incrementaran; y añade que un eventual aumento de los mismos no tiene porqué haberse trasladado a los precios de venta a clientes finales, pues en el mercado de camiones existen varias fases específicas de negociación en la que intervienen distintos fabricantes, no habiéndose tomado en consideración por la Sentencia estas fases de negociación de precios.

Concluye señalando se desprende del informe pericial, el análisis de los precios brutos y los precios de venta a los distribuidores, evidencia que no hay una relación estable y predecible entre el precio bruto y el de venta al distribuidor, lo que impide sostener una relación estable y predecible entre ambos precios, demostrándose finalmente en la Parte II del informe pericial de Compass Lexecon que no hay evidencia empírica de que la conduca efectivamente causara un incremento de precios de venta al cliente final.

Posición del Tribunal.

Hemos dicho reiteradamente que la responsabilidad que se exige en casos como el que nos ocupa, requiere de la acreditación de una conducta ilícita por contraria a la competencia causante de un daño. Explica ello que insista, no tanto en negar la conducta ilícita -lo que resultaría inútil e inoperante dado el tenor del art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003- como en ahondar en su naturaleza para conseguir desligarla del daño reclamado. Hay por tanto en el motivo que analizamos un hilo común destinado a generar un argumento clave que actúe contra la apreciación del daño a partir de la Decisión en sí misma.

Para un examen de la cuestión, hemos de recordar que la Decisión constituye un modelo de sanción por objeto y no por efecto del art. 101 TFUE cuyas diferencias están ya descritas tanto en la jurisprudencia del TJUE como del TS - STS de 6 de noviembre de 2013-, siendo así que la Decisión que nos ocupa no sanciona solo un mero ilícito de peligro sino una conducta que es mucho más que un ilícito de peligro como se desprende de la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08, que señala que para que haya infracción por objeto ha de tratarse de una conducta "concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común"-apart 31-, lo que implica que la sanción debe producirse en relación a una conducta en sí misma anticompetitiva, sin perjuicio de sus efectos y alcance para, añade la Sentencia en el mismo apartado, "calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios.".

Dicho de otro modo, conforme resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, cuando hay un hacer por sujetos del mercado que consuman en una conducta que es contraria a la competencia en el mercado del que son operadores se sanciona porque, efectivamente, la impiden, la restringen o la falsean, no porque la puedan impedir, restringir o falsear, mera posibilidad que no bastaría para la sanción sin un análisis, aquí sí, de si la conducta produce efectos anticompetitivos concretos. Retomando de nuevo las palabras de la STJUE ut supra,hay infracción por objeto porque "determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia".

Respecto de la sanción por cártel, ninguna duda tenemos que en efecto ese es el objeto de la sanción.

Hubo cártel porque, como dice la Decisión, la infracción consistió en la adopción de acuerdos colusorios, desprendiéndose del análisis de la misma -con referencia al resumen publicado en fecha 6 de abril de 2017- que se sancionan conductas que consistieron en la coordinación de los precios de fábrica, el retraso en la introducción de las nuevas tecnologías de emisiones exigidas por los estándares Euro 3 a Euro 6 y la repercusión a los clientes de los costes derivados de la introducción de dicha tecnología, detallándose en la versión provisional no confidencial de la Decisión el funcionamiento interno del cártel al tiempo que especifica y concretan conductas relevantes tales como que debatían sobre los precios de fábrica actuales y futuros, llegando en algunos casos a acordar sus respectivos incrementos de precios, intercambiándose tanto listados de precios de fábrica como otra información comercialmente sensible, todo ello con la finalidad de alinear los precios de fábrica a nivel europeo, conocimiento de informaciones que según la decisión, fue la que permitió a cada una de las fabricantes incluso calcular el precio neto aproximado de sus competidoras, confirmando, además, que cada una de las fabricantes aplicaba en todo el Espacio Económico Europeo un mismo listado de precios de fábrica armonizados.

Además, en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias sobre esta materia. Valga de ejemplo la Sentencia 940/2023, de 13 de junio, donde señala expresamente que

"El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de coopera ción horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

4.La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6:

«By colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards, the following undertakin gs infringed Article 101 TFEU and Article 53 of the EEA».

En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre em presas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81.

Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información.

También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme q ue «[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE» y no en un mero intercambio de información.".

Doctrina que reitera el Tribunal Supremo en sus más recientes Sentencias, entre otras la 375/24, de 14 de marzo.

Así descrita y comprendida la Decisión y la conducta ilícita de MAN Truck, hemos de añadir que del análisis de la Decisión hemos concluido que fue una conducta cartelaria y no un simple intercambio de información la que fue sancionada por la Comisión Europea. En consecuencia, y partiendo de tal afirmación, lo que se cuestiona por MAN en su recurso es si tal conducta ha producido daños por generar un sobrecoste a sus clientes, en este caso a la mercantil demandante.

Es cierto que probar el daño constituye una exigencia procesal que impetra afectado por una conducta ilícita, de modo tal que es sobre él en quien recae la carga de probar los daños cuya reparación exige - art 217-2 LEC-. Pero también lo es que la naturaleza de la conducta infractora puede implicar que la lesión tenga carácter dañoso, es decir, que se produzca ex re ipsa,en palabras del Tribunal Supremo, que se trate de una situación que "habla la cosa misma" (ex re ipsa)de modo que no hace falta prueba porque la realidad actúa incontestablemente por ella ( STS de 17 de julio de 2008)

En tales casos, y traído el supuesto que nos ocupa, no sería preciso ni invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su transunto art 76.3 LCD "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario",para poder concluir, si resultara procedente, con la presunción del daño a partir de la infracción objeto de sanción y fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda pues la facultad deductiva que se desprende de la doctrina ex re ipsainforma el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC al margen de los principios de la Directiva y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, exigido que ese derecho a la reparación le sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-,aspecto reiterado en la STJUE 267/20, de 22 de junio cuando interpreta el art. 17.1 de la Directiva recordando que los Estados miembros deben velar para que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicio.

Por tanto, es el examen las circunstancias propias de la infracción del caso en particular las que justifican aproximarse o no a esta regla excepcional en tanto sea factible o no inferir el daño de la incidencia que, atendidas las circunstancias del caso, tiene la infracción sobre la esfera patrimonial del demandante.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el punto de partida ha de ser, como se ha indicado, que la Decisión funda su sanción en el acuerdo de los fabricantes para retrasar la introducción de los estándares Euro 3 a 6 hasta la fecha en la que ésta devenía obligatoria al tiempo que pactaban la horquilla de incrementos que se aplicarían sobre el precio de los camiones que contasen con la nueva tecnología que duró catorce años en los cuales los fabricantes, MAN Truck entre ellos, se intercambiaron información sensible para la comercialización de determinados vehículos (camiones medios y pesados, rígidos y cabezas tractoras), acordando colusoriamente lo relativo a precios brutos y sus subidas y sobre el calendario y los costes de implantación en los camiones de las tecnologías de control de emisiones contaminantes exigidas por las normas UE.

En este sentido dice la STS 940/2023, de 13 de junio lo siguiente:

"Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembr cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. Por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamient o del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o varia bles en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos. Lo que gráficamente ha definido un tribunal holandés ( sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ) como efecto marea:

«Es como si la marea levanta ra todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones».

5.El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

«Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios».

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.".

Doctrina igualmente reiterada en las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, como la ya señalada con anterioridad 375/24, de 14 de marzo, entre otras, a cuyo contenido nos remitimos.

Además, nosotros hemos venido trayendo a colación en nuestras Sentencia, al tratar esta cuestión, la Decisión Scania (que la STJUE de 1 de febrero de 2024, asunto C-251/22 ha confirmado) por el índice de su detalle.

Nos referimos en concreto a la Decisión de la Comisión Europea de 27/9/17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania (Scania AB (publ), Scania CV AB (publ) y Scania Deutschland GmbH) en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020- en la que se sanciona a estos fabricantes separadamente del caso de Volvo. Y es una Decisión relevante y de oportuna cita porque sanciona a un fabricante partícipe del mismo cártel que el que se sanciona en la Decisión de 2016, donde es partícipe MAN que tiene su origen en la posición adoptada en su día por Scania pues mientras que los sancionados en primer lugar se aquietaron al pliego de cargos de la Comisión, dando lugar a la Decisión de julio de 2016, Scania se opuso a dicha acusación, habiendo dado lugar a esta nueva Decisión que es idéntica en su contenido a la primera pero que se acompaña de una versión provisional no confidencial de la decisión -solo en versión inglesa- mucho más descriptiva y que pone de relieve que la colusión tuvo lugar a través de intercambios de información sobre los aspectos ya descritos que, dice la Comisión, eliminaba la incertidumbre en el mercado.

Información sobre los precios y sus subidas y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) que a la postre implica una coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos, siendo relevante señalar que la Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia, afirmaciones relevantes en el caso que nos ocupa porque, insistimos, se trata del mismo cártel y de la misma conducta por la que es sancionado MAN que sí se aquietó a la acusación de la Comisión para beneficiarse en la sanción.

Hubo por tanto en la conducta de la demandada una actuación no solo anticompetitiva sino claramente perjudicial para la competencia y desde tal afirmación, sostener que hubo daño para los adquirentes de ese mercado deviene, desde nuestro punto de vista, consustancial a dicha conducta si tenemos en cuenta que hubo acuerdos de incrementos de precios brutos.

Se trata a la postre de una presunción de hecho que se recuerza con el examen de la Decisión Scania donde se pone de relieve el proceso colusivo de subidas de precios.

Por tanto, si los fabricantes sancionados, MAN incluída, vendían a precios excesivos que se incrementaban año tras año, es fácil inferir que los consumidores finales de tales productos han sufrido un perjuicio por la parte del precio pagado por la adquisición de esos productos por encima del precio competitivo. Y buena prueba de la razonabilidad de tal presunción son los contenidos y estudios que fundamentan la Guía de cuantificación de daños de la Comisión como seguidamente veremos.

En efecto, en dicho documento la Comisión tras afirmar -punto 127- que ejemplos típicos de infracciones que originan incrementos de precios son los cárteles de precios, acude en la justificación de tal afirmación a dos argumentos, a saber, primero, a un razonamiento subjetivo basado en la relación existente entre la entidad del riesgo asumido con la infracción y la finalidad del mismo ("expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por consiguiente, en sus clientes"-punto 140-) y, segundo, a un razonamiento objetivado en un estudio empírico encargado por la Comisión sobre la existencia de efectos de coste excesivo y de su magnitud que concluye que "en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos"-puntos 141 y 142-, siendo coste excesivo medio observado en estos cárteles de aproximadamente un 20% -punto 143-, añadiendo que "las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable"-punto 144-.

La recurrente, bajo la crítica a lo resuelto sobre la relación causal entre la conducta de MAN y el perjuicio que dicen haber padecido la demandante, aporta diversas razones por las que entiende que no hay daño derivado de aquella conducta ni, en todo caso, razones para presumirlo.

Alude en primer lugar a que no hay evidencia sobre la realidad del incremento de precios y sobre ella, que se repercuten en los clientes finales, siendo así que de su informe no se desprende tal evidencia ni por tanto que haya una relación directa entre los precios brutos y los netos.

Pero, desde nuestro punto de vista tales argumentos no desvirtúan la realidad del daño desde el momento en que resulta constatado, como hemos ya dicho, que estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolístico del mercado de camiones tal cual se desprende del dato dado en el punto 22 de la Decisión privisional no confidencial de Scania que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90%.

Precisamente, tomando en cuenta tales circunstancias, dice el Tribunal Supremo -Sentencia 940/2023 ut supra-que

"ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la prop ia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las má ximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts . 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure , por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicia l, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar l a inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la v aloración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.".

En este marco, en el que se toma en consideración como elemento principal la propia extensión temporal y ámbito geográfico del mercado afectado por el cártel, es sencillo comprender que sí es dable afirmar que los acuerdos sobre precios brutos se tradujeran luego en un sobrecoste al destinatario, tanto más cuando también hubo pactos sobre precios netos.

Pero es más. A ello se refiere la Comisión en la Decisión transaccional (según traducción de este Tribunal) donde tras señalar -punto 47- que "al intercambiar precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinados con otra información recopilada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios pudieron calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores, dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado a su disposición",dice en su punto 51 lo siguiente:

"Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios participaron en reuniones en las que participaron altos directivos de todas las sedes 17 (véase, por ejemplo, (52)). En estas reuniones, que se realizaron varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos también acordaron sus respectivos incrementos de precios brutos. Antes de la introducción de listas de precios aplicables a nivel paneuropeo (EEE) (ver arriba en (28)), los participantes discutieron los aumentos de precios brutos, especificando la aplicación en todo el EEE, dividido por los principales mercados. Durante reuniones bilaterales adicionales en 1997 y 1998, además de las discusiones detalladas periódicas sobre futuros aumentos de los precios brutos, los destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre la armonización de las listas de precios brutos para el EEE. Ocasionalmente, los participantes, incluidos los representantes de la Sede de todos los Destinatarios, también discutieron los precios netos para algunos países. También acordaron el momento de la introducción y el cargo adicional que se aplicará a la tecnología de emisiones que cumpla con los estándares de emisiones EURO. Además de los acuerdos sobre los niveles de los aumentos de precios, los participantes se informaron periódicamente entre sí de los aumentos de precios brutos previstos.".

Por otro lado, no podemos dejar de traer a colación tampoco aquí que en la Decisión Scania se explica con más detalle el iter existente de los precios brutos de lista fijados por el fabricante hasta el que se paga por el adquirente final.

Explica que los precios brutos de lista los fijaba la central de cada fabricante señalando que aunque los precios netos de filial nacional de distribución variaban por país tras los descuentos otorgados por el fabricante, que no son los mismos en cada caso, éstos eran decididos por la central, siendo el precio bruto de la filial nacional de distribución el resultado de añadir el margen al precio neto de filial nacional. Los precios netos del concesionario local (minorista) pagados por los concesionarios a la filial nacional, eran el resultado de aplicar los descuentos al precio bruto de filial nacional. E indica finalmente que el precio de venta al comprador final era el precio neto del concesionario menos los descuentos y promociones y más los márgenes y otros costes. Y aunque este último estaba sujeto a la negociación con cada cliente, que puede verse afectada por infinidad de factores, lo que se afirma por la Comisión que los descuentos al comprador final podían ser mínimos (punto 48 in finede la Decisión Scania).

Es evidente, por tanto, que las operaciones sobre los precios brutos, sin perjuicio de los descuentos y márgenes que los concesionarios pudieran tener en el marco de capacidad de negociación, conllevaban por efecto de los acuerdos infractores que la negociación tuviera lugar sobre márgenes que partían de un precio más elevado que los que precedían al acuerdo, pues en absoluto es lógico presumir que un incremento en el precio bruto no tiene un fin reflejo en el precio neto a salvo pérdidas del concesionario lo que, desde luego, no podemos aceptar por contrariar la normalidad del mercado.

Creemos además que a tal conclusión abunda la reciente STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-882/19 cuando atribuye legitimación pasiva respecto de la acción de daños y perjuicios por las conductas del art. 101 TFUE imputadas en la Decisión Camiones con fundamento en el concepto de entidades jurídicas distintas -filiales- que conforman una sola unidad económica, acercando el concepto de globalidad económica empresarial en la consecución de objetivos como la obtención de beneficios a la corresponsabilidad de conductas anticompetitivas origen de tal objetivo.

Partiendo por tanto de que la conducta colusoria de MAN implicó por la naturaleza de los hechos que la conforman un daño consistente en la causación de un sobrecoste a los adquirentes de los camiones en el periodo de la infracción, no podemos menos que tener por probado el daño, entendido como sobrecoste, sin que sea preciso un pronunciamiento explícito sobre la causalidad pues ésta queda configurada por la naturaleza del proceso de inferencia del daño ya explicitado.

Y habiéndolo así, efectuamos una interpretación que, como hemos señalado, ha sido aceptada por el Tribunal Supremo al tratar, precisamente, es tema.

Examinaremos seguidamente el cuestionamiento sobre la cuantificación de los daños -ámbito al que en esencia se ciñe la parte actora en su recurso de apelación-, comenzando por el alcance y valor de los informes periciales presentados por la actora y la demandada.

Importe de los daños. Crítica al uso de la facultad judicial de estimación del daño.

TERCERO.-Plantea MAN en su recurso (motivo segundo) que la Sentencia de instancia ha considerado justificado estimar el importe del supuesto perjuicio a pesar de haber declarado que el Informe Pericial de la parte actora no había planteado una cuantificación precisa, siendo así que la aplicación de la facultad judicial de estimación está prohibida en este procedimiento, como consecuencia de la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017.

Afirma que la interpretación conjunta de los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Primera lleva a considerar que el legislador español, cuando transpuso el artículo 17.1 de la Directiva, quiso que la norma nacional de transposición no fuera aplicable en relación con aquellos hechos anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017, de manera tal que si un procedimiento tenía su origen en hechos anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017, la facultad judicial de estimación no podía ser utilizada para enjuiciar el mismo. Sin embargo, dice el apelante, en este caso, la Sentencia ha aplicado la facultad judicial de estimación de forma retroactiva, dado que los hechos de los que trae causa el procedimiento son anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017 y al actuar de esta forma, la Sentencia ha infringido la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017 y la jurisprudencia pues las consideraciones que realizó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks, precisamente confirman que la facultad judicial de estimación no puede ser utilizada para enjuiciar acciones basadas en la Decisión de 19 de julio de 2016.

Y añade en su motivo tercero, en relación a esa cuestión, que la Sentencia ha aplicado la facultad judicial de estimación a pesar de que no hay especial dificitultad probatoria pues la falta de cuantificación precisa ha sido debida a decisiones conscientes y deliberadas de los peritos de la atora, trayendo a colación la STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que dice que no es de aplicación el criterio de la estimación judicial cuando la falta de cuantificación sea debida a la inactividad probatoria de la actora pues el informe pericial ESI ha realizado modificaciones respecto de precios reales deimportaciones de camiones que constan en las bases de datos del ICEX sin que hayan sido explicadas

Posición del Tribunal.

Ya nos hemos pronunciado en un fundamento previo, relativo a la presunción del daño, causalidad y aplicación de la regla ex re ipsa,sobre la cuestión que aquí se plantea que, en esencia, es la crítica al uso de la facultad judicial de estimación del daño.

En efecto, hemos dicho que cabe acudir a dicha facultad, sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su transunto art 76.3 LCD, a partir de la apreciación de una presunción del daño tomando en consideración que la infracción objeto de sanción y el fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda, con aplicación de la doctrina ex re ipsaque informa el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-, todo lo cual supone, de un lado, presumir el daño en las circunstancias ya expresadas y, segundo, cuantificarlo cuando, afirmando que existe daño, no se aporta una prueba suficiente por sí misma por las partes para asumir el importe propuesto. Además, hemos reseñado la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo al respecto, y ello nos remitimos.

Este proceder parece no contraría la doctrina de la STJUE asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks, que establece que aunque la presunción de daños y perjuicios prevista por la Directiva -art 17.2- no es aplicable porque es norma sustantiva y por tanto irretroactiva, no da el mismo tratamiento a lo dispuesto en el art. 17.1 de manera tal que los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión que deben debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de efectividad y equivalencia que se traduce en que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio ha de efectuarse de manera tal que no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicios.

Sobre esta cuestión, debemos traer a colación la reciente STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que viene a interpretar las condiciones que justifican la aplicabilidad del criterio de estimación judicial del daño prevista en el art. 17.2 de la Directiva.

El Tribunal de Justicia parte para alcanzar sus conclusiones de una consideración clave, a saber, que la para aplicar la estimación judicial del daño no basta con la mera complejidad del cálculo del daño sino que es preciso que "acreditada la existencia de ese perjuicio...sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo"(apart. 53).

Y concreta al respecto que ni la asimetría de información -apartado 54- ni la mera existencia de esas incertidumbres "corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva"(apartado 52 in fine).

Es por ello que concluye que para que pueda el Juez valerse de la institución de la estimación judicial es preciso (1) que se haya acreditado el daño, (2) que la actividad probatoria desempeñada por el perjudicado haya sido efectiva porque haya utilizado todos los medios a su alcance ya que, de lo contrario "no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción"- apartado 57- y, (3) que ello no obstante, exista dificultad de cuantificación porque "sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para intepretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel"-apart 53-.

Adviértase además que el Tribunal Supremo - STS 940/2023- recuerda que

"la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.".

Por otro lado, el análisis que hace MAN pone de relieve la dificultad extrema de cuantificar el daño sea a través de uno u otro método, al ser múltiples las variables que están sometidas, además, al conocimiento de hechos extraordinariamente complejos, cuando no de muy difícil acceso, que, en muchas ocasiones, son puramente estadísticos o son los propios del demandado, con lo que ello implica de falta de absoluta certeza.

Afirmar por tanto que no hay causa objetiva para acudir a la facultad judicial de estimación del daño cuando, en base a las propias críticas de las contrapartes, un informe pericial de naturaleza esencialmente técnica es fácilmente cuestionable, resulta claramente contradictorio ya que son precisamente las alegaciones de las partes en sus críticas a los informes periciales los que ponen de relieve lo "excesivamente difícil" que resulta cuantificar con precisión los daños y perjuicios.

No podemos dejar de señalar al respecto lo dicho por el Tribunal Supremo en su doctrina actual, de la que básicamente hemos tomado a título de ejemplo, la STS 940/2023.

Dice el Tribunal Supremo sobre el tema de la estimación judicial, instrumento que valida como facultad para "superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo",que partiendo de la existencia del daño

"Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio.".

A tales circunstancias se refiere al afirmar que

"las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características de l cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más l a obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas"

Tan es así - lo pone de relieve la actora en su recurso- que en la propia Guía Práctica de la Comisión se reconoce que no hay método perfecto para cuantificar daños y perjuicios derivados de ilícitos competenciales, (apartados 16 y 17), diciendo al respecto que "es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TRJUE. Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar...en la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca",añadiendo que "Por estas razones, la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).".

Y concluye:

"Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacion ales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE. Como afirmó la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C435/18 , Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069 ):

«21 [...] el artículo 101 TFUE , apartado 1, tiene efecto directo en las r elaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, CS 453/99, EU:C:2001:465 , apartado 23, y de 14 de marzo de 2019, kanska Industrial Solutions y otros, C 724/17, EU:C:2019:204, apartado 24 y jurisprudencia citada

»22 La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan , C-- 453/99, EU:C:2001:465 , apartado 26, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C 724/17, EU:C:2019:204, apartado 25 y jurisprudencia citada). [...]

»24 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia e fectiva en la Unión Europea ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12 , EU:C:2014:1317, apartado 23 y jurisprudencia citada)» [...]

»26 Por ello, la normativa de los Estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido p or el artículo 101 TFUE , que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectiv idad del Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia ha declarado, como se recordó en el apartado 23 de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en est e sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12 , EU:C:2014:1317, apartado 32 y jurisprudencia citada)».

Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relat ivas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:

«25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014 , Kone y otros, Capartado 26 y ju risprudencia citada). [...]

»27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y compradores del m ercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento».

Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una «protección eficaz contra las consecuencia s perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia» resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de novie mbre de 2022 (asunto C163/21 , Paccar, ECLI:EU:C:2022:863), «no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal (p.56). 19., C882/19 , ECLI:EU:C:2021:800, apartado 36)»

El hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrent es en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.".

Todos estos argumentos se han confirmado, por lo demás, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos venido referenciado, dada en sus ocho Sentencias de 14 de marzo de 2024, donde se reitera que:

"Sin necesidad de aplicar la doctrina ex re ipsa , puede concluirse razonablemente que ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

9.- Como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Se hace necesario cuantificar ese daño."

El motivo queda por tanto desestimado.

Cuantificación del daño. Crítica de la prueba pericial. Valoración.

CUARTO.-La entidad demandada no solo dedica un amplio dispositivo argumental a la valoración y crítica del informe pericial de la parte actora, crítica que concreta en los siguientes aspectos son que afirma que el informe pericial propio -Compass Lexecon- en su Parte II, plantea una alternativa mejor fundada que la del informe pericial de la actora, no hayando evidencia de que la conducta provocara un increment estadísticamente significativo de los precios e venta, argumentación que ha sido rechazada por la Sentencia de instancia de manera irrazonable e ilógica, vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Posición del Tribunal.

Plantean los peritos de Compass Lexecon una ratio econométrica, y por tanto, estadística, basada en una muestra de 20.046 camiones vendidos por MAN a los distribuidores entre 2002-2019 y realizada mediante un método comparativo entre los precios de venta a los distribuidores con los precios de venta a distribuidores en el periodo posterior a la infracción a través del cual concluyen que el incremento del 1,12% en relación con el precio de venta que los mismos habrían presentado en ausencia de la conducta anticompetitiva.

Pues bien, rechazamos ese análisis porque el problema que plantea la econometría aplicada es de calidad de la información estadística, pues del estudio aportado demuestra que tiene que basarse en la estadística, generar porcentajes y dar resultados que no son sino predicciones, valiéndose además de hipótesis de trabajo para cubrir aquellos aspectos que no alcanza el modelo econométrico.

Por lo demás, no solo se hace una lectura interesada y sesgada de la Decisión, que no es precisamente un dato que refuerce la credibilidad del dictamen, sino que primero, los datos en que se basa son procedentes de la misma demandada lo que implica, de una parte, que no han sido contrastados sin que baste con decir que están a disposición de la contraparte los datos en los anexos, y de otra, que las variables manejadas en algunos casos pueden tener un grado de subjetividad en la determinación de los componentes que las conforman, sin que ello haya podido ser contradicho, riesgo de sesgo en su elección y análisis que apunta la STS 947/2023, de 14 de junio . Por otro lado, el informe se elabora usando datos que no abarcan todo el período de vigencia del cártel (1997-2011), sin explicación convincente y, tercero, hay una incertidumbre inherente que apunta la Guía respecto del método diacrónico en relación con la finalización del período de la infracción, a la que también se refiere la STS 947/2023, de 14 de junio .

Al adolecer de las mismas carencias (cuando se reconoce que el modelo de referencia considera una muestra de camiones vendidos por MAN a sus distribuidores independientes (no a usurarios finales) en España en el período 2002-2019), nos reiteramos en estas consideraciones a la vista de la STS 375/2024, de 14 de marzo y STS 1044/2024, de 22 de julio, que aprecia parecidos déficits en un dictamen pericial del mismo equipo pericial presentado por MAN en este mismo cartel.

En concreto, la segunda de ellas dice

"El informe parte de una lectura distorsionada del contenido de la Decisión y consiguientemente de una premisa equivocada, que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información sobre precios brutos, lo que le resta credibilidad.

El análisis se lleva a cabo a partir de datos cuya fuente es el entorno de la demandada y que no han sido contrastados, con el consiguiente riesgo de sesgo confirmatorio en su elección y análisis (para confirmar la premisa de la insignificancia del sobreprecio). Así, por ejemplo, se utiliza una variable, los costes de producción, que podría estar afectada por la propia infracción. Se utilizan precios netos de venta del fabricante al concesionario o distribuidor independiente. Y los datos no cubren todo el periodo infractor pues prescinde injustificadamente de los primeros años del cártel.

Además, la complejidad del mercado y la gran dispersión de descuentos practicados no impiden que el intercambio de información conlleve un aumento de precios.

Y, por otra parte, concurre la incertidumbre sobre la aplicación del método diacrónico al periodo posterior a la finalización del período de infracción.".

En suma, no podemos aceptar el planteamiento que formula en su informe la demandada que trae como antecedente ideológico, la negación de que el cártel produzca daños necesariamente y la consideración de un modelo de mercado capaz de absorber, vía descuentos, los posibles incrementos de precios.

Confirma esta crítica el Tribunal Supremo en la STS ut supra al afirmar lo siguiente:

"A ello debe unirse que el informe pericial aportado por la demandada no desvirtúa la conclusión de que el cártel produjo daños ni tampoco acredita un sobreprecio inferior. Parte de la base incorrecta de que la conducta ilícita consistió en un intercambio de información sobre precios brutos. Y que la repercusión del incremento de precios brutos no tenga necesariamente un reflejo directamente proporcional en los precios netos no quita que, como se justificó en las citadas sentencias de junio y octubre de 2023, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, los posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado. Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el "efecto marea": es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los adquirentes de camiones. No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los adquirentes finales.".

El motivo queda por ello desestimado.

Costas de la instancia

QUINTO.-Concluye su recurso de apelación la demandada con una crítica a la imposición de las costas en primera instancia afirmando que no procede dado que la Sentencia estima parcialmente la demanda pues condena a pagar el 5% del sobreprecio tras rechazar la cuantificación del sobrecoste sin que por lo demás, la no imposición de costas suponga, conforme a la jurisprudencia que cita del TJUE, una contradicción con el principio de efectividad y el art. 101 TFUE y la Directiva de 2014/04.

Posición del Tribunal.

Olvida en su argumentación el apelante que la demanda planteaba una alternativa subsidiaria al importe resultante del informe pericial que era, precisamente, la indemnización en el importe que ha fijado la Sentencia de instancia de conformidad, por cierto, con el criterio general adoptado por el Tribunal Supremo.

En efecto, a doctrina jurisprudencial ha concluido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, por tanto, procede imponer las costas a la contraparte.

Esta doctrina ha sido recogida en efecto por el Tribunal Supremo, entre otras, por sentencia de 14 de septiembre de 2007, que con cita a su vez de las sentencias también de la Sala Primera de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, señalando que "cuando se contiene en el «petitum» de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria».".En el mismo sentido, véase la STS de 12 de enero de 2012.

Por tanto, no hay razón alguna para eludir el crédito por costas, sin que nos pronunciemos sobre la atribución de temeridad imputada a Man dado que no se impugna tal apreciación en el recurso de apelación.

Costas apelación

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación deducido por MAN lleva consigo la imposición de las costas a dicha parte - artículo 398.2 LEC-.

Reintegro del depósito para recurrir.

SÉPTIMO.-Se acuerda la pérdida del depósito constituido por MAN según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Exposición del litigio. Acciones follow-on por daños derivados de conductas anticompetitivas. Posición de las partes. La sentencia de instancia.

PRIMERO.-La mercantil Alacant Gasóleos S.L.,, presentó en julio de 2024 demanda contra MAN Truck & Bus AG, que fue repartida al Juzgado Mercantil nº 1 de los de Alicante, en reclamación de daños y perjuicios que se sustenta en la cuantificación del sobrecoste fijado en el informe pericial que aporta que se sustenta en la relación causal con la conducta sancionada en la Decisión, ejercitándose al efecto la acción consecutiva a la declaración por la Comisión Europea de infracción por conducta anticompetitiva (follow-on)en reclamación de los mismos al haber adquirido la demandante dentro del periodo de referencia sancionado (febrero de 2005), dos camiones MAN en España, uno matrícula NUM000 y otro matrícula NUM001, cada uno por importe de 77.816,40 euros.

Se solicita en base a ello, y atendido el informe pericial que se aporta, que se declare que la mercantil MAN es responsable de los daños y perjuicios producidos su conducta anticompetitiva sobre el precio de adquisición, condenando a la mercantil al pago de 31.454,40 euros, intereses y costas o, con carácter subsidiario, en el importe que resulte de aplicar el 5% sobre el precio de adquisición e intereses y costas.

La Sentencia de instancia, tras afirmar la legitimación pasiva de la demandada, llega a la conclusión de que procede estimar presuntivamente el daño por sobrecoste del precio derivado de la conducta cartelaria de MAN y, tras desestimar las conclusiones de los informes periciales presentados tanto por la parte demandante como por la demandada, haciendo uso de la facultad de estimación del daño, concluye que es criterio razonable el fijado por otros tribunales, fijando a la postre que la cuantificación de la incidencia del cártel ha sido del 5% del precio final abonado por cada camión más intereses legales más intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la parte demandada cuestionando que de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión CE de 2016 pueda presumirse que produjera incremento de precios de venta a clientes finales, en segundo lugar, que declarada la falta de valor probatorio del informe pericial de la actora, no resulta posible aplicar la facultad judicial de estimación conforme a la DT PRIMERA, 1 del RDL 9/2017, en tercer lugar, que aun siendo aplicable tal facultad, en este caso no se dan los requisitos para la aplicación de la misma conforme al art. 17.1 de la Directiva de Daños y conforme a la STJUE de 16 de febrero de 2023, en cuarto lugar, que el informe pericial Compass LExecom, en su Parte II, concluye que no hay evidencia de incremento de precios, criticando que la Sentencia no acepte la hipótesis alternativa mejor fundada que la de la actora y, finalmente, cuestiona la imposición de costas al ser parcial la estimación de la demanda.

Examinaremos seguidamente los motivos que en concreto sustentan los recursos someramente descritos.

Sobre el alcanze de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 y la posibilidad de a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales.

SEGUNDO.-Por lo que hace al análisis de la conducta anticompetitiva, dice el recurrente que del análisis de la conducta anticompetitiva demuestra que no puede presumirse que la misma provocara un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales, siendo así que la Sentencia debería haber tenido en cuenta el análisis sobre el proceso de formación de precios en el mercado de camiones que llevó a cabo el Informe Pericial de Compass Lexecon, en su Parte I, el cual demostró que era poco probable que la conducta hubiera llegado a causar un incremento de los precios de venta a clientes finales.

Afirma en concreto que la conducta sancionada consistió principalmente en intercambio de información sobre precios brutos, no constatándose en la Decisión que éstos se incrementaran; y añade que un eventual aumento de los mismos no tiene porqué haberse trasladado a los precios de venta a clientes finales, pues en el mercado de camiones existen varias fases específicas de negociación en la que intervienen distintos fabricantes, no habiéndose tomado en consideración por la Sentencia estas fases de negociación de precios.

Concluye señalando se desprende del informe pericial, el análisis de los precios brutos y los precios de venta a los distribuidores, evidencia que no hay una relación estable y predecible entre el precio bruto y el de venta al distribuidor, lo que impide sostener una relación estable y predecible entre ambos precios, demostrándose finalmente en la Parte II del informe pericial de Compass Lexecon que no hay evidencia empírica de que la conduca efectivamente causara un incremento de precios de venta al cliente final.

Posición del Tribunal.

Hemos dicho reiteradamente que la responsabilidad que se exige en casos como el que nos ocupa, requiere de la acreditación de una conducta ilícita por contraria a la competencia causante de un daño. Explica ello que insista, no tanto en negar la conducta ilícita -lo que resultaría inútil e inoperante dado el tenor del art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003- como en ahondar en su naturaleza para conseguir desligarla del daño reclamado. Hay por tanto en el motivo que analizamos un hilo común destinado a generar un argumento clave que actúe contra la apreciación del daño a partir de la Decisión en sí misma.

Para un examen de la cuestión, hemos de recordar que la Decisión constituye un modelo de sanción por objeto y no por efecto del art. 101 TFUE cuyas diferencias están ya descritas tanto en la jurisprudencia del TJUE como del TS - STS de 6 de noviembre de 2013-, siendo así que la Decisión que nos ocupa no sanciona solo un mero ilícito de peligro sino una conducta que es mucho más que un ilícito de peligro como se desprende de la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08, que señala que para que haya infracción por objeto ha de tratarse de una conducta "concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común"-apart 31-, lo que implica que la sanción debe producirse en relación a una conducta en sí misma anticompetitiva, sin perjuicio de sus efectos y alcance para, añade la Sentencia en el mismo apartado, "calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios.".

Dicho de otro modo, conforme resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, cuando hay un hacer por sujetos del mercado que consuman en una conducta que es contraria a la competencia en el mercado del que son operadores se sanciona porque, efectivamente, la impiden, la restringen o la falsean, no porque la puedan impedir, restringir o falsear, mera posibilidad que no bastaría para la sanción sin un análisis, aquí sí, de si la conducta produce efectos anticompetitivos concretos. Retomando de nuevo las palabras de la STJUE ut supra,hay infracción por objeto porque "determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia".

Respecto de la sanción por cártel, ninguna duda tenemos que en efecto ese es el objeto de la sanción.

Hubo cártel porque, como dice la Decisión, la infracción consistió en la adopción de acuerdos colusorios, desprendiéndose del análisis de la misma -con referencia al resumen publicado en fecha 6 de abril de 2017- que se sancionan conductas que consistieron en la coordinación de los precios de fábrica, el retraso en la introducción de las nuevas tecnologías de emisiones exigidas por los estándares Euro 3 a Euro 6 y la repercusión a los clientes de los costes derivados de la introducción de dicha tecnología, detallándose en la versión provisional no confidencial de la Decisión el funcionamiento interno del cártel al tiempo que especifica y concretan conductas relevantes tales como que debatían sobre los precios de fábrica actuales y futuros, llegando en algunos casos a acordar sus respectivos incrementos de precios, intercambiándose tanto listados de precios de fábrica como otra información comercialmente sensible, todo ello con la finalidad de alinear los precios de fábrica a nivel europeo, conocimiento de informaciones que según la decisión, fue la que permitió a cada una de las fabricantes incluso calcular el precio neto aproximado de sus competidoras, confirmando, además, que cada una de las fabricantes aplicaba en todo el Espacio Económico Europeo un mismo listado de precios de fábrica armonizados.

Además, en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias sobre esta materia. Valga de ejemplo la Sentencia 940/2023, de 13 de junio, donde señala expresamente que

"El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de coopera ción horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

4.La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6:

«By colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards, the following undertakin gs infringed Article 101 TFEU and Article 53 of the EEA».

En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre em presas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81.

Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información.

También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme q ue «[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE» y no en un mero intercambio de información.".

Doctrina que reitera el Tribunal Supremo en sus más recientes Sentencias, entre otras la 375/24, de 14 de marzo.

Así descrita y comprendida la Decisión y la conducta ilícita de MAN Truck, hemos de añadir que del análisis de la Decisión hemos concluido que fue una conducta cartelaria y no un simple intercambio de información la que fue sancionada por la Comisión Europea. En consecuencia, y partiendo de tal afirmación, lo que se cuestiona por MAN en su recurso es si tal conducta ha producido daños por generar un sobrecoste a sus clientes, en este caso a la mercantil demandante.

Es cierto que probar el daño constituye una exigencia procesal que impetra afectado por una conducta ilícita, de modo tal que es sobre él en quien recae la carga de probar los daños cuya reparación exige - art 217-2 LEC-. Pero también lo es que la naturaleza de la conducta infractora puede implicar que la lesión tenga carácter dañoso, es decir, que se produzca ex re ipsa,en palabras del Tribunal Supremo, que se trate de una situación que "habla la cosa misma" (ex re ipsa)de modo que no hace falta prueba porque la realidad actúa incontestablemente por ella ( STS de 17 de julio de 2008)

En tales casos, y traído el supuesto que nos ocupa, no sería preciso ni invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su transunto art 76.3 LCD "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario",para poder concluir, si resultara procedente, con la presunción del daño a partir de la infracción objeto de sanción y fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda pues la facultad deductiva que se desprende de la doctrina ex re ipsainforma el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC al margen de los principios de la Directiva y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, exigido que ese derecho a la reparación le sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-,aspecto reiterado en la STJUE 267/20, de 22 de junio cuando interpreta el art. 17.1 de la Directiva recordando que los Estados miembros deben velar para que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicio.

Por tanto, es el examen las circunstancias propias de la infracción del caso en particular las que justifican aproximarse o no a esta regla excepcional en tanto sea factible o no inferir el daño de la incidencia que, atendidas las circunstancias del caso, tiene la infracción sobre la esfera patrimonial del demandante.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el punto de partida ha de ser, como se ha indicado, que la Decisión funda su sanción en el acuerdo de los fabricantes para retrasar la introducción de los estándares Euro 3 a 6 hasta la fecha en la que ésta devenía obligatoria al tiempo que pactaban la horquilla de incrementos que se aplicarían sobre el precio de los camiones que contasen con la nueva tecnología que duró catorce años en los cuales los fabricantes, MAN Truck entre ellos, se intercambiaron información sensible para la comercialización de determinados vehículos (camiones medios y pesados, rígidos y cabezas tractoras), acordando colusoriamente lo relativo a precios brutos y sus subidas y sobre el calendario y los costes de implantación en los camiones de las tecnologías de control de emisiones contaminantes exigidas por las normas UE.

En este sentido dice la STS 940/2023, de 13 de junio lo siguiente:

"Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembr cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. Por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamient o del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o varia bles en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos. Lo que gráficamente ha definido un tribunal holandés ( sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ) como efecto marea:

«Es como si la marea levanta ra todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones».

5.El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

«Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios».

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.".

Doctrina igualmente reiterada en las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, como la ya señalada con anterioridad 375/24, de 14 de marzo, entre otras, a cuyo contenido nos remitimos.

Además, nosotros hemos venido trayendo a colación en nuestras Sentencia, al tratar esta cuestión, la Decisión Scania (que la STJUE de 1 de febrero de 2024, asunto C-251/22 ha confirmado) por el índice de su detalle.

Nos referimos en concreto a la Decisión de la Comisión Europea de 27/9/17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania (Scania AB (publ), Scania CV AB (publ) y Scania Deutschland GmbH) en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020- en la que se sanciona a estos fabricantes separadamente del caso de Volvo. Y es una Decisión relevante y de oportuna cita porque sanciona a un fabricante partícipe del mismo cártel que el que se sanciona en la Decisión de 2016, donde es partícipe MAN que tiene su origen en la posición adoptada en su día por Scania pues mientras que los sancionados en primer lugar se aquietaron al pliego de cargos de la Comisión, dando lugar a la Decisión de julio de 2016, Scania se opuso a dicha acusación, habiendo dado lugar a esta nueva Decisión que es idéntica en su contenido a la primera pero que se acompaña de una versión provisional no confidencial de la decisión -solo en versión inglesa- mucho más descriptiva y que pone de relieve que la colusión tuvo lugar a través de intercambios de información sobre los aspectos ya descritos que, dice la Comisión, eliminaba la incertidumbre en el mercado.

Información sobre los precios y sus subidas y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) que a la postre implica una coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos, siendo relevante señalar que la Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia, afirmaciones relevantes en el caso que nos ocupa porque, insistimos, se trata del mismo cártel y de la misma conducta por la que es sancionado MAN que sí se aquietó a la acusación de la Comisión para beneficiarse en la sanción.

Hubo por tanto en la conducta de la demandada una actuación no solo anticompetitiva sino claramente perjudicial para la competencia y desde tal afirmación, sostener que hubo daño para los adquirentes de ese mercado deviene, desde nuestro punto de vista, consustancial a dicha conducta si tenemos en cuenta que hubo acuerdos de incrementos de precios brutos.

Se trata a la postre de una presunción de hecho que se recuerza con el examen de la Decisión Scania donde se pone de relieve el proceso colusivo de subidas de precios.

Por tanto, si los fabricantes sancionados, MAN incluída, vendían a precios excesivos que se incrementaban año tras año, es fácil inferir que los consumidores finales de tales productos han sufrido un perjuicio por la parte del precio pagado por la adquisición de esos productos por encima del precio competitivo. Y buena prueba de la razonabilidad de tal presunción son los contenidos y estudios que fundamentan la Guía de cuantificación de daños de la Comisión como seguidamente veremos.

En efecto, en dicho documento la Comisión tras afirmar -punto 127- que ejemplos típicos de infracciones que originan incrementos de precios son los cárteles de precios, acude en la justificación de tal afirmación a dos argumentos, a saber, primero, a un razonamiento subjetivo basado en la relación existente entre la entidad del riesgo asumido con la infracción y la finalidad del mismo ("expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por consiguiente, en sus clientes"-punto 140-) y, segundo, a un razonamiento objetivado en un estudio empírico encargado por la Comisión sobre la existencia de efectos de coste excesivo y de su magnitud que concluye que "en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos"-puntos 141 y 142-, siendo coste excesivo medio observado en estos cárteles de aproximadamente un 20% -punto 143-, añadiendo que "las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable"-punto 144-.

La recurrente, bajo la crítica a lo resuelto sobre la relación causal entre la conducta de MAN y el perjuicio que dicen haber padecido la demandante, aporta diversas razones por las que entiende que no hay daño derivado de aquella conducta ni, en todo caso, razones para presumirlo.

Alude en primer lugar a que no hay evidencia sobre la realidad del incremento de precios y sobre ella, que se repercuten en los clientes finales, siendo así que de su informe no se desprende tal evidencia ni por tanto que haya una relación directa entre los precios brutos y los netos.

Pero, desde nuestro punto de vista tales argumentos no desvirtúan la realidad del daño desde el momento en que resulta constatado, como hemos ya dicho, que estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolístico del mercado de camiones tal cual se desprende del dato dado en el punto 22 de la Decisión privisional no confidencial de Scania que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90%.

Precisamente, tomando en cuenta tales circunstancias, dice el Tribunal Supremo -Sentencia 940/2023 ut supra-que

"ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la prop ia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las má ximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts . 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure , por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicia l, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar l a inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la v aloración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.".

En este marco, en el que se toma en consideración como elemento principal la propia extensión temporal y ámbito geográfico del mercado afectado por el cártel, es sencillo comprender que sí es dable afirmar que los acuerdos sobre precios brutos se tradujeran luego en un sobrecoste al destinatario, tanto más cuando también hubo pactos sobre precios netos.

Pero es más. A ello se refiere la Comisión en la Decisión transaccional (según traducción de este Tribunal) donde tras señalar -punto 47- que "al intercambiar precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinados con otra información recopilada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios pudieron calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores, dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado a su disposición",dice en su punto 51 lo siguiente:

"Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios participaron en reuniones en las que participaron altos directivos de todas las sedes 17 (véase, por ejemplo, (52)). En estas reuniones, que se realizaron varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos también acordaron sus respectivos incrementos de precios brutos. Antes de la introducción de listas de precios aplicables a nivel paneuropeo (EEE) (ver arriba en (28)), los participantes discutieron los aumentos de precios brutos, especificando la aplicación en todo el EEE, dividido por los principales mercados. Durante reuniones bilaterales adicionales en 1997 y 1998, además de las discusiones detalladas periódicas sobre futuros aumentos de los precios brutos, los destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre la armonización de las listas de precios brutos para el EEE. Ocasionalmente, los participantes, incluidos los representantes de la Sede de todos los Destinatarios, también discutieron los precios netos para algunos países. También acordaron el momento de la introducción y el cargo adicional que se aplicará a la tecnología de emisiones que cumpla con los estándares de emisiones EURO. Además de los acuerdos sobre los niveles de los aumentos de precios, los participantes se informaron periódicamente entre sí de los aumentos de precios brutos previstos.".

Por otro lado, no podemos dejar de traer a colación tampoco aquí que en la Decisión Scania se explica con más detalle el iter existente de los precios brutos de lista fijados por el fabricante hasta el que se paga por el adquirente final.

Explica que los precios brutos de lista los fijaba la central de cada fabricante señalando que aunque los precios netos de filial nacional de distribución variaban por país tras los descuentos otorgados por el fabricante, que no son los mismos en cada caso, éstos eran decididos por la central, siendo el precio bruto de la filial nacional de distribución el resultado de añadir el margen al precio neto de filial nacional. Los precios netos del concesionario local (minorista) pagados por los concesionarios a la filial nacional, eran el resultado de aplicar los descuentos al precio bruto de filial nacional. E indica finalmente que el precio de venta al comprador final era el precio neto del concesionario menos los descuentos y promociones y más los márgenes y otros costes. Y aunque este último estaba sujeto a la negociación con cada cliente, que puede verse afectada por infinidad de factores, lo que se afirma por la Comisión que los descuentos al comprador final podían ser mínimos (punto 48 in finede la Decisión Scania).

Es evidente, por tanto, que las operaciones sobre los precios brutos, sin perjuicio de los descuentos y márgenes que los concesionarios pudieran tener en el marco de capacidad de negociación, conllevaban por efecto de los acuerdos infractores que la negociación tuviera lugar sobre márgenes que partían de un precio más elevado que los que precedían al acuerdo, pues en absoluto es lógico presumir que un incremento en el precio bruto no tiene un fin reflejo en el precio neto a salvo pérdidas del concesionario lo que, desde luego, no podemos aceptar por contrariar la normalidad del mercado.

Creemos además que a tal conclusión abunda la reciente STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-882/19 cuando atribuye legitimación pasiva respecto de la acción de daños y perjuicios por las conductas del art. 101 TFUE imputadas en la Decisión Camiones con fundamento en el concepto de entidades jurídicas distintas -filiales- que conforman una sola unidad económica, acercando el concepto de globalidad económica empresarial en la consecución de objetivos como la obtención de beneficios a la corresponsabilidad de conductas anticompetitivas origen de tal objetivo.

Partiendo por tanto de que la conducta colusoria de MAN implicó por la naturaleza de los hechos que la conforman un daño consistente en la causación de un sobrecoste a los adquirentes de los camiones en el periodo de la infracción, no podemos menos que tener por probado el daño, entendido como sobrecoste, sin que sea preciso un pronunciamiento explícito sobre la causalidad pues ésta queda configurada por la naturaleza del proceso de inferencia del daño ya explicitado.

Y habiéndolo así, efectuamos una interpretación que, como hemos señalado, ha sido aceptada por el Tribunal Supremo al tratar, precisamente, es tema.

Examinaremos seguidamente el cuestionamiento sobre la cuantificación de los daños -ámbito al que en esencia se ciñe la parte actora en su recurso de apelación-, comenzando por el alcance y valor de los informes periciales presentados por la actora y la demandada.

Importe de los daños. Crítica al uso de la facultad judicial de estimación del daño.

TERCERO.-Plantea MAN en su recurso (motivo segundo) que la Sentencia de instancia ha considerado justificado estimar el importe del supuesto perjuicio a pesar de haber declarado que el Informe Pericial de la parte actora no había planteado una cuantificación precisa, siendo así que la aplicación de la facultad judicial de estimación está prohibida en este procedimiento, como consecuencia de la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017.

Afirma que la interpretación conjunta de los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Primera lleva a considerar que el legislador español, cuando transpuso el artículo 17.1 de la Directiva, quiso que la norma nacional de transposición no fuera aplicable en relación con aquellos hechos anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017, de manera tal que si un procedimiento tenía su origen en hechos anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017, la facultad judicial de estimación no podía ser utilizada para enjuiciar el mismo. Sin embargo, dice el apelante, en este caso, la Sentencia ha aplicado la facultad judicial de estimación de forma retroactiva, dado que los hechos de los que trae causa el procedimiento son anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017 y al actuar de esta forma, la Sentencia ha infringido la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017 y la jurisprudencia pues las consideraciones que realizó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks, precisamente confirman que la facultad judicial de estimación no puede ser utilizada para enjuiciar acciones basadas en la Decisión de 19 de julio de 2016.

Y añade en su motivo tercero, en relación a esa cuestión, que la Sentencia ha aplicado la facultad judicial de estimación a pesar de que no hay especial dificitultad probatoria pues la falta de cuantificación precisa ha sido debida a decisiones conscientes y deliberadas de los peritos de la atora, trayendo a colación la STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que dice que no es de aplicación el criterio de la estimación judicial cuando la falta de cuantificación sea debida a la inactividad probatoria de la actora pues el informe pericial ESI ha realizado modificaciones respecto de precios reales deimportaciones de camiones que constan en las bases de datos del ICEX sin que hayan sido explicadas

Posición del Tribunal.

Ya nos hemos pronunciado en un fundamento previo, relativo a la presunción del daño, causalidad y aplicación de la regla ex re ipsa,sobre la cuestión que aquí se plantea que, en esencia, es la crítica al uso de la facultad judicial de estimación del daño.

En efecto, hemos dicho que cabe acudir a dicha facultad, sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su transunto art 76.3 LCD, a partir de la apreciación de una presunción del daño tomando en consideración que la infracción objeto de sanción y el fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda, con aplicación de la doctrina ex re ipsaque informa el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-, todo lo cual supone, de un lado, presumir el daño en las circunstancias ya expresadas y, segundo, cuantificarlo cuando, afirmando que existe daño, no se aporta una prueba suficiente por sí misma por las partes para asumir el importe propuesto. Además, hemos reseñado la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo al respecto, y ello nos remitimos.

Este proceder parece no contraría la doctrina de la STJUE asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks, que establece que aunque la presunción de daños y perjuicios prevista por la Directiva -art 17.2- no es aplicable porque es norma sustantiva y por tanto irretroactiva, no da el mismo tratamiento a lo dispuesto en el art. 17.1 de manera tal que los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión que deben debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de efectividad y equivalencia que se traduce en que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio ha de efectuarse de manera tal que no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicios.

Sobre esta cuestión, debemos traer a colación la reciente STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que viene a interpretar las condiciones que justifican la aplicabilidad del criterio de estimación judicial del daño prevista en el art. 17.2 de la Directiva.

El Tribunal de Justicia parte para alcanzar sus conclusiones de una consideración clave, a saber, que la para aplicar la estimación judicial del daño no basta con la mera complejidad del cálculo del daño sino que es preciso que "acreditada la existencia de ese perjuicio...sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo"(apart. 53).

Y concreta al respecto que ni la asimetría de información -apartado 54- ni la mera existencia de esas incertidumbres "corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva"(apartado 52 in fine).

Es por ello que concluye que para que pueda el Juez valerse de la institución de la estimación judicial es preciso (1) que se haya acreditado el daño, (2) que la actividad probatoria desempeñada por el perjudicado haya sido efectiva porque haya utilizado todos los medios a su alcance ya que, de lo contrario "no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción"- apartado 57- y, (3) que ello no obstante, exista dificultad de cuantificación porque "sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para intepretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel"-apart 53-.

Adviértase además que el Tribunal Supremo - STS 940/2023- recuerda que

"la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.".

Por otro lado, el análisis que hace MAN pone de relieve la dificultad extrema de cuantificar el daño sea a través de uno u otro método, al ser múltiples las variables que están sometidas, además, al conocimiento de hechos extraordinariamente complejos, cuando no de muy difícil acceso, que, en muchas ocasiones, son puramente estadísticos o son los propios del demandado, con lo que ello implica de falta de absoluta certeza.

Afirmar por tanto que no hay causa objetiva para acudir a la facultad judicial de estimación del daño cuando, en base a las propias críticas de las contrapartes, un informe pericial de naturaleza esencialmente técnica es fácilmente cuestionable, resulta claramente contradictorio ya que son precisamente las alegaciones de las partes en sus críticas a los informes periciales los que ponen de relieve lo "excesivamente difícil" que resulta cuantificar con precisión los daños y perjuicios.

No podemos dejar de señalar al respecto lo dicho por el Tribunal Supremo en su doctrina actual, de la que básicamente hemos tomado a título de ejemplo, la STS 940/2023.

Dice el Tribunal Supremo sobre el tema de la estimación judicial, instrumento que valida como facultad para "superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo",que partiendo de la existencia del daño

"Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio.".

A tales circunstancias se refiere al afirmar que

"las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características de l cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más l a obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas"

Tan es así - lo pone de relieve la actora en su recurso- que en la propia Guía Práctica de la Comisión se reconoce que no hay método perfecto para cuantificar daños y perjuicios derivados de ilícitos competenciales, (apartados 16 y 17), diciendo al respecto que "es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TRJUE. Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar...en la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca",añadiendo que "Por estas razones, la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).".

Y concluye:

"Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacion ales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE. Como afirmó la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C435/18 , Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069 ):

«21 [...] el artículo 101 TFUE , apartado 1, tiene efecto directo en las r elaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, CS 453/99, EU:C:2001:465 , apartado 23, y de 14 de marzo de 2019, kanska Industrial Solutions y otros, C 724/17, EU:C:2019:204, apartado 24 y jurisprudencia citada

»22 La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan , C-- 453/99, EU:C:2001:465 , apartado 26, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C 724/17, EU:C:2019:204, apartado 25 y jurisprudencia citada). [...]

»24 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia e fectiva en la Unión Europea ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12 , EU:C:2014:1317, apartado 23 y jurisprudencia citada)» [...]

»26 Por ello, la normativa de los Estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido p or el artículo 101 TFUE , que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectiv idad del Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia ha declarado, como se recordó en el apartado 23 de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en est e sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12 , EU:C:2014:1317, apartado 32 y jurisprudencia citada)».

Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relat ivas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:

«25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014 , Kone y otros, Capartado 26 y ju risprudencia citada). [...]

»27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y compradores del m ercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento».

Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una «protección eficaz contra las consecuencia s perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia» resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de novie mbre de 2022 (asunto C163/21 , Paccar, ECLI:EU:C:2022:863), «no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal (p.56). 19., C882/19 , ECLI:EU:C:2021:800, apartado 36)»

El hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrent es en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.".

Todos estos argumentos se han confirmado, por lo demás, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos venido referenciado, dada en sus ocho Sentencias de 14 de marzo de 2024, donde se reitera que:

"Sin necesidad de aplicar la doctrina ex re ipsa , puede concluirse razonablemente que ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

9.- Como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Se hace necesario cuantificar ese daño."

El motivo queda por tanto desestimado.

Cuantificación del daño. Crítica de la prueba pericial. Valoración.

CUARTO.-La entidad demandada no solo dedica un amplio dispositivo argumental a la valoración y crítica del informe pericial de la parte actora, crítica que concreta en los siguientes aspectos son que afirma que el informe pericial propio -Compass Lexecon- en su Parte II, plantea una alternativa mejor fundada que la del informe pericial de la actora, no hayando evidencia de que la conducta provocara un increment estadísticamente significativo de los precios e venta, argumentación que ha sido rechazada por la Sentencia de instancia de manera irrazonable e ilógica, vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Posición del Tribunal.

Plantean los peritos de Compass Lexecon una ratio econométrica, y por tanto, estadística, basada en una muestra de 20.046 camiones vendidos por MAN a los distribuidores entre 2002-2019 y realizada mediante un método comparativo entre los precios de venta a los distribuidores con los precios de venta a distribuidores en el periodo posterior a la infracción a través del cual concluyen que el incremento del 1,12% en relación con el precio de venta que los mismos habrían presentado en ausencia de la conducta anticompetitiva.

Pues bien, rechazamos ese análisis porque el problema que plantea la econometría aplicada es de calidad de la información estadística, pues del estudio aportado demuestra que tiene que basarse en la estadística, generar porcentajes y dar resultados que no son sino predicciones, valiéndose además de hipótesis de trabajo para cubrir aquellos aspectos que no alcanza el modelo econométrico.

Por lo demás, no solo se hace una lectura interesada y sesgada de la Decisión, que no es precisamente un dato que refuerce la credibilidad del dictamen, sino que primero, los datos en que se basa son procedentes de la misma demandada lo que implica, de una parte, que no han sido contrastados sin que baste con decir que están a disposición de la contraparte los datos en los anexos, y de otra, que las variables manejadas en algunos casos pueden tener un grado de subjetividad en la determinación de los componentes que las conforman, sin que ello haya podido ser contradicho, riesgo de sesgo en su elección y análisis que apunta la STS 947/2023, de 14 de junio . Por otro lado, el informe se elabora usando datos que no abarcan todo el período de vigencia del cártel (1997-2011), sin explicación convincente y, tercero, hay una incertidumbre inherente que apunta la Guía respecto del método diacrónico en relación con la finalización del período de la infracción, a la que también se refiere la STS 947/2023, de 14 de junio .

Al adolecer de las mismas carencias (cuando se reconoce que el modelo de referencia considera una muestra de camiones vendidos por MAN a sus distribuidores independientes (no a usurarios finales) en España en el período 2002-2019), nos reiteramos en estas consideraciones a la vista de la STS 375/2024, de 14 de marzo y STS 1044/2024, de 22 de julio, que aprecia parecidos déficits en un dictamen pericial del mismo equipo pericial presentado por MAN en este mismo cartel.

En concreto, la segunda de ellas dice

"El informe parte de una lectura distorsionada del contenido de la Decisión y consiguientemente de una premisa equivocada, que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información sobre precios brutos, lo que le resta credibilidad.

El análisis se lleva a cabo a partir de datos cuya fuente es el entorno de la demandada y que no han sido contrastados, con el consiguiente riesgo de sesgo confirmatorio en su elección y análisis (para confirmar la premisa de la insignificancia del sobreprecio). Así, por ejemplo, se utiliza una variable, los costes de producción, que podría estar afectada por la propia infracción. Se utilizan precios netos de venta del fabricante al concesionario o distribuidor independiente. Y los datos no cubren todo el periodo infractor pues prescinde injustificadamente de los primeros años del cártel.

Además, la complejidad del mercado y la gran dispersión de descuentos practicados no impiden que el intercambio de información conlleve un aumento de precios.

Y, por otra parte, concurre la incertidumbre sobre la aplicación del método diacrónico al periodo posterior a la finalización del período de infracción.".

En suma, no podemos aceptar el planteamiento que formula en su informe la demandada que trae como antecedente ideológico, la negación de que el cártel produzca daños necesariamente y la consideración de un modelo de mercado capaz de absorber, vía descuentos, los posibles incrementos de precios.

Confirma esta crítica el Tribunal Supremo en la STS ut supra al afirmar lo siguiente:

"A ello debe unirse que el informe pericial aportado por la demandada no desvirtúa la conclusión de que el cártel produjo daños ni tampoco acredita un sobreprecio inferior. Parte de la base incorrecta de que la conducta ilícita consistió en un intercambio de información sobre precios brutos. Y que la repercusión del incremento de precios brutos no tenga necesariamente un reflejo directamente proporcional en los precios netos no quita que, como se justificó en las citadas sentencias de junio y octubre de 2023, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, los posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado. Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el "efecto marea": es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los adquirentes de camiones. No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los adquirentes finales.".

El motivo queda por ello desestimado.

Costas de la instancia

QUINTO.-Concluye su recurso de apelación la demandada con una crítica a la imposición de las costas en primera instancia afirmando que no procede dado que la Sentencia estima parcialmente la demanda pues condena a pagar el 5% del sobreprecio tras rechazar la cuantificación del sobrecoste sin que por lo demás, la no imposición de costas suponga, conforme a la jurisprudencia que cita del TJUE, una contradicción con el principio de efectividad y el art. 101 TFUE y la Directiva de 2014/04.

Posición del Tribunal.

Olvida en su argumentación el apelante que la demanda planteaba una alternativa subsidiaria al importe resultante del informe pericial que era, precisamente, la indemnización en el importe que ha fijado la Sentencia de instancia de conformidad, por cierto, con el criterio general adoptado por el Tribunal Supremo.

En efecto, a doctrina jurisprudencial ha concluido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, por tanto, procede imponer las costas a la contraparte.

Esta doctrina ha sido recogida en efecto por el Tribunal Supremo, entre otras, por sentencia de 14 de septiembre de 2007, que con cita a su vez de las sentencias también de la Sala Primera de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, señalando que "cuando se contiene en el «petitum» de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria».".En el mismo sentido, véase la STS de 12 de enero de 2012.

Por tanto, no hay razón alguna para eludir el crédito por costas, sin que nos pronunciemos sobre la atribución de temeridad imputada a Man dado que no se impugna tal apreciación en el recurso de apelación.

Costas apelación

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación deducido por MAN lleva consigo la imposición de las costas a dicha parte - artículo 398.2 LEC-.

Reintegro del depósito para recurrir.

SÉPTIMO.-Se acuerda la pérdida del depósito constituido por MAN según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Exposición del litigio. Acciones follow-on por daños derivados de conductas anticompetitivas. Posición de las partes. La sentencia de instancia.

PRIMERO.-La mercantil Alacant Gasóleos S.L.,, presentó en julio de 2024 demanda contra MAN Truck & Bus AG, que fue repartida al Juzgado Mercantil nº 1 de los de Alicante, en reclamación de daños y perjuicios que se sustenta en la cuantificación del sobrecoste fijado en el informe pericial que aporta que se sustenta en la relación causal con la conducta sancionada en la Decisión, ejercitándose al efecto la acción consecutiva a la declaración por la Comisión Europea de infracción por conducta anticompetitiva (follow-on)en reclamación de los mismos al haber adquirido la demandante dentro del periodo de referencia sancionado (febrero de 2005), dos camiones MAN en España, uno matrícula NUM000 y otro matrícula NUM001, cada uno por importe de 77.816,40 euros.

Se solicita en base a ello, y atendido el informe pericial que se aporta, que se declare que la mercantil MAN es responsable de los daños y perjuicios producidos su conducta anticompetitiva sobre el precio de adquisición, condenando a la mercantil al pago de 31.454,40 euros, intereses y costas o, con carácter subsidiario, en el importe que resulte de aplicar el 5% sobre el precio de adquisición e intereses y costas.

La Sentencia de instancia, tras afirmar la legitimación pasiva de la demandada, llega a la conclusión de que procede estimar presuntivamente el daño por sobrecoste del precio derivado de la conducta cartelaria de MAN y, tras desestimar las conclusiones de los informes periciales presentados tanto por la parte demandante como por la demandada, haciendo uso de la facultad de estimación del daño, concluye que es criterio razonable el fijado por otros tribunales, fijando a la postre que la cuantificación de la incidencia del cártel ha sido del 5% del precio final abonado por cada camión más intereses legales más intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la parte demandada cuestionando que de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión CE de 2016 pueda presumirse que produjera incremento de precios de venta a clientes finales, en segundo lugar, que declarada la falta de valor probatorio del informe pericial de la actora, no resulta posible aplicar la facultad judicial de estimación conforme a la DT PRIMERA, 1 del RDL 9/2017, en tercer lugar, que aun siendo aplicable tal facultad, en este caso no se dan los requisitos para la aplicación de la misma conforme al art. 17.1 de la Directiva de Daños y conforme a la STJUE de 16 de febrero de 2023, en cuarto lugar, que el informe pericial Compass LExecom, en su Parte II, concluye que no hay evidencia de incremento de precios, criticando que la Sentencia no acepte la hipótesis alternativa mejor fundada que la de la actora y, finalmente, cuestiona la imposición de costas al ser parcial la estimación de la demanda.

Examinaremos seguidamente los motivos que en concreto sustentan los recursos someramente descritos.

Sobre el alcanze de la conducta anticompetitiva objeto de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 y la posibilidad de a producir un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales.

SEGUNDO.-Por lo que hace al análisis de la conducta anticompetitiva, dice el recurrente que del análisis de la conducta anticompetitiva demuestra que no puede presumirse que la misma provocara un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales, siendo así que la Sentencia debería haber tenido en cuenta el análisis sobre el proceso de formación de precios en el mercado de camiones que llevó a cabo el Informe Pericial de Compass Lexecon, en su Parte I, el cual demostró que era poco probable que la conducta hubiera llegado a causar un incremento de los precios de venta a clientes finales.

Afirma en concreto que la conducta sancionada consistió principalmente en intercambio de información sobre precios brutos, no constatándose en la Decisión que éstos se incrementaran; y añade que un eventual aumento de los mismos no tiene porqué haberse trasladado a los precios de venta a clientes finales, pues en el mercado de camiones existen varias fases específicas de negociación en la que intervienen distintos fabricantes, no habiéndose tomado en consideración por la Sentencia estas fases de negociación de precios.

Concluye señalando se desprende del informe pericial, el análisis de los precios brutos y los precios de venta a los distribuidores, evidencia que no hay una relación estable y predecible entre el precio bruto y el de venta al distribuidor, lo que impide sostener una relación estable y predecible entre ambos precios, demostrándose finalmente en la Parte II del informe pericial de Compass Lexecon que no hay evidencia empírica de que la conduca efectivamente causara un incremento de precios de venta al cliente final.

Posición del Tribunal.

Hemos dicho reiteradamente que la responsabilidad que se exige en casos como el que nos ocupa, requiere de la acreditación de una conducta ilícita por contraria a la competencia causante de un daño. Explica ello que insista, no tanto en negar la conducta ilícita -lo que resultaría inútil e inoperante dado el tenor del art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003- como en ahondar en su naturaleza para conseguir desligarla del daño reclamado. Hay por tanto en el motivo que analizamos un hilo común destinado a generar un argumento clave que actúe contra la apreciación del daño a partir de la Decisión en sí misma.

Para un examen de la cuestión, hemos de recordar que la Decisión constituye un modelo de sanción por objeto y no por efecto del art. 101 TFUE cuyas diferencias están ya descritas tanto en la jurisprudencia del TJUE como del TS - STS de 6 de noviembre de 2013-, siendo así que la Decisión que nos ocupa no sanciona solo un mero ilícito de peligro sino una conducta que es mucho más que un ilícito de peligro como se desprende de la STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08, que señala que para que haya infracción por objeto ha de tratarse de una conducta "concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común"-apart 31-, lo que implica que la sanción debe producirse en relación a una conducta en sí misma anticompetitiva, sin perjuicio de sus efectos y alcance para, añade la Sentencia en el mismo apartado, "calcular el importe de las multas y los derechos de indemnización por daños y perjuicios.".

Dicho de otro modo, conforme resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, cuando hay un hacer por sujetos del mercado que consuman en una conducta que es contraria a la competencia en el mercado del que son operadores se sanciona porque, efectivamente, la impiden, la restringen o la falsean, no porque la puedan impedir, restringir o falsear, mera posibilidad que no bastaría para la sanción sin un análisis, aquí sí, de si la conducta produce efectos anticompetitivos concretos. Retomando de nuevo las palabras de la STJUE ut supra,hay infracción por objeto porque "determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia".

Respecto de la sanción por cártel, ninguna duda tenemos que en efecto ese es el objeto de la sanción.

Hubo cártel porque, como dice la Decisión, la infracción consistió en la adopción de acuerdos colusorios, desprendiéndose del análisis de la misma -con referencia al resumen publicado en fecha 6 de abril de 2017- que se sancionan conductas que consistieron en la coordinación de los precios de fábrica, el retraso en la introducción de las nuevas tecnologías de emisiones exigidas por los estándares Euro 3 a Euro 6 y la repercusión a los clientes de los costes derivados de la introducción de dicha tecnología, detallándose en la versión provisional no confidencial de la Decisión el funcionamiento interno del cártel al tiempo que especifica y concretan conductas relevantes tales como que debatían sobre los precios de fábrica actuales y futuros, llegando en algunos casos a acordar sus respectivos incrementos de precios, intercambiándose tanto listados de precios de fábrica como otra información comercialmente sensible, todo ello con la finalidad de alinear los precios de fábrica a nivel europeo, conocimiento de informaciones que según la decisión, fue la que permitió a cada una de las fabricantes incluso calcular el precio neto aproximado de sus competidoras, confirmando, además, que cada una de las fabricantes aplicaba en todo el Espacio Económico Europeo un mismo listado de precios de fábrica armonizados.

Además, en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias sobre esta materia. Valga de ejemplo la Sentencia 940/2023, de 13 de junio, donde señala expresamente que

"El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de coopera ción horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

4.La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6:

«By colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards, the following undertakin gs infringed Article 101 TFEU and Article 53 of the EEA».

En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre em presas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81.

Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información.

También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme q ue «[l]a infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE» y no en un mero intercambio de información.".

Doctrina que reitera el Tribunal Supremo en sus más recientes Sentencias, entre otras la 375/24, de 14 de marzo.

Así descrita y comprendida la Decisión y la conducta ilícita de MAN Truck, hemos de añadir que del análisis de la Decisión hemos concluido que fue una conducta cartelaria y no un simple intercambio de información la que fue sancionada por la Comisión Europea. En consecuencia, y partiendo de tal afirmación, lo que se cuestiona por MAN en su recurso es si tal conducta ha producido daños por generar un sobrecoste a sus clientes, en este caso a la mercantil demandante.

Es cierto que probar el daño constituye una exigencia procesal que impetra afectado por una conducta ilícita, de modo tal que es sobre él en quien recae la carga de probar los daños cuya reparación exige - art 217-2 LEC-. Pero también lo es que la naturaleza de la conducta infractora puede implicar que la lesión tenga carácter dañoso, es decir, que se produzca ex re ipsa,en palabras del Tribunal Supremo, que se trate de una situación que "habla la cosa misma" (ex re ipsa)de modo que no hace falta prueba porque la realidad actúa incontestablemente por ella ( STS de 17 de julio de 2008)

En tales casos, y traído el supuesto que nos ocupa, no sería preciso ni invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su transunto art 76.3 LCD "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario",para poder concluir, si resultara procedente, con la presunción del daño a partir de la infracción objeto de sanción y fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda pues la facultad deductiva que se desprende de la doctrina ex re ipsainforma el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC al margen de los principios de la Directiva y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, exigido que ese derecho a la reparación le sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-,aspecto reiterado en la STJUE 267/20, de 22 de junio cuando interpreta el art. 17.1 de la Directiva recordando que los Estados miembros deben velar para que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicio.

Por tanto, es el examen las circunstancias propias de la infracción del caso en particular las que justifican aproximarse o no a esta regla excepcional en tanto sea factible o no inferir el daño de la incidencia que, atendidas las circunstancias del caso, tiene la infracción sobre la esfera patrimonial del demandante.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el punto de partida ha de ser, como se ha indicado, que la Decisión funda su sanción en el acuerdo de los fabricantes para retrasar la introducción de los estándares Euro 3 a 6 hasta la fecha en la que ésta devenía obligatoria al tiempo que pactaban la horquilla de incrementos que se aplicarían sobre el precio de los camiones que contasen con la nueva tecnología que duró catorce años en los cuales los fabricantes, MAN Truck entre ellos, se intercambiaron información sensible para la comercialización de determinados vehículos (camiones medios y pesados, rígidos y cabezas tractoras), acordando colusoriamente lo relativo a precios brutos y sus subidas y sobre el calendario y los costes de implantación en los camiones de las tecnologías de control de emisiones contaminantes exigidas por las normas UE.

En este sentido dice la STS 940/2023, de 13 de junio lo siguiente:

"Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 ó 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembr cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. Por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamient o del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o varia bles en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos. Lo que gráficamente ha definido un tribunal holandés ( sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ) como efecto marea:

«Es como si la marea levanta ra todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones».

5.El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

«Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios».

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.".

Doctrina igualmente reiterada en las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, como la ya señalada con anterioridad 375/24, de 14 de marzo, entre otras, a cuyo contenido nos remitimos.

Además, nosotros hemos venido trayendo a colación en nuestras Sentencia, al tratar esta cuestión, la Decisión Scania (que la STJUE de 1 de febrero de 2024, asunto C-251/22 ha confirmado) por el índice de su detalle.

Nos referimos en concreto a la Decisión de la Comisión Europea de 27/9/17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania (Scania AB (publ), Scania CV AB (publ) y Scania Deutschland GmbH) en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020- en la que se sanciona a estos fabricantes separadamente del caso de Volvo. Y es una Decisión relevante y de oportuna cita porque sanciona a un fabricante partícipe del mismo cártel que el que se sanciona en la Decisión de 2016, donde es partícipe MAN que tiene su origen en la posición adoptada en su día por Scania pues mientras que los sancionados en primer lugar se aquietaron al pliego de cargos de la Comisión, dando lugar a la Decisión de julio de 2016, Scania se opuso a dicha acusación, habiendo dado lugar a esta nueva Decisión que es idéntica en su contenido a la primera pero que se acompaña de una versión provisional no confidencial de la decisión -solo en versión inglesa- mucho más descriptiva y que pone de relieve que la colusión tuvo lugar a través de intercambios de información sobre los aspectos ya descritos que, dice la Comisión, eliminaba la incertidumbre en el mercado.

Información sobre los precios y sus subidas y el lanzamiento de los modelos requeridos por la legislación europea en materia de control de emisiones (y su coste adicional) que a la postre implica una coordinación anticompetitiva en el mercado en perjuicio de los adquirentes finales de los vehículos, siendo relevante señalar que la Comisión rechaza las alegaciones de Scania de que se tratase de meros intercambios de información eficientes y que fueran inocuos para la competencia, afirmaciones relevantes en el caso que nos ocupa porque, insistimos, se trata del mismo cártel y de la misma conducta por la que es sancionado MAN que sí se aquietó a la acusación de la Comisión para beneficiarse en la sanción.

Hubo por tanto en la conducta de la demandada una actuación no solo anticompetitiva sino claramente perjudicial para la competencia y desde tal afirmación, sostener que hubo daño para los adquirentes de ese mercado deviene, desde nuestro punto de vista, consustancial a dicha conducta si tenemos en cuenta que hubo acuerdos de incrementos de precios brutos.

Se trata a la postre de una presunción de hecho que se recuerza con el examen de la Decisión Scania donde se pone de relieve el proceso colusivo de subidas de precios.

Por tanto, si los fabricantes sancionados, MAN incluída, vendían a precios excesivos que se incrementaban año tras año, es fácil inferir que los consumidores finales de tales productos han sufrido un perjuicio por la parte del precio pagado por la adquisición de esos productos por encima del precio competitivo. Y buena prueba de la razonabilidad de tal presunción son los contenidos y estudios que fundamentan la Guía de cuantificación de daños de la Comisión como seguidamente veremos.

En efecto, en dicho documento la Comisión tras afirmar -punto 127- que ejemplos típicos de infracciones que originan incrementos de precios son los cárteles de precios, acude en la justificación de tal afirmación a dos argumentos, a saber, primero, a un razonamiento subjetivo basado en la relación existente entre la entidad del riesgo asumido con la infracción y la finalidad del mismo ("expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por consiguiente, en sus clientes"-punto 140-) y, segundo, a un razonamiento objetivado en un estudio empírico encargado por la Comisión sobre la existencia de efectos de coste excesivo y de su magnitud que concluye que "en el 93% de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos"-puntos 141 y 142-, siendo coste excesivo medio observado en estos cárteles de aproximadamente un 20% -punto 143-, añadiendo que "las conclusiones de este estudio concuerdan con las de otros estudios empíricos disponibles, en concreto en cuanto a que a) la gran mayoría de los cárteles dan lugar de hecho a costes excesivos, y b) la discrepancia en los costes excesivos observados es considerable"-punto 144-.

La recurrente, bajo la crítica a lo resuelto sobre la relación causal entre la conducta de MAN y el perjuicio que dicen haber padecido la demandante, aporta diversas razones por las que entiende que no hay daño derivado de aquella conducta ni, en todo caso, razones para presumirlo.

Alude en primer lugar a que no hay evidencia sobre la realidad del incremento de precios y sobre ella, que se repercuten en los clientes finales, siendo así que de su informe no se desprende tal evidencia ni por tanto que haya una relación directa entre los precios brutos y los netos.

Pero, desde nuestro punto de vista tales argumentos no desvirtúan la realidad del daño desde el momento en que resulta constatado, como hemos ya dicho, que estamos ante un cártel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolístico del mercado de camiones tal cual se desprende del dato dado en el punto 22 de la Decisión privisional no confidencial de Scania que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90%.

Precisamente, tomando en cuenta tales circunstancias, dice el Tribunal Supremo -Sentencia 940/2023 ut supra-que

"ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la prop ia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las má ximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts . 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure , por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicia l, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar l a inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la v aloración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.".

En este marco, en el que se toma en consideración como elemento principal la propia extensión temporal y ámbito geográfico del mercado afectado por el cártel, es sencillo comprender que sí es dable afirmar que los acuerdos sobre precios brutos se tradujeran luego en un sobrecoste al destinatario, tanto más cuando también hubo pactos sobre precios netos.

Pero es más. A ello se refiere la Comisión en la Decisión transaccional (según traducción de este Tribunal) donde tras señalar -punto 47- que "al intercambiar precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinados con otra información recopilada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios pudieron calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores, dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado a su disposición",dice en su punto 51 lo siguiente:

"Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios participaron en reuniones en las que participaron altos directivos de todas las sedes 17 (véase, por ejemplo, (52)). En estas reuniones, que se realizaron varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos también acordaron sus respectivos incrementos de precios brutos. Antes de la introducción de listas de precios aplicables a nivel paneuropeo (EEE) (ver arriba en (28)), los participantes discutieron los aumentos de precios brutos, especificando la aplicación en todo el EEE, dividido por los principales mercados. Durante reuniones bilaterales adicionales en 1997 y 1998, además de las discusiones detalladas periódicas sobre futuros aumentos de los precios brutos, los destinatarios pertinentes intercambiaron información sobre la armonización de las listas de precios brutos para el EEE. Ocasionalmente, los participantes, incluidos los representantes de la Sede de todos los Destinatarios, también discutieron los precios netos para algunos países. También acordaron el momento de la introducción y el cargo adicional que se aplicará a la tecnología de emisiones que cumpla con los estándares de emisiones EURO. Además de los acuerdos sobre los niveles de los aumentos de precios, los participantes se informaron periódicamente entre sí de los aumentos de precios brutos previstos.".

Por otro lado, no podemos dejar de traer a colación tampoco aquí que en la Decisión Scania se explica con más detalle el iter existente de los precios brutos de lista fijados por el fabricante hasta el que se paga por el adquirente final.

Explica que los precios brutos de lista los fijaba la central de cada fabricante señalando que aunque los precios netos de filial nacional de distribución variaban por país tras los descuentos otorgados por el fabricante, que no son los mismos en cada caso, éstos eran decididos por la central, siendo el precio bruto de la filial nacional de distribución el resultado de añadir el margen al precio neto de filial nacional. Los precios netos del concesionario local (minorista) pagados por los concesionarios a la filial nacional, eran el resultado de aplicar los descuentos al precio bruto de filial nacional. E indica finalmente que el precio de venta al comprador final era el precio neto del concesionario menos los descuentos y promociones y más los márgenes y otros costes. Y aunque este último estaba sujeto a la negociación con cada cliente, que puede verse afectada por infinidad de factores, lo que se afirma por la Comisión que los descuentos al comprador final podían ser mínimos (punto 48 in finede la Decisión Scania).

Es evidente, por tanto, que las operaciones sobre los precios brutos, sin perjuicio de los descuentos y márgenes que los concesionarios pudieran tener en el marco de capacidad de negociación, conllevaban por efecto de los acuerdos infractores que la negociación tuviera lugar sobre márgenes que partían de un precio más elevado que los que precedían al acuerdo, pues en absoluto es lógico presumir que un incremento en el precio bruto no tiene un fin reflejo en el precio neto a salvo pérdidas del concesionario lo que, desde luego, no podemos aceptar por contrariar la normalidad del mercado.

Creemos además que a tal conclusión abunda la reciente STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-882/19 cuando atribuye legitimación pasiva respecto de la acción de daños y perjuicios por las conductas del art. 101 TFUE imputadas en la Decisión Camiones con fundamento en el concepto de entidades jurídicas distintas -filiales- que conforman una sola unidad económica, acercando el concepto de globalidad económica empresarial en la consecución de objetivos como la obtención de beneficios a la corresponsabilidad de conductas anticompetitivas origen de tal objetivo.

Partiendo por tanto de que la conducta colusoria de MAN implicó por la naturaleza de los hechos que la conforman un daño consistente en la causación de un sobrecoste a los adquirentes de los camiones en el periodo de la infracción, no podemos menos que tener por probado el daño, entendido como sobrecoste, sin que sea preciso un pronunciamiento explícito sobre la causalidad pues ésta queda configurada por la naturaleza del proceso de inferencia del daño ya explicitado.

Y habiéndolo así, efectuamos una interpretación que, como hemos señalado, ha sido aceptada por el Tribunal Supremo al tratar, precisamente, es tema.

Examinaremos seguidamente el cuestionamiento sobre la cuantificación de los daños -ámbito al que en esencia se ciñe la parte actora en su recurso de apelación-, comenzando por el alcance y valor de los informes periciales presentados por la actora y la demandada.

Importe de los daños. Crítica al uso de la facultad judicial de estimación del daño.

TERCERO.-Plantea MAN en su recurso (motivo segundo) que la Sentencia de instancia ha considerado justificado estimar el importe del supuesto perjuicio a pesar de haber declarado que el Informe Pericial de la parte actora no había planteado una cuantificación precisa, siendo así que la aplicación de la facultad judicial de estimación está prohibida en este procedimiento, como consecuencia de la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017.

Afirma que la interpretación conjunta de los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Primera lleva a considerar que el legislador español, cuando transpuso el artículo 17.1 de la Directiva, quiso que la norma nacional de transposición no fuera aplicable en relación con aquellos hechos anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017, de manera tal que si un procedimiento tenía su origen en hechos anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017, la facultad judicial de estimación no podía ser utilizada para enjuiciar el mismo. Sin embargo, dice el apelante, en este caso, la Sentencia ha aplicado la facultad judicial de estimación de forma retroactiva, dado que los hechos de los que trae causa el procedimiento son anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2017 y al actuar de esta forma, la Sentencia ha infringido la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, del Real Decreto-Ley 9/2017 y la jurisprudencia pues las consideraciones que realizó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks, precisamente confirman que la facultad judicial de estimación no puede ser utilizada para enjuiciar acciones basadas en la Decisión de 19 de julio de 2016.

Y añade en su motivo tercero, en relación a esa cuestión, que la Sentencia ha aplicado la facultad judicial de estimación a pesar de que no hay especial dificitultad probatoria pues la falta de cuantificación precisa ha sido debida a decisiones conscientes y deliberadas de los peritos de la atora, trayendo a colación la STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que dice que no es de aplicación el criterio de la estimación judicial cuando la falta de cuantificación sea debida a la inactividad probatoria de la actora pues el informe pericial ESI ha realizado modificaciones respecto de precios reales deimportaciones de camiones que constan en las bases de datos del ICEX sin que hayan sido explicadas

Posición del Tribunal.

Ya nos hemos pronunciado en un fundamento previo, relativo a la presunción del daño, causalidad y aplicación de la regla ex re ipsa,sobre la cuestión que aquí se plantea que, en esencia, es la crítica al uso de la facultad judicial de estimación del daño.

En efecto, hemos dicho que cabe acudir a dicha facultad, sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su transunto art 76.3 LCD, a partir de la apreciación de una presunción del daño tomando en consideración que la infracción objeto de sanción y el fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda, con aplicación de la doctrina ex re ipsaque informa el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-, todo lo cual supone, de un lado, presumir el daño en las circunstancias ya expresadas y, segundo, cuantificarlo cuando, afirmando que existe daño, no se aporta una prueba suficiente por sí misma por las partes para asumir el importe propuesto. Además, hemos reseñado la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo al respecto, y ello nos remitimos.

Este proceder parece no contraría la doctrina de la STJUE asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks, que establece que aunque la presunción de daños y perjuicios prevista por la Directiva -art 17.2- no es aplicable porque es norma sustantiva y por tanto irretroactiva, no da el mismo tratamiento a lo dispuesto en el art. 17.1 de manera tal que los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión que deben debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de efectividad y equivalencia que se traduce en que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio ha de efectuarse de manera tal que no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicios.

Sobre esta cuestión, debemos traer a colación la reciente STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que viene a interpretar las condiciones que justifican la aplicabilidad del criterio de estimación judicial del daño prevista en el art. 17.2 de la Directiva.

El Tribunal de Justicia parte para alcanzar sus conclusiones de una consideración clave, a saber, que la para aplicar la estimación judicial del daño no basta con la mera complejidad del cálculo del daño sino que es preciso que "acreditada la existencia de ese perjuicio...sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo"(apart. 53).

Y concreta al respecto que ni la asimetría de información -apartado 54- ni la mera existencia de esas incertidumbres "corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva"(apartado 52 in fine).

Es por ello que concluye que para que pueda el Juez valerse de la institución de la estimación judicial es preciso (1) que se haya acreditado el daño, (2) que la actividad probatoria desempeñada por el perjudicado haya sido efectiva porque haya utilizado todos los medios a su alcance ya que, de lo contrario "no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción"- apartado 57- y, (3) que ello no obstante, exista dificultad de cuantificación porque "sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para intepretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel"-apart 53-.

Adviértase además que el Tribunal Supremo - STS 940/2023- recuerda que

"la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.".

Por otro lado, el análisis que hace MAN pone de relieve la dificultad extrema de cuantificar el daño sea a través de uno u otro método, al ser múltiples las variables que están sometidas, además, al conocimiento de hechos extraordinariamente complejos, cuando no de muy difícil acceso, que, en muchas ocasiones, son puramente estadísticos o son los propios del demandado, con lo que ello implica de falta de absoluta certeza.

Afirmar por tanto que no hay causa objetiva para acudir a la facultad judicial de estimación del daño cuando, en base a las propias críticas de las contrapartes, un informe pericial de naturaleza esencialmente técnica es fácilmente cuestionable, resulta claramente contradictorio ya que son precisamente las alegaciones de las partes en sus críticas a los informes periciales los que ponen de relieve lo "excesivamente difícil" que resulta cuantificar con precisión los daños y perjuicios.

No podemos dejar de señalar al respecto lo dicho por el Tribunal Supremo en su doctrina actual, de la que básicamente hemos tomado a título de ejemplo, la STS 940/2023.

Dice el Tribunal Supremo sobre el tema de la estimación judicial, instrumento que valida como facultad para "superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo",que partiendo de la existencia del daño

"Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio.".

A tales circunstancias se refiere al afirmar que

"las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características de l cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más l a obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas"

Tan es así - lo pone de relieve la actora en su recurso- que en la propia Guía Práctica de la Comisión se reconoce que no hay método perfecto para cuantificar daños y perjuicios derivados de ilícitos competenciales, (apartados 16 y 17), diciendo al respecto que "es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TRJUE. Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar...en la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca",añadiendo que "Por estas razones, la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ).".

Y concluye:

"Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacion ales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE. Como afirmó la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C435/18 , Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069 ):

«21 [...] el artículo 101 TFUE , apartado 1, tiene efecto directo en las r elaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar (sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, CS 453/99, EU:C:2001:465 , apartado 23, y de 14 de marzo de 2019, kanska Industrial Solutions y otros, C 724/17, EU:C:2019:204, apartado 24 y jurisprudencia citada

»22 La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia (sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan , C-- 453/99, EU:C:2001:465 , apartado 26, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C 724/17, EU:C:2019:204, apartado 25 y jurisprudencia citada). [...]

»24 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia e fectiva en la Unión Europea ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12 , EU:C:2014:1317, apartado 23 y jurisprudencia citada)» [...]

»26 Por ello, la normativa de los Estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido p or el artículo 101 TFUE , que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectiv idad del Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia ha declarado, como se recordó en el apartado 23 de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en est e sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C557/12 , EU:C:2014:1317, apartado 32 y jurisprudencia citada)».

Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relat ivas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:

«25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014 , Kone y otros, Capartado 26 y ju risprudencia citada). [...]

»27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y compradores del m ercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento».

Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una «protección eficaz contra las consecuencia s perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia» resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de novie mbre de 2022 (asunto C163/21 , Paccar, ECLI:EU:C:2022:863), «no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal (p.56). 19., C882/19 , ECLI:EU:C:2021:800, apartado 36)»

El hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrent es en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.".

Todos estos argumentos se han confirmado, por lo demás, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos venido referenciado, dada en sus ocho Sentencias de 14 de marzo de 2024, donde se reitera que:

"Sin necesidad de aplicar la doctrina ex re ipsa , puede concluirse razonablemente que ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los adquirentes de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

9.- Como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los adquirentes de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Se hace necesario cuantificar ese daño."

El motivo queda por tanto desestimado.

Cuantificación del daño. Crítica de la prueba pericial. Valoración.

CUARTO.-La entidad demandada no solo dedica un amplio dispositivo argumental a la valoración y crítica del informe pericial de la parte actora, crítica que concreta en los siguientes aspectos son que afirma que el informe pericial propio -Compass Lexecon- en su Parte II, plantea una alternativa mejor fundada que la del informe pericial de la actora, no hayando evidencia de que la conducta provocara un increment estadísticamente significativo de los precios e venta, argumentación que ha sido rechazada por la Sentencia de instancia de manera irrazonable e ilógica, vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Posición del Tribunal.

Plantean los peritos de Compass Lexecon una ratio econométrica, y por tanto, estadística, basada en una muestra de 20.046 camiones vendidos por MAN a los distribuidores entre 2002-2019 y realizada mediante un método comparativo entre los precios de venta a los distribuidores con los precios de venta a distribuidores en el periodo posterior a la infracción a través del cual concluyen que el incremento del 1,12% en relación con el precio de venta que los mismos habrían presentado en ausencia de la conducta anticompetitiva.

Pues bien, rechazamos ese análisis porque el problema que plantea la econometría aplicada es de calidad de la información estadística, pues del estudio aportado demuestra que tiene que basarse en la estadística, generar porcentajes y dar resultados que no son sino predicciones, valiéndose además de hipótesis de trabajo para cubrir aquellos aspectos que no alcanza el modelo econométrico.

Por lo demás, no solo se hace una lectura interesada y sesgada de la Decisión, que no es precisamente un dato que refuerce la credibilidad del dictamen, sino que primero, los datos en que se basa son procedentes de la misma demandada lo que implica, de una parte, que no han sido contrastados sin que baste con decir que están a disposición de la contraparte los datos en los anexos, y de otra, que las variables manejadas en algunos casos pueden tener un grado de subjetividad en la determinación de los componentes que las conforman, sin que ello haya podido ser contradicho, riesgo de sesgo en su elección y análisis que apunta la STS 947/2023, de 14 de junio . Por otro lado, el informe se elabora usando datos que no abarcan todo el período de vigencia del cártel (1997-2011), sin explicación convincente y, tercero, hay una incertidumbre inherente que apunta la Guía respecto del método diacrónico en relación con la finalización del período de la infracción, a la que también se refiere la STS 947/2023, de 14 de junio .

Al adolecer de las mismas carencias (cuando se reconoce que el modelo de referencia considera una muestra de camiones vendidos por MAN a sus distribuidores independientes (no a usurarios finales) en España en el período 2002-2019), nos reiteramos en estas consideraciones a la vista de la STS 375/2024, de 14 de marzo y STS 1044/2024, de 22 de julio, que aprecia parecidos déficits en un dictamen pericial del mismo equipo pericial presentado por MAN en este mismo cartel.

En concreto, la segunda de ellas dice

"El informe parte de una lectura distorsionada del contenido de la Decisión y consiguientemente de una premisa equivocada, que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información sobre precios brutos, lo que le resta credibilidad.

El análisis se lleva a cabo a partir de datos cuya fuente es el entorno de la demandada y que no han sido contrastados, con el consiguiente riesgo de sesgo confirmatorio en su elección y análisis (para confirmar la premisa de la insignificancia del sobreprecio). Así, por ejemplo, se utiliza una variable, los costes de producción, que podría estar afectada por la propia infracción. Se utilizan precios netos de venta del fabricante al concesionario o distribuidor independiente. Y los datos no cubren todo el periodo infractor pues prescinde injustificadamente de los primeros años del cártel.

Además, la complejidad del mercado y la gran dispersión de descuentos practicados no impiden que el intercambio de información conlleve un aumento de precios.

Y, por otra parte, concurre la incertidumbre sobre la aplicación del método diacrónico al periodo posterior a la finalización del período de infracción.".

En suma, no podemos aceptar el planteamiento que formula en su informe la demandada que trae como antecedente ideológico, la negación de que el cártel produzca daños necesariamente y la consideración de un modelo de mercado capaz de absorber, vía descuentos, los posibles incrementos de precios.

Confirma esta crítica el Tribunal Supremo en la STS ut supra al afirmar lo siguiente:

"A ello debe unirse que el informe pericial aportado por la demandada no desvirtúa la conclusión de que el cártel produjo daños ni tampoco acredita un sobreprecio inferior. Parte de la base incorrecta de que la conducta ilícita consistió en un intercambio de información sobre precios brutos. Y que la repercusión del incremento de precios brutos no tenga necesariamente un reflejo directamente proporcional en los precios netos no quita que, como se justificó en las citadas sentencias de junio y octubre de 2023, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, los posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado. Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el "efecto marea": es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los adquirentes de camiones. No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los adquirentes finales.".

El motivo queda por ello desestimado.

Costas de la instancia

QUINTO.-Concluye su recurso de apelación la demandada con una crítica a la imposición de las costas en primera instancia afirmando que no procede dado que la Sentencia estima parcialmente la demanda pues condena a pagar el 5% del sobreprecio tras rechazar la cuantificación del sobrecoste sin que por lo demás, la no imposición de costas suponga, conforme a la jurisprudencia que cita del TJUE, una contradicción con el principio de efectividad y el art. 101 TFUE y la Directiva de 2014/04.

Posición del Tribunal.

Olvida en su argumentación el apelante que la demanda planteaba una alternativa subsidiaria al importe resultante del informe pericial que era, precisamente, la indemnización en el importe que ha fijado la Sentencia de instancia de conformidad, por cierto, con el criterio general adoptado por el Tribunal Supremo.

En efecto, a doctrina jurisprudencial ha concluido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, por tanto, procede imponer las costas a la contraparte.

Esta doctrina ha sido recogida en efecto por el Tribunal Supremo, entre otras, por sentencia de 14 de septiembre de 2007, que con cita a su vez de las sentencias también de la Sala Primera de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, señalando que "cuando se contiene en el «petitum» de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria».".En el mismo sentido, véase la STS de 12 de enero de 2012.

Por tanto, no hay razón alguna para eludir el crédito por costas, sin que nos pronunciemos sobre la atribución de temeridad imputada a Man dado que no se impugna tal apreciación en el recurso de apelación.

Costas apelación

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación deducido por MAN lleva consigo la imposición de las costas a dicha parte - artículo 398.2 LEC-.

Reintegro del depósito para recurrir.

SÉPTIMO.-Se acuerda la pérdida del depósito constituido por MAN según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.