Sentencia Civil 39/2026 Audiencia Provincial Civil nº 8 de Alicante, Rec. 55/2026 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO.-El día 23 de julio de 2015 la CNMC dictó resolución sancionatoria declarando la infracción de los artículos 101TFUE y 1 LDC por el "cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing"que afectaba a la distribución de automóviles de 32 marcas (AUDI, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, JEEP, DACIA, DODGE, CITROËN, FIAT, LANCIA, ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, LEXUS, KIA, MAZDA, MERCEDES, MINI, MITSUBISHI, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SAAB, SEAT, SKODA, SMART, TOYOTA, VOLKSWAGEN y VOLVO) y que se materializaba en intercambios de información de veinte filiales españolas de fabricantes de automóviles y del fabricante SEAT (y la asistencia de dos consultoras) identificando que el intercambio de información comercialmente sensible entre ellas se produjo en tres círculos diferenciados en función del tipo de información, con distinta duración para las diferentes marcas y sin que todas ellas participaran todos ellos.

Dicha resolución señaló que las conductas sancionadas por la CNMC se referían -véase página 15- al "mercado de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas",e indicaba en su página 83 que la infracción consistía en un "intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013. La información intercambiada entre las empresas incoadas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su Red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales.".Información que incluía, añade en sus páginas 26 y 27, "gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes".

También explicitaba -páginas 47 y 48- que la información intercambiada se refería a elementos de la estrategia competitiva de las empresas en relación con la distribución mayorista de automóviles y actividades de posventa, consistiendo en información que no era pública y que era sensible para la competencia, pudiendo influenciar las futuras estrategias comerciales de los competidores.

Y concluía -página 49- que "las marcas participantes conocieran las principales cifras y resultados económicos obtenidos por sus directos competidores con un elevado nivel de desagregación, relativos a los mercados de venta (nuevos y usados) y postventa (taller y venta de recambios), los beneficios por departamentos en importes totales y en porcentaje, las cifras de gastos (en porcentaje y en total), así como BAI (en porcentaje y en total) y los márgenes comerciales de la red de concesionarios de las marcas participantes en el intercambio",intercambio de información que "condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado".

Y partiendo -paginas 92 y 93- del contexto del mercado, la implicación de empresas que controlaban una cuota 91% del mercado, junto con las características y el contenido del intercambio de información, llevaron a la CNMC a concluir que como consecuencia se redujo la incertidumbre estratégica en el mercado, facilitando la colusión y reduciendo su independencia de comportamiento en el mercado y disminuyendo los incentivos para competir de las empresas partícipes en el mismo.

En base a este contexto, se formula demanda por acción por daños y perjuicios contra HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U.

En concreto, quien formula demanda es D. Luis Pablo, ejercitando una acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios derivados de práctica restrictiva de la competencia al considerar que como consecuencia de la misma se ha producido un sobreprecio en la compra hecha el día 30 de enero de 2012, de un vehículo marca Hyundai Santafe 2.2 VGT GLS con placas de matrícula NUM000 en el concesionario Leuka Car S.L. que la demandada sita en Alicante por el precio global (IVA, matriculación y transporte incluidos) de 27.972,49 €.

La indemnización que de manera principal, con peticiones subsidiarias del 10%, por daños y perjuicios que formula la demandante es del 16,54 % sobre el precio base del vehículo (descontados transportes, garantía, gastos de matriculación) de 26.897,49 €, lo que supone un perjuicio de 4.447,80 euros, reclamando alternativamente el 10% del precio indicado (2.689,74 euros)

La mercantil demandada comercializa los vehículos automóviles de la marca Hyundai y está sancionada en la resolución CNMC descrita por haber participado en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde 2004 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

La decisión sancionadora adquirió firmeza respecto de la demandada Hyundai Motor España S.L.U. el día 17 de mayo de 2021 al dictarse por la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sentencia número 689/2021 desestimatoria del recurso deducido por Hyundai frente a la precedente sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el recurso número 570/2015 que ratificaba la resolución de la CNMC.

El Tribunal Supremo, al confirmar aquella resolución señaló que "(...)los elementos obrantes en autos ponen de manifiesto que la información compartida consiste en gran parte en elemento que afectan de forma relevante a los precios y a su estructura y sustentan la calificación de restricción por objeto como razona la CNMC. Esta considera la información comunicada por las empresas como estratégica en cuanto consiste en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos e importes de beneficios antes de impuestos respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa), contiene elementos actuales que se transmitían una vez obtenidos y en fin, se proporcionaba con carácter periódico y secreto, siendo, sin duda información comercial sensible para la competencia.".

La acción deducida es, por tanto, una acción consecutiva a la Resolución de 23 de julio de 2015, dictada en el expediente S/0482/13 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que quedó confirmada respecto de la demandada Hyundai Motor España S.L.U. el día 17 de mayo de 2021 al dictarse Sentencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Se trata por tanto de una acción consecutiva o follow-onque se beneficia, como dice la STS de 17 de mayo de 2015 (véase también en este sentido las STS de 5 de mayo de 2016 y la de 14 de septiembre de 2021), del efecto vinculante del pronunciamiento firme de la CNMC lo que se ha producido, en el caso de Hyundai, por la STS 689/21, de 17 de mayo ya citada.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda y fijado el importe indemnizatorio aplicando una tasa del 5% sobre el precio de adquisición.

Precisamente por ello formula recurso de apelación la parte demandada formulando un doble planteamiento, en primer término, sobre la construcción de la acción deducida, afirmando que no se acredita el daño ni tanto menos la relación causal con la conducta imputada a la demandada y, en segundo, cuestiona la valoración dada al informe pericial de la demandada emitido por Compass Lexecon.

Analizaremos en ese orden, el recurso que se formula.

TERCERO.-Alega la recurrente en su primer motivo del recuso que no están probado los requisitos propios de la acción indemnizatoria deducida en la demanda.

Afirma al respecto que ni de la Resolución de la CNMC, ni de la doctrina ex re ipsa ni de la Directiva de Daños se suple la inactividad probatoria del actor para acreditar los presupuestos de su acción, habiendo sustentado su decisión el Tribunal de instancia en la doctrina dada por el TS en relación al cártel de los camiones afirmando que de la infracción sancionada por la CNMC se generó sobreprecio a los compradores cuando, dice el apelante, esa resolución sancionó una infracción por objeto sin pronunciarse sobre sus concretos efectos en el mercado. Y, añade, la doctrina del TS sobre el cártel de los camiones no puede ser extendida al caso ya que aquella estaba dada en consideración a las particulares especialidades del caso y a la dificultad de probar el daño siendo así que en el caso de los coches, las circunstancias son distintas pues se sancionó el intercambio de información, la duración no fue superior a los ocho años y el ámbito territorial es solo España, no siendo por lo demás de aplicación la Directiva sino el art. 1902 CC.

Que no solo no hay similitud o analogía sino que la doctrina ex re ipsa no es tampoco de aplicación porque no hay elementos que permitan presumir el daño ni su relación causal.

Que la demandante no ha probado ni el daño ni su nexo causal, habiéndose valido solo de un informe pericial, basado en el método de diferencia en diferencia teniendo en cuenta las marcas cartelizadas y las no cartelizadas. Pero el informe no describe ni analiza ningún mecanismo de causalidad a través del cual la infracción de los fabricantes de coches hubieran podido causar sobreprecio en el mercado de los vehículos nuevos, limitándose el informe a resumir algunos de los resultados del informe Quantifying Antitrust Damages de 2009, elaborado por Oxera a instancias de la Comisión Europea, informe que cuantifica el sobrecoste con la metodología de diferencias en las diferencias comparando la evolución de la diferencia entre precios de las marcas participantes y no participantes durante la infracción, con la evolución de la diferencia entre precios fuera de la infracción, metodología que no ofrece, sin embargo, una cuantificación razonable, limitándose a concluir que la conducta incrementó precios en un mínimo del 8,57% y un máximo del 17,98%, atribuyéndose a Hyundai un 16,54% en base a los datos del BOE.

Que en todo caso, del precio sobre el que la Sentencia ha aplicado el 5% se han de eliminar conceptos que aparecen en la factura aportada por el actor, en particular las cuantías por matriculación y preentrega, 2.093,37 y 544 euros.

Concluye el motivo señalando el recurrente que la intervención del concesionario habría roto la relación causal pues los vehículos Hyundai son vendidos en España a través de una red de concesionarios independientes que fijan libremente los precios de venta al consumidor final como se recoje en la resolución de CNMC.

En consecuencia, corresponden al demandante probar que el intercambio de información por parte de Hyundai y el resto de las empresas influyó en el precio de compra pagado por los concesionarios y que ello se reflejó luego en el precio fijado por éstos para el cliente final, prueba que no se ha producido ni valorado en la sentencia.

Por todo lo expuesto entiende que la acción de la actora no puede prosperar.

Posición del Tribunal.

Lo que evidencia la resolución de la CNMC es que las principales empresas fabricantes de coches, fueron partícipes durante varios años de una conducta de intercambio de información secreta (confidencial) y estratégica sobre precios y condiciones comerciales no propia de un mercado normalizado, capaz sin duda de condicionar los precios que se irían aplicando en las diversas etapas de comercialización de los coches.

En efecto, como dice la resolución CNMC, los miembros del cártel en el Club de Marcas, en la que estaba General Motors, intercambiaban información confidencial (secreta) bajo el criterio quid pro quo,recibiendo la información a cambio de aportar la propia, comprendiendo desde la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios por venta de automóviles a márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos-pag 27-, organización, políticas y estrategias comerciales, compañas de márketing al cliente final, programas de fidelización de clientes y cifras de ventas por modelo de automóvil.

Por tanto, y aunque tiene razón Hyundai cuando afirma que probar el daño constituye una exigencia procesal que impetra a la parte afectada por una conducta ilícita, de modo tal que es sobre él en quien recae la carga de probar los daños cuya reparación exige - art 217-2 LEC-, lo que no podemos desconocer es que la naturaleza de la conducta infractora puede implicar que la lesión tenga carácter dañoso, es decir, que se produzca ex re ipsaen palabras del Tribunal Supremo o, lo que es lo mismo, que se trate de una situación fáctica cuya consecuencia sea derivación de la propia situación, que "hable la cosa misma" (ex re ipsa),lo que implicaría que no habría falta prueba cuando la realidad actúa incontestablemente por ella ( STS de 17 de julio de 2008).

Si aplicamos esta doctrina al supuesto que nos ocupa podemos concluir, sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su trasunto art 76.3 LCD relativos a la presunción de causación de daños "salvo prueba en contrario",que el daño se puede presumir a partir de la infracción objeto de sanción y fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda y ello en tanto que la facultad deductiva que se desprende de la doctrina ex re ipsainforma el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC al margen de los principios de la Directiva y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta, primero, que está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación le sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-,aspecto reiterado en la STJUE 267/20, de 22 de junio cuando interpreta el art. 17.1 de la Directiva recordando que los Estados miembros deben velar para que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicio.

En este sentido la jurisprudencia ( STS 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio y 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio entre otras) ya ha tenido la oportunidad de señalar con ocasión del cártel de camiones (aplicable al caso del cártel de coches) que en los casos en los que todavía no proceda aplicar, por razones de vigencia temporal, la presunción legal que deviene de la transposición de la Directiva 2014/104, sí cabe, al menos, acudir a la presunción judicial de la existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, que formaba parte del Derecho interno español, de manera tal que se pueden aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Por tanto, no es la aplicación de una norma no aplicable al caso la que nos puede dar la respuesta, sino el examen las circunstancias propias de la infracción del caso en particular las que justifican aproximarse o no a esta regla excepcional en tanto sea factible o no inferir el daño de la incidencia que, atendidas las circunstancias del caso, tiene la infracción sobre la esfera patrimonial del demandante.

En el caso que nos ocupa -y de ahí la clara discrepancia con la demandada recurrente- hay elementos suficientes para llegar a aquella inferencia.

No podemos olvidar al respecto que en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE se afirma que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas, lo que nos permite deducir que el simple hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.

En el cártel de coches estamos ante una operativa anticoncurrencial que se caracteriza, primero, porque ha tenido una duración significativa, pudiendo así calificarse aquella que supera los siete años, segundo, porque su extensión espacial y de contenidos es sin duda amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa, tercero, porque el grado de expansión del mismo fue tan relevante que llegó a afectar al 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas, cuarto, porque los partícipes adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia cártel por temor a ser sancionados y, quinto, porque su objeto era trascendente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios. No creemos equivocarnos si afirmamos que en tales condiciones el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

Es cierto que la resolución de la CNMC es por objeto y no por efectos. Pero ello, no obstante, la operativa es la descrita y, por tanto, la que permitía a los cartelistas conocer de los competidores el precio con el que podían fijar para sus productos o servicios sin necesidad para adaptarse de una estrategia comercial propia sino en base a unas comunicaciones pactadas que en tanto suprimían la incertidumbre sobre el comportamiento de los competidores eran anticoncurrenciales y así fueron sancionadas.

Es más, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.".

CUARTO.-Argumenta Hyundai que, en todo caso, aunque se apreciara daño, la conducta sancionada en la resolución CNMC se produce en un mercado mayorista, el de fabricantes que distribuyen a concesionarios que es distinto al que acude el demandante, usuario final que adquiere el vehículo de un concesionario que es quien fija el precio con libertad.

El Tribunal no comparte este argumento.

Es cierto que la conducta sancionada es la descrita. Pero también lo es que la información entre cartelistas incluía, como hemos ya visto, la información sobre precios con el cliente final, lo que es claramente indicativo que la información estratégica pactada lo era para fijar no solo precios de venta al concesionario sino también en cuanto éste influyera en la venta al cliente final y de ahí que se recabara como parte de la información pactada también los márgenes comerciales de los concesionarios "con influencia en el precio final de venta fijado por éstos".

Creemos que ello evidencia que la información sobre precios de venta a concesionarios era relevante complementada con la información sobre los márgenes comerciales de que disponían pues ello se trasladaba fácilmente al precio de venta al cliente final, de manera tal que con la información descrita se condicionaba este último en tanto permitía a los cartelistas adoptar la estrategia comercial oportuna para garantizar la competitividad negativa frente al cliente final. Además, es fácil suponer que las operativas comerciales afectantes a los precios con los concesionarios acabarían siendo repercutidas en el precio final o del adquirente último del vehículo.

Por eso podemos entender que el cártel pudo perjudicar no solo a los concesionarios, sino que también a los compradores de vehículos y a los usuarios de los servicios de posventa y reparación.

Este criterio lo encontramos además en la jurisprudencia - STS nº 923/2023, de 12 de junio y 947/2023, de 14 de junio- donde se ha acuñado el término "efecto marea"para explicar que no es razonable presuponer que los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) hubieran absorbido en sus márgenes comerciales durante la duración del cártel los aumentos de precios provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

QUINTO.-Plantea seguidamente Hyundai en su recurso (motivo segundo) partiendo de la consideración contenida en su motivo primero de que el informe del demandante es insuficiente desde un punto de vista probatorio para permitir el remedio de la estimación judicial del daño, que en todo caso, lo que procedería sería fijar el daño de conformidad con el informe Compass Lexecon en tanto contiene una estimación alternativa y mejor fundada que el informe del actor, que describe detalladamente en el desarrollo del motivo de apelación.

Posición del Tribunal.

Sobre la realidad del daño ya nos hemos pronunciado y a los fundamentos hechos sobre esa cuestión nos remitimos. Por lo demás, critica Hyundai el uso de la función judicial de estimación del daño que afirma, no procede ante la falta de suficiencia probatoria del demandante, pero añade que, de considerarse suficiente, tampoco procedería acudir a dicha facultad judicial al haber presentado un informe que constituye la alternativa mejor fundada al informe del demandante y que, por tanto, de proceder fijar daño debería hacerse de conformidad con el informe Compass presentado por Hyundai.

Parece evidente, a la vista de esta argumentación, que antes de examinar si resulta procedente que por el Tribunal se acuda a la facultad judicial de fijación del daño por resultar inasumibles los informes aportados por ambos litigantes, examinemos ambos informes para luego valorar si, a la vista de nuestras conclusiones, resulta o no procedente hacer uso de aquella facultad.

Pues bien, es cierto que la acción de indemnización requiere para su éxito la acreditación del daño y su importe, correspondiendo en principio a quien reclama - art 217.1 LEC- la constatación de tales presupuestos y dado que la prueba del daño ha quedado manifestada en los términos resultantes de los criterios antes expuestos, resta ahora solo por cuantificar el mismo.

Cada parte lo pretende con el informe que aporta. El demandado niega además tan siquiera el informe pericial de la actora sea hábil, suficiente, para tener por desplegada una actividad probatoria mínima y que, en todo caso, es el suyo el que sí formula una propuesta justificada lo que eliminaría en cualquiera de las dos hipótesis, la aplicación de la facultad de estimación judicial del daño.

El problema no está, en realidad, en que pueda dudarse de la existencia de daño, que ha quedado presumido por las circunstancias del cártel antes expuestas. La cuestión se reduce ahora a la cuantificación del daño y a tal efecto tenemos dos propuestas periciales, la del actor (doc 3 demanda), Informe VP, y la del demandado (doc 34 contestación), Compass Lexecon.

Sin duda, la prueba pericial que presenta el actor resulta insuficiente para cuantificar el daño pues, como señala Hyundai, análisis, el informe pericial de la actora tiene un fallo básico consistente en usar los precios publicados por el Ministerio de Hacienda para la gestión de impuestos sobre la venta de vehículos de segunda mano que no reflejan el precio final que incluye los descuentos ofrecidos y porque no reflejan los precios de automóviles nuevos ya que se les aplica un ajuste para tener en cuenta la depreciación que sufre un vehículo un año después de haber sido matriculado, siendo solo un listado de precios sin información sobre el volumen de ventas tienen la misma importancia los modelos que no se venden que los modelos más vendidos. Además, la pericial estima el sobrecoste usando la metodología de diferencia en la diferencia cuando no hay un producto comparable al producto afectado (en este caso, los vehículos de las marcas participantes en la Infracción) ni consta que los precios del producto afectado y el producto comparable evolucionen de la misma manera en el periodo no afectado. Por otro lado, no tiene en cuenta la evolución de los costes de producción de los vehículos ni las diferencias entre los diferentes fabricantes incluidos en el análisis, ni tampoco que las características de los automóviles y la composición de los vehículos que se ofrecen en el mercado no se mantuvieron constantes a lo largo del periodo.

Pues bien, si para asumir la cuantificación pericial propuesta por la parte actora lo requerido, dice la STS 651/2013, de 7 de noviembre, es que dicho informe "formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos",en el caso resulta evidenciado que no es posible tal asunción y por tanto, es preciso examinar si el informe de la demandada aporta una propuesta fundada y razonable, aportando el afecto Hyundai el informe Compass, que plantea la alternativa de un sobrecoste de entre un 0,1% y un 1,2%.

En efecto, defiende Hyundai su informe pericial (Compass Lexecon) en atención a que usa de una metodología apta e idónea -análisis diacrónico - sustentado en solo la diferencia de precios observados entre el periodo de infracción y el posterior (contrafactual) comparando precios netos de transacción abonados por los concesionarios Hyundai en cada periodo, precios del periodo contrafactual que se alcanzan por regresión econométrica empleando datos reales de vehículos vendidos en el periodo 2011-2016 tomando en consideración los descuentos aplicados por los concesionarios y de la contribución de Hyundai en las compañas a cliente final, demostrándose que los precios netos de transacción durante la infracción fueron igual o marginalmente superiores a los precios después de la infracción, demostrando en particular que entre el periodo de la infracción y el posterior oscila 0,1% y el 1,2% que, dice, no es suficiente para entender que ha habido incremento de precios derivados de la conducta sancionada, resultandos que son fiables.

Pero lo cierto es que este informe parte ideológicamente de la consideración que de que la conducta sancionada no produce daños.

Dice al respecto el informe CL (pag 49) que "Desde un punto de vista económico, es poco probable que un intercambio de información agregada sobre la rentabilidad y las condiciones comerciales de las redes de concesionarios permita una coordinación de precios no competitivos cuando existe una fuerte competencia entre los fabricantes en numerosos otros parámetros.

5.12 La evolución de las cuotas de mercado y la comparación de los principales parámetros de competencia a lo largo del periodo de análisis indican que los fabricantes de automóviles siguieron compitiendo intensamente durante el periodo de la Infracción.".

Desde esta perspectiva, el informe también tiene una tacha relevante que no nos permite asumirlo ya que, como hemos dicho, desde nuestro punto de vista, la conducta sancionada sí era apta para producir daños por sobrecoste. Si a ello unimos que el informe solo opera con los precios de transferencia al concesionario en el caso del cártel de los coches, las conclusiones no son fiables en cuanto al alcance real de los efectos finales de esa maniobra anticompetitiva en el mercado de los adquirentes finales de los coches.

No se debe olvidar que la resolución de la CNMC señala que la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final para los que los descuentos pudieron ser menores.

Dice al respecto la Resolución al describir la conducta cartelista que "Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España",añadiendo que "el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios."

Y afirma -pag 40- que la conducta cartelista tuvo "efecto directo en la fijación del precio final del automóvil.",y que "la amplia información intercambiada mediante las conductas objeto de este expediente, en lo relativo a aspectos tales como remuneración y márgenes comerciales a las Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, así como condiciones de políticas y estrategias comerciales."(página 47).

Es evidente que el cártel implicaba que el precio final de venta fijado por los concesionarios también se alterase y lo sufrieran los clientes, que podían acabar pagando más por su coche que lo que hubiera podido en un escenario sin interferencias anticompetitivas.

En consecuencia, no podemos asumir el dictamen ni considerarlo como una alternativa más fundada que pudiera sustituir la pretensión del perjudicado demandante.

SÉPTIMO.-En los fundamentos anteriores nos hemos pronunciado sobre la presunción del daño, causalidad y aplicación de la regla ex re ipsa.Resta analizar si procede hacer uso de la facultad judicial de estimación de la cuantía daño.

En efecto, hemos dicho que cabe acudir a dicha facultad sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su trasunto art 76.3 LCD a partir de la apreciación de una presunción del daño tomando en consideración que la infracción objeto de sanción y el fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda, con aplicación de la doctrina ex re ipsaque informa el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-, todo lo cual supone, de un lado, presumir el daño en las circunstancias ya expresadas y, segundo, cuantificarlo cuando, afirmando que existe daño, no se aporta una prueba suficiente por sí misma por las partes para asumir el importe propuesto.

Este proceder no parece contrariar la doctrina de la STJUE asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks, que establece que aunque la presunción de daños y perjuicios prevista por la Directiva -art 17.2- no es aplicable porque es norma sustantiva y por tanto irretroactiva, no da el mismo tratamiento a lo dispuesto en el art. 17.1 de manera tal que los órganos jurisdiccionales nacionales aplican presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión que deben debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de efectividad y equivalencia que se traduce en que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio ha de efectuarse de manera tal que no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicios.

Sobre esta cuestión, debemos traer a colación la STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que viene a interpretar las condiciones que justifican la aplicabilidad del criterio de estimación judicial del daño prevista en el art. 17.2 de la Directiva.

El Tribunal de Justicia parte para alcanzar sus conclusiones de una consideración clave, a saber, que la para aplicar la estimación judicial del daño no basta con la mera complejidad del cálculo del daño, sino que es preciso que "acreditada la existencia de ese perjuicio...sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo"(apart. 53).

Y concreta al respecto que ni la asimetría de información -apartado 54- ni la mera existencia de esas incertidumbres "corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva"(apartado 52 in fine).

Es por ello que concluye que para que pueda el Juez valerse de la institución de la estimación judicial es preciso (1) que se haya acreditado el daño, (2) que la actividad probatoria desempeñada por el perjudicado haya sido efectiva porque haya utilizado todos los medios a su alcance ya que, de lo contrario "no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción"- apartado 57- y, (3) que ello no obstante, exista dificultad de cuantificación porque "sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para intepretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel"-apart 53-.

Pues bien, desde nuestro punto de vista, en el caso, y visto el análisis que resulta de los informes periciales, se pone de relieve la dificultad extrema de cuantificar el daño sea a través de uno u otro método, al ser múltiples las variables que están sometidas además, al conocimiento de hechos extraordinariamente complejos, cuando no de muy difícil acceso, que, en muchas ocasiones, son puramente estadísticos o son los propios del demandado -aunque este hecho se niega-, con lo que ello implica de falta de absoluta certeza.

Afirmar por tanto que no hay causa objetiva para acudir a la facultad judicial de estimación del daño cuando los informes periciales han sido cuestionados, resulta contradictorio con el hecho de que resulta sin duda muy difícil cuantificar objetivamente los daños y perjuicios, al punto que la Guía Práctica de la Comisión se reconoce que no hay método perfecto para cuantificar daños y perjuicios derivados de ilícitos competenciales, (apartados 16 y 17), diciendo al respecto que "es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TRJUE. Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar...en la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca",añadiendo que "Por estas razones, la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones".

En consecuencia si la estimación judicial del daño presupone que el órgano jurisdiccional nacional haya comprobado que se ha acreditado la existencia de perjuicio y que resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, tomando en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, cuando ello no se deba a un problema creado por la mera inactividad de la parte demandante ( sentencia del Tribunal de Justicia -TJUE- de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21), remarcando la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 con respecto a la disposición del artículo 17.1 de la Directiva, que debe garantizarse la efectividad de las acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia, "en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido",subrayando que el objeto de esa norma es el de "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción",la conclusión es que no debería acudir a la estimación judicial del daño, como facultad del tribunal, si la parte actora no hubiese realizado un esfuerzo propio para la presentación de prueba sobre la cuantificación de aquél que revelase las particulares dificultades para lograr una liquidación siquiera aproximativa de la suma dineraria en la que se habría traducido.

Desde esa perspectiva es desde la que hemos de valorar si en el caso la actora ha llevado o no a cabo un esfuerzo probatorio suficiente y, desde nuestro punto de vista, así ha sido.

Y es que no solo hay un esfuerzo implícito en la propia aportación del dictamen, sino que resulta evidenciado que el mismo contiene una propuesta técnica, con los defectos que hemos expuesto, pero trabajada para alcanzar un resultado que, por otro lado, no es imputable al demandante que acude e invierte económicamente para presentar la prueba a profesionales del sector que son, por tanto, responsables de su contenido.

Por otro lado, no podemos obviar que la jurisprudencia se ha mostrado muy favorable a este tipo de valoraciones a los efectos de abrir la puerta a la estimación judicial del daño, admitiendo dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada.

Así se refleja en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 924/2023, de 12 de junio, 925/2023, de 12 de junio, 927/2023 de 12 de junio y 940/2023, de 13 de junio, donde se señala que deben tenerse presentes las dificultades que suscite el enfrentarse a un cártel de extensa duración, de ámbito geográfico amplio y con singularidad en los productos afectados, lo que puede hacer en la práctica muy difícil realizar un análisis de comparación u otros métodos basados en costes y análisis financieros.

La jurisprudencia subraya que en esa clase de casos las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial".Y advierte que se produce en estos casos una clara desproporción en la situación de los litigantes que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba.

Por ello creemos que, en este caso, también el informe aportado por el demandante constituye el esfuerzo probatorio necesario conforme a la jurisprudencia expuesta sin que las críticas expuestas impidan, vistos los criterios jurisprudenciales, fijar una indemnización en favor del afectado por un cártel de las características que hemos descrito.

OCTAVO.-Cuestiona finalmente Hyundai, para el caso de que se considerase que en la adquisición del vehículo hubo perjuicio y que el informe de la actora alcanza el estándar mínimo probatorio, la procedencia de la estimación judicial del daño y la aplicación del establecido por el TS en relación con los camiones -5%- en la consideración de que sería preciso acudir a la estimación alternativa mejor fundada que constituye la propuesta del informe Compass Lexecon.

Afirma al efecto que no puede compararse la conducta sancionada en el cártel de los camiones con la de los coches y que las circunstancias atendidas por el TS para fijar el 5% no son las concurrentes en el caso de los coches y que, además, reconoce el valor de los informes de valor 0 o muy cercano.

Por tanto, concluye Hyundai, que no procede aplicar el 5% del precio del vehículo con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo al tratar el cártel de camiones donde sí hubo fijación de precios brutos.

Posición del Tribunal.

Nuestro análisis ha de partir del hecho de que no estamos ante una cuantificación exacta del daño pues no es posible. Por ello, la llamada que Hyundai hace a los márgenes de su beneficio al distribuir sus vehículos no constituye elemento para estimar el perjuicio al adquirente que es lo que estamos tratando de fijar.

El margen medio de Hyundai no es sino una decisión empresarial para con los concesionarios. Pero aquí se trata de analizar el sobreprecio abonado por quien adquiere en un concesionario de la marca, precio a la postre distorsionado por el cártel y en este ámbito, la aplicación de un 5% sobre el precio de compra que ha sido tomado como referencia de partida para el cálculo de la indemnización al tiempo que modera porcentaje más alto que el reclamado por el demandante.

Por ello entendemos que fijando el 5% estamos en los límites de lo ponderable, tanto más cuando ese mínimo ha sido además respaldado por la jurisprudencia más reciente, aunque a propósito de otra operativa anticoncurrencial sin duda distinta, la del cártel de los camiones, pero al igual que en el caso de los coches, establecido para fijar el sobreprecio sobre el adquirente final del producto para materializar la estimación judicial del daño en un mínimo razonable y ello en tanto que no hemos podido atender por lo ya expuesto a la valoración alternativa propuesta por Hyundai.

Téngase en cuenta además que estamos ante un cártel con el objeto que hemos descrito, afectando a las estrategias comerciales más sensibles del sector, que abarcó un 91% del mercado total y que duró varios años, siete, afectando a la totalidad el territorio español.

En este contexto tenemos que ajustar una indemnización que, como señala la Directiva 2014/104 (considerando 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

En consecuencia, fijamos como importe indemnizatorio el 5% sobre el precio neto del vehículo, si bien hemos de excluir matriculación, IVA y gastos, lo que nos sitúa en una cifra de es decir, sobre 21.470,44 euros, lo implica una indemnización de 1.073,52 euros, cifra que se incrementará con los intereses a los que se refiere la Sentencia de instancia.

NOVENO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de estas a la entidad apelante - art 398 LEC-.

DÉCIMO.-En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar su devolución para el apelante - DA 15ª nº 8 LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

PRIMERO.-El día 23 de julio de 2015 la CNMC dictó resolución sancionatoria declarando la infracción de los artículos 101TFUE y 1 LDC por el "cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing"que afectaba a la distribución de automóviles de 32 marcas (AUDI, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, JEEP, DACIA, DODGE, CITROËN, FIAT, LANCIA, ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, LEXUS, KIA, MAZDA, MERCEDES, MINI, MITSUBISHI, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SAAB, SEAT, SKODA, SMART, TOYOTA, VOLKSWAGEN y VOLVO) y que se materializaba en intercambios de información de veinte filiales españolas de fabricantes de automóviles y del fabricante SEAT (y la asistencia de dos consultoras) identificando que el intercambio de información comercialmente sensible entre ellas se produjo en tres círculos diferenciados en función del tipo de información, con distinta duración para las diferentes marcas y sin que todas ellas participaran todos ellos.

Dicha resolución señaló que las conductas sancionadas por la CNMC se referían -véase página 15- al "mercado de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas",e indicaba en su página 83 que la infracción consistía en un "intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013. La información intercambiada entre las empresas incoadas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su Red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales.".Información que incluía, añade en sus páginas 26 y 27, "gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes".

También explicitaba -páginas 47 y 48- que la información intercambiada se refería a elementos de la estrategia competitiva de las empresas en relación con la distribución mayorista de automóviles y actividades de posventa, consistiendo en información que no era pública y que era sensible para la competencia, pudiendo influenciar las futuras estrategias comerciales de los competidores.

Y concluía -página 49- que "las marcas participantes conocieran las principales cifras y resultados económicos obtenidos por sus directos competidores con un elevado nivel de desagregación, relativos a los mercados de venta (nuevos y usados) y postventa (taller y venta de recambios), los beneficios por departamentos en importes totales y en porcentaje, las cifras de gastos (en porcentaje y en total), así como BAI (en porcentaje y en total) y los márgenes comerciales de la red de concesionarios de las marcas participantes en el intercambio",intercambio de información que "condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado".

Y partiendo -paginas 92 y 93- del contexto del mercado, la implicación de empresas que controlaban una cuota 91% del mercado, junto con las características y el contenido del intercambio de información, llevaron a la CNMC a concluir que como consecuencia se redujo la incertidumbre estratégica en el mercado, facilitando la colusión y reduciendo su independencia de comportamiento en el mercado y disminuyendo los incentivos para competir de las empresas partícipes en el mismo.

En base a este contexto, se formula demanda por acción por daños y perjuicios contra HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U.

En concreto, quien formula demanda es D. Luis Pablo, ejercitando una acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios derivados de práctica restrictiva de la competencia al considerar que como consecuencia de la misma se ha producido un sobreprecio en la compra hecha el día 30 de enero de 2012, de un vehículo marca Hyundai Santafe 2.2 VGT GLS con placas de matrícula NUM000 en el concesionario Leuka Car S.L. que la demandada sita en Alicante por el precio global (IVA, matriculación y transporte incluidos) de 27.972,49 €.

La indemnización que de manera principal, con peticiones subsidiarias del 10%, por daños y perjuicios que formula la demandante es del 16,54 % sobre el precio base del vehículo (descontados transportes, garantía, gastos de matriculación) de 26.897,49 €, lo que supone un perjuicio de 4.447,80 euros, reclamando alternativamente el 10% del precio indicado (2.689,74 euros)

La mercantil demandada comercializa los vehículos automóviles de la marca Hyundai y está sancionada en la resolución CNMC descrita por haber participado en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde 2004 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

La decisión sancionadora adquirió firmeza respecto de la demandada Hyundai Motor España S.L.U. el día 17 de mayo de 2021 al dictarse por la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sentencia número 689/2021 desestimatoria del recurso deducido por Hyundai frente a la precedente sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el recurso número 570/2015 que ratificaba la resolución de la CNMC.

El Tribunal Supremo, al confirmar aquella resolución señaló que "(...)los elementos obrantes en autos ponen de manifiesto que la información compartida consiste en gran parte en elemento que afectan de forma relevante a los precios y a su estructura y sustentan la calificación de restricción por objeto como razona la CNMC. Esta considera la información comunicada por las empresas como estratégica en cuanto consiste en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos e importes de beneficios antes de impuestos respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa), contiene elementos actuales que se transmitían una vez obtenidos y en fin, se proporcionaba con carácter periódico y secreto, siendo, sin duda información comercial sensible para la competencia.".

La acción deducida es, por tanto, una acción consecutiva a la Resolución de 23 de julio de 2015, dictada en el expediente S/0482/13 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que quedó confirmada respecto de la demandada Hyundai Motor España S.L.U. el día 17 de mayo de 2021 al dictarse Sentencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Se trata por tanto de una acción consecutiva o follow-onque se beneficia, como dice la STS de 17 de mayo de 2015 (véase también en este sentido las STS de 5 de mayo de 2016 y la de 14 de septiembre de 2021), del efecto vinculante del pronunciamiento firme de la CNMC lo que se ha producido, en el caso de Hyundai, por la STS 689/21, de 17 de mayo ya citada.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda y fijado el importe indemnizatorio aplicando una tasa del 5% sobre el precio de adquisición.

Precisamente por ello formula recurso de apelación la parte demandada formulando un doble planteamiento, en primer término, sobre la construcción de la acción deducida, afirmando que no se acredita el daño ni tanto menos la relación causal con la conducta imputada a la demandada y, en segundo, cuestiona la valoración dada al informe pericial de la demandada emitido por Compass Lexecon.

Analizaremos en ese orden, el recurso que se formula.

TERCERO.-Alega la recurrente en su primer motivo del recuso que no están probado los requisitos propios de la acción indemnizatoria deducida en la demanda.

Afirma al respecto que ni de la Resolución de la CNMC, ni de la doctrina ex re ipsa ni de la Directiva de Daños se suple la inactividad probatoria del actor para acreditar los presupuestos de su acción, habiendo sustentado su decisión el Tribunal de instancia en la doctrina dada por el TS en relación al cártel de los camiones afirmando que de la infracción sancionada por la CNMC se generó sobreprecio a los compradores cuando, dice el apelante, esa resolución sancionó una infracción por objeto sin pronunciarse sobre sus concretos efectos en el mercado. Y, añade, la doctrina del TS sobre el cártel de los camiones no puede ser extendida al caso ya que aquella estaba dada en consideración a las particulares especialidades del caso y a la dificultad de probar el daño siendo así que en el caso de los coches, las circunstancias son distintas pues se sancionó el intercambio de información, la duración no fue superior a los ocho años y el ámbito territorial es solo España, no siendo por lo demás de aplicación la Directiva sino el art. 1902 CC.

Que no solo no hay similitud o analogía sino que la doctrina ex re ipsa no es tampoco de aplicación porque no hay elementos que permitan presumir el daño ni su relación causal.

Que la demandante no ha probado ni el daño ni su nexo causal, habiéndose valido solo de un informe pericial, basado en el método de diferencia en diferencia teniendo en cuenta las marcas cartelizadas y las no cartelizadas. Pero el informe no describe ni analiza ningún mecanismo de causalidad a través del cual la infracción de los fabricantes de coches hubieran podido causar sobreprecio en el mercado de los vehículos nuevos, limitándose el informe a resumir algunos de los resultados del informe Quantifying Antitrust Damages de 2009, elaborado por Oxera a instancias de la Comisión Europea, informe que cuantifica el sobrecoste con la metodología de diferencias en las diferencias comparando la evolución de la diferencia entre precios de las marcas participantes y no participantes durante la infracción, con la evolución de la diferencia entre precios fuera de la infracción, metodología que no ofrece, sin embargo, una cuantificación razonable, limitándose a concluir que la conducta incrementó precios en un mínimo del 8,57% y un máximo del 17,98%, atribuyéndose a Hyundai un 16,54% en base a los datos del BOE.

Que en todo caso, del precio sobre el que la Sentencia ha aplicado el 5% se han de eliminar conceptos que aparecen en la factura aportada por el actor, en particular las cuantías por matriculación y preentrega, 2.093,37 y 544 euros.

Concluye el motivo señalando el recurrente que la intervención del concesionario habría roto la relación causal pues los vehículos Hyundai son vendidos en España a través de una red de concesionarios independientes que fijan libremente los precios de venta al consumidor final como se recoje en la resolución de CNMC.

En consecuencia, corresponden al demandante probar que el intercambio de información por parte de Hyundai y el resto de las empresas influyó en el precio de compra pagado por los concesionarios y que ello se reflejó luego en el precio fijado por éstos para el cliente final, prueba que no se ha producido ni valorado en la sentencia.

Por todo lo expuesto entiende que la acción de la actora no puede prosperar.

Posición del Tribunal.

Lo que evidencia la resolución de la CNMC es que las principales empresas fabricantes de coches, fueron partícipes durante varios años de una conducta de intercambio de información secreta (confidencial) y estratégica sobre precios y condiciones comerciales no propia de un mercado normalizado, capaz sin duda de condicionar los precios que se irían aplicando en las diversas etapas de comercialización de los coches.

En efecto, como dice la resolución CNMC, los miembros del cártel en el Club de Marcas, en la que estaba General Motors, intercambiaban información confidencial (secreta) bajo el criterio quid pro quo,recibiendo la información a cambio de aportar la propia, comprendiendo desde la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios por venta de automóviles a márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos-pag 27-, organización, políticas y estrategias comerciales, compañas de márketing al cliente final, programas de fidelización de clientes y cifras de ventas por modelo de automóvil.

Por tanto, y aunque tiene razón Hyundai cuando afirma que probar el daño constituye una exigencia procesal que impetra a la parte afectada por una conducta ilícita, de modo tal que es sobre él en quien recae la carga de probar los daños cuya reparación exige - art 217-2 LEC-, lo que no podemos desconocer es que la naturaleza de la conducta infractora puede implicar que la lesión tenga carácter dañoso, es decir, que se produzca ex re ipsaen palabras del Tribunal Supremo o, lo que es lo mismo, que se trate de una situación fáctica cuya consecuencia sea derivación de la propia situación, que "hable la cosa misma" (ex re ipsa),lo que implicaría que no habría falta prueba cuando la realidad actúa incontestablemente por ella ( STS de 17 de julio de 2008).

Si aplicamos esta doctrina al supuesto que nos ocupa podemos concluir, sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su trasunto art 76.3 LCD relativos a la presunción de causación de daños "salvo prueba en contrario",que el daño se puede presumir a partir de la infracción objeto de sanción y fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda y ello en tanto que la facultad deductiva que se desprende de la doctrina ex re ipsainforma el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC al margen de los principios de la Directiva y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta, primero, que está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación le sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-,aspecto reiterado en la STJUE 267/20, de 22 de junio cuando interpreta el art. 17.1 de la Directiva recordando que los Estados miembros deben velar para que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicio.

En este sentido la jurisprudencia ( STS 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio y 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio entre otras) ya ha tenido la oportunidad de señalar con ocasión del cártel de camiones (aplicable al caso del cártel de coches) que en los casos en los que todavía no proceda aplicar, por razones de vigencia temporal, la presunción legal que deviene de la transposición de la Directiva 2014/104, sí cabe, al menos, acudir a la presunción judicial de la existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, que formaba parte del Derecho interno español, de manera tal que se pueden aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Por tanto, no es la aplicación de una norma no aplicable al caso la que nos puede dar la respuesta, sino el examen las circunstancias propias de la infracción del caso en particular las que justifican aproximarse o no a esta regla excepcional en tanto sea factible o no inferir el daño de la incidencia que, atendidas las circunstancias del caso, tiene la infracción sobre la esfera patrimonial del demandante.

En el caso que nos ocupa -y de ahí la clara discrepancia con la demandada recurrente- hay elementos suficientes para llegar a aquella inferencia.

No podemos olvidar al respecto que en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE se afirma que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas, lo que nos permite deducir que el simple hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.

En el cártel de coches estamos ante una operativa anticoncurrencial que se caracteriza, primero, porque ha tenido una duración significativa, pudiendo así calificarse aquella que supera los siete años, segundo, porque su extensión espacial y de contenidos es sin duda amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa, tercero, porque el grado de expansión del mismo fue tan relevante que llegó a afectar al 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas, cuarto, porque los partícipes adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia cártel por temor a ser sancionados y, quinto, porque su objeto era trascendente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios. No creemos equivocarnos si afirmamos que en tales condiciones el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

Es cierto que la resolución de la CNMC es por objeto y no por efectos. Pero ello, no obstante, la operativa es la descrita y, por tanto, la que permitía a los cartelistas conocer de los competidores el precio con el que podían fijar para sus productos o servicios sin necesidad para adaptarse de una estrategia comercial propia sino en base a unas comunicaciones pactadas que en tanto suprimían la incertidumbre sobre el comportamiento de los competidores eran anticoncurrenciales y así fueron sancionadas.

Es más, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.".

CUARTO.-Argumenta Hyundai que, en todo caso, aunque se apreciara daño, la conducta sancionada en la resolución CNMC se produce en un mercado mayorista, el de fabricantes que distribuyen a concesionarios que es distinto al que acude el demandante, usuario final que adquiere el vehículo de un concesionario que es quien fija el precio con libertad.

El Tribunal no comparte este argumento.

Es cierto que la conducta sancionada es la descrita. Pero también lo es que la información entre cartelistas incluía, como hemos ya visto, la información sobre precios con el cliente final, lo que es claramente indicativo que la información estratégica pactada lo era para fijar no solo precios de venta al concesionario sino también en cuanto éste influyera en la venta al cliente final y de ahí que se recabara como parte de la información pactada también los márgenes comerciales de los concesionarios "con influencia en el precio final de venta fijado por éstos".

Creemos que ello evidencia que la información sobre precios de venta a concesionarios era relevante complementada con la información sobre los márgenes comerciales de que disponían pues ello se trasladaba fácilmente al precio de venta al cliente final, de manera tal que con la información descrita se condicionaba este último en tanto permitía a los cartelistas adoptar la estrategia comercial oportuna para garantizar la competitividad negativa frente al cliente final. Además, es fácil suponer que las operativas comerciales afectantes a los precios con los concesionarios acabarían siendo repercutidas en el precio final o del adquirente último del vehículo.

Por eso podemos entender que el cártel pudo perjudicar no solo a los concesionarios, sino que también a los compradores de vehículos y a los usuarios de los servicios de posventa y reparación.

Este criterio lo encontramos además en la jurisprudencia - STS nº 923/2023, de 12 de junio y 947/2023, de 14 de junio- donde se ha acuñado el término "efecto marea"para explicar que no es razonable presuponer que los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) hubieran absorbido en sus márgenes comerciales durante la duración del cártel los aumentos de precios provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

QUINTO.-Plantea seguidamente Hyundai en su recurso (motivo segundo) partiendo de la consideración contenida en su motivo primero de que el informe del demandante es insuficiente desde un punto de vista probatorio para permitir el remedio de la estimación judicial del daño, que en todo caso, lo que procedería sería fijar el daño de conformidad con el informe Compass Lexecon en tanto contiene una estimación alternativa y mejor fundada que el informe del actor, que describe detalladamente en el desarrollo del motivo de apelación.

Posición del Tribunal.

Sobre la realidad del daño ya nos hemos pronunciado y a los fundamentos hechos sobre esa cuestión nos remitimos. Por lo demás, critica Hyundai el uso de la función judicial de estimación del daño que afirma, no procede ante la falta de suficiencia probatoria del demandante, pero añade que, de considerarse suficiente, tampoco procedería acudir a dicha facultad judicial al haber presentado un informe que constituye la alternativa mejor fundada al informe del demandante y que, por tanto, de proceder fijar daño debería hacerse de conformidad con el informe Compass presentado por Hyundai.

Parece evidente, a la vista de esta argumentación, que antes de examinar si resulta procedente que por el Tribunal se acuda a la facultad judicial de fijación del daño por resultar inasumibles los informes aportados por ambos litigantes, examinemos ambos informes para luego valorar si, a la vista de nuestras conclusiones, resulta o no procedente hacer uso de aquella facultad.

Pues bien, es cierto que la acción de indemnización requiere para su éxito la acreditación del daño y su importe, correspondiendo en principio a quien reclama - art 217.1 LEC- la constatación de tales presupuestos y dado que la prueba del daño ha quedado manifestada en los términos resultantes de los criterios antes expuestos, resta ahora solo por cuantificar el mismo.

Cada parte lo pretende con el informe que aporta. El demandado niega además tan siquiera el informe pericial de la actora sea hábil, suficiente, para tener por desplegada una actividad probatoria mínima y que, en todo caso, es el suyo el que sí formula una propuesta justificada lo que eliminaría en cualquiera de las dos hipótesis, la aplicación de la facultad de estimación judicial del daño.

El problema no está, en realidad, en que pueda dudarse de la existencia de daño, que ha quedado presumido por las circunstancias del cártel antes expuestas. La cuestión se reduce ahora a la cuantificación del daño y a tal efecto tenemos dos propuestas periciales, la del actor (doc 3 demanda), Informe VP, y la del demandado (doc 34 contestación), Compass Lexecon.

Sin duda, la prueba pericial que presenta el actor resulta insuficiente para cuantificar el daño pues, como señala Hyundai, análisis, el informe pericial de la actora tiene un fallo básico consistente en usar los precios publicados por el Ministerio de Hacienda para la gestión de impuestos sobre la venta de vehículos de segunda mano que no reflejan el precio final que incluye los descuentos ofrecidos y porque no reflejan los precios de automóviles nuevos ya que se les aplica un ajuste para tener en cuenta la depreciación que sufre un vehículo un año después de haber sido matriculado, siendo solo un listado de precios sin información sobre el volumen de ventas tienen la misma importancia los modelos que no se venden que los modelos más vendidos. Además, la pericial estima el sobrecoste usando la metodología de diferencia en la diferencia cuando no hay un producto comparable al producto afectado (en este caso, los vehículos de las marcas participantes en la Infracción) ni consta que los precios del producto afectado y el producto comparable evolucionen de la misma manera en el periodo no afectado. Por otro lado, no tiene en cuenta la evolución de los costes de producción de los vehículos ni las diferencias entre los diferentes fabricantes incluidos en el análisis, ni tampoco que las características de los automóviles y la composición de los vehículos que se ofrecen en el mercado no se mantuvieron constantes a lo largo del periodo.

Pues bien, si para asumir la cuantificación pericial propuesta por la parte actora lo requerido, dice la STS 651/2013, de 7 de noviembre, es que dicho informe "formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos",en el caso resulta evidenciado que no es posible tal asunción y por tanto, es preciso examinar si el informe de la demandada aporta una propuesta fundada y razonable, aportando el afecto Hyundai el informe Compass, que plantea la alternativa de un sobrecoste de entre un 0,1% y un 1,2%.

En efecto, defiende Hyundai su informe pericial (Compass Lexecon) en atención a que usa de una metodología apta e idónea -análisis diacrónico - sustentado en solo la diferencia de precios observados entre el periodo de infracción y el posterior (contrafactual) comparando precios netos de transacción abonados por los concesionarios Hyundai en cada periodo, precios del periodo contrafactual que se alcanzan por regresión econométrica empleando datos reales de vehículos vendidos en el periodo 2011-2016 tomando en consideración los descuentos aplicados por los concesionarios y de la contribución de Hyundai en las compañas a cliente final, demostrándose que los precios netos de transacción durante la infracción fueron igual o marginalmente superiores a los precios después de la infracción, demostrando en particular que entre el periodo de la infracción y el posterior oscila 0,1% y el 1,2% que, dice, no es suficiente para entender que ha habido incremento de precios derivados de la conducta sancionada, resultandos que son fiables.

Pero lo cierto es que este informe parte ideológicamente de la consideración que de que la conducta sancionada no produce daños.

Dice al respecto el informe CL (pag 49) que "Desde un punto de vista económico, es poco probable que un intercambio de información agregada sobre la rentabilidad y las condiciones comerciales de las redes de concesionarios permita una coordinación de precios no competitivos cuando existe una fuerte competencia entre los fabricantes en numerosos otros parámetros.

5.12 La evolución de las cuotas de mercado y la comparación de los principales parámetros de competencia a lo largo del periodo de análisis indican que los fabricantes de automóviles siguieron compitiendo intensamente durante el periodo de la Infracción.".

Desde esta perspectiva, el informe también tiene una tacha relevante que no nos permite asumirlo ya que, como hemos dicho, desde nuestro punto de vista, la conducta sancionada sí era apta para producir daños por sobrecoste. Si a ello unimos que el informe solo opera con los precios de transferencia al concesionario en el caso del cártel de los coches, las conclusiones no son fiables en cuanto al alcance real de los efectos finales de esa maniobra anticompetitiva en el mercado de los adquirentes finales de los coches.

No se debe olvidar que la resolución de la CNMC señala que la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final para los que los descuentos pudieron ser menores.

Dice al respecto la Resolución al describir la conducta cartelista que "Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España",añadiendo que "el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios."

Y afirma -pag 40- que la conducta cartelista tuvo "efecto directo en la fijación del precio final del automóvil.",y que "la amplia información intercambiada mediante las conductas objeto de este expediente, en lo relativo a aspectos tales como remuneración y márgenes comerciales a las Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, así como condiciones de políticas y estrategias comerciales."(página 47).

Es evidente que el cártel implicaba que el precio final de venta fijado por los concesionarios también se alterase y lo sufrieran los clientes, que podían acabar pagando más por su coche que lo que hubiera podido en un escenario sin interferencias anticompetitivas.

En consecuencia, no podemos asumir el dictamen ni considerarlo como una alternativa más fundada que pudiera sustituir la pretensión del perjudicado demandante.

SÉPTIMO.-En los fundamentos anteriores nos hemos pronunciado sobre la presunción del daño, causalidad y aplicación de la regla ex re ipsa.Resta analizar si procede hacer uso de la facultad judicial de estimación de la cuantía daño.

En efecto, hemos dicho que cabe acudir a dicha facultad sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su trasunto art 76.3 LCD a partir de la apreciación de una presunción del daño tomando en consideración que la infracción objeto de sanción y el fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda, con aplicación de la doctrina ex re ipsaque informa el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-, todo lo cual supone, de un lado, presumir el daño en las circunstancias ya expresadas y, segundo, cuantificarlo cuando, afirmando que existe daño, no se aporta una prueba suficiente por sí misma por las partes para asumir el importe propuesto.

Este proceder no parece contrariar la doctrina de la STJUE asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks, que establece que aunque la presunción de daños y perjuicios prevista por la Directiva -art 17.2- no es aplicable porque es norma sustantiva y por tanto irretroactiva, no da el mismo tratamiento a lo dispuesto en el art. 17.1 de manera tal que los órganos jurisdiccionales nacionales aplican presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión que deben debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de efectividad y equivalencia que se traduce en que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio ha de efectuarse de manera tal que no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicios.

Sobre esta cuestión, debemos traer a colación la STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que viene a interpretar las condiciones que justifican la aplicabilidad del criterio de estimación judicial del daño prevista en el art. 17.2 de la Directiva.

El Tribunal de Justicia parte para alcanzar sus conclusiones de una consideración clave, a saber, que la para aplicar la estimación judicial del daño no basta con la mera complejidad del cálculo del daño, sino que es preciso que "acreditada la existencia de ese perjuicio...sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo"(apart. 53).

Y concreta al respecto que ni la asimetría de información -apartado 54- ni la mera existencia de esas incertidumbres "corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva"(apartado 52 in fine).

Es por ello que concluye que para que pueda el Juez valerse de la institución de la estimación judicial es preciso (1) que se haya acreditado el daño, (2) que la actividad probatoria desempeñada por el perjudicado haya sido efectiva porque haya utilizado todos los medios a su alcance ya que, de lo contrario "no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción"- apartado 57- y, (3) que ello no obstante, exista dificultad de cuantificación porque "sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para intepretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel"-apart 53-.

Pues bien, desde nuestro punto de vista, en el caso, y visto el análisis que resulta de los informes periciales, se pone de relieve la dificultad extrema de cuantificar el daño sea a través de uno u otro método, al ser múltiples las variables que están sometidas además, al conocimiento de hechos extraordinariamente complejos, cuando no de muy difícil acceso, que, en muchas ocasiones, son puramente estadísticos o son los propios del demandado -aunque este hecho se niega-, con lo que ello implica de falta de absoluta certeza.

Afirmar por tanto que no hay causa objetiva para acudir a la facultad judicial de estimación del daño cuando los informes periciales han sido cuestionados, resulta contradictorio con el hecho de que resulta sin duda muy difícil cuantificar objetivamente los daños y perjuicios, al punto que la Guía Práctica de la Comisión se reconoce que no hay método perfecto para cuantificar daños y perjuicios derivados de ilícitos competenciales, (apartados 16 y 17), diciendo al respecto que "es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TRJUE. Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar...en la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca",añadiendo que "Por estas razones, la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones".

En consecuencia si la estimación judicial del daño presupone que el órgano jurisdiccional nacional haya comprobado que se ha acreditado la existencia de perjuicio y que resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, tomando en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, cuando ello no se deba a un problema creado por la mera inactividad de la parte demandante ( sentencia del Tribunal de Justicia -TJUE- de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21), remarcando la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 con respecto a la disposición del artículo 17.1 de la Directiva, que debe garantizarse la efectividad de las acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia, "en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido",subrayando que el objeto de esa norma es el de "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción",la conclusión es que no debería acudir a la estimación judicial del daño, como facultad del tribunal, si la parte actora no hubiese realizado un esfuerzo propio para la presentación de prueba sobre la cuantificación de aquél que revelase las particulares dificultades para lograr una liquidación siquiera aproximativa de la suma dineraria en la que se habría traducido.

Desde esa perspectiva es desde la que hemos de valorar si en el caso la actora ha llevado o no a cabo un esfuerzo probatorio suficiente y, desde nuestro punto de vista, así ha sido.

Y es que no solo hay un esfuerzo implícito en la propia aportación del dictamen, sino que resulta evidenciado que el mismo contiene una propuesta técnica, con los defectos que hemos expuesto, pero trabajada para alcanzar un resultado que, por otro lado, no es imputable al demandante que acude e invierte económicamente para presentar la prueba a profesionales del sector que son, por tanto, responsables de su contenido.

Por otro lado, no podemos obviar que la jurisprudencia se ha mostrado muy favorable a este tipo de valoraciones a los efectos de abrir la puerta a la estimación judicial del daño, admitiendo dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada.

Así se refleja en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 924/2023, de 12 de junio, 925/2023, de 12 de junio, 927/2023 de 12 de junio y 940/2023, de 13 de junio, donde se señala que deben tenerse presentes las dificultades que suscite el enfrentarse a un cártel de extensa duración, de ámbito geográfico amplio y con singularidad en los productos afectados, lo que puede hacer en la práctica muy difícil realizar un análisis de comparación u otros métodos basados en costes y análisis financieros.

La jurisprudencia subraya que en esa clase de casos las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial".Y advierte que se produce en estos casos una clara desproporción en la situación de los litigantes que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba.

Por ello creemos que, en este caso, también el informe aportado por el demandante constituye el esfuerzo probatorio necesario conforme a la jurisprudencia expuesta sin que las críticas expuestas impidan, vistos los criterios jurisprudenciales, fijar una indemnización en favor del afectado por un cártel de las características que hemos descrito.

OCTAVO.-Cuestiona finalmente Hyundai, para el caso de que se considerase que en la adquisición del vehículo hubo perjuicio y que el informe de la actora alcanza el estándar mínimo probatorio, la procedencia de la estimación judicial del daño y la aplicación del establecido por el TS en relación con los camiones -5%- en la consideración de que sería preciso acudir a la estimación alternativa mejor fundada que constituye la propuesta del informe Compass Lexecon.

Afirma al efecto que no puede compararse la conducta sancionada en el cártel de los camiones con la de los coches y que las circunstancias atendidas por el TS para fijar el 5% no son las concurrentes en el caso de los coches y que, además, reconoce el valor de los informes de valor 0 o muy cercano.

Por tanto, concluye Hyundai, que no procede aplicar el 5% del precio del vehículo con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo al tratar el cártel de camiones donde sí hubo fijación de precios brutos.

Posición del Tribunal.

Nuestro análisis ha de partir del hecho de que no estamos ante una cuantificación exacta del daño pues no es posible. Por ello, la llamada que Hyundai hace a los márgenes de su beneficio al distribuir sus vehículos no constituye elemento para estimar el perjuicio al adquirente que es lo que estamos tratando de fijar.

El margen medio de Hyundai no es sino una decisión empresarial para con los concesionarios. Pero aquí se trata de analizar el sobreprecio abonado por quien adquiere en un concesionario de la marca, precio a la postre distorsionado por el cártel y en este ámbito, la aplicación de un 5% sobre el precio de compra que ha sido tomado como referencia de partida para el cálculo de la indemnización al tiempo que modera porcentaje más alto que el reclamado por el demandante.

Por ello entendemos que fijando el 5% estamos en los límites de lo ponderable, tanto más cuando ese mínimo ha sido además respaldado por la jurisprudencia más reciente, aunque a propósito de otra operativa anticoncurrencial sin duda distinta, la del cártel de los camiones, pero al igual que en el caso de los coches, establecido para fijar el sobreprecio sobre el adquirente final del producto para materializar la estimación judicial del daño en un mínimo razonable y ello en tanto que no hemos podido atender por lo ya expuesto a la valoración alternativa propuesta por Hyundai.

Téngase en cuenta además que estamos ante un cártel con el objeto que hemos descrito, afectando a las estrategias comerciales más sensibles del sector, que abarcó un 91% del mercado total y que duró varios años, siete, afectando a la totalidad el territorio español.

En este contexto tenemos que ajustar una indemnización que, como señala la Directiva 2014/104 (considerando 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

En consecuencia, fijamos como importe indemnizatorio el 5% sobre el precio neto del vehículo, si bien hemos de excluir matriculación, IVA y gastos, lo que nos sitúa en una cifra de es decir, sobre 21.470,44 euros, lo implica una indemnización de 1.073,52 euros, cifra que se incrementará con los intereses a los que se refiere la Sentencia de instancia.

NOVENO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de estas a la entidad apelante - art 398 LEC-.

DÉCIMO.-En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar su devolución para el apelante - DA 15ª nº 8 LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

PRIMERO.-El día 23 de julio de 2015 la CNMC dictó resolución sancionatoria declarando la infracción de los artículos 101TFUE y 1 LDC por el "cártel de intercambio de información confidencial, futura y estratégica en las áreas de gestión empresarial, postventa y marketing"que afectaba a la distribución de automóviles de 32 marcas (AUDI, BMW, CHEVROLET, CHRYSLER, JEEP, DACIA, DODGE, CITROËN, FIAT, LANCIA, ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, LEXUS, KIA, MAZDA, MERCEDES, MINI, MITSUBISHI, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, PORSCHE, RENAULT, SAAB, SEAT, SKODA, SMART, TOYOTA, VOLKSWAGEN y VOLVO) y que se materializaba en intercambios de información de veinte filiales españolas de fabricantes de automóviles y del fabricante SEAT (y la asistencia de dos consultoras) identificando que el intercambio de información comercialmente sensible entre ellas se produjo en tres círculos diferenciados en función del tipo de información, con distinta duración para las diferentes marcas y sin que todas ellas participaran todos ellos.

Dicha resolución señaló que las conductas sancionadas por la CNMC se referían -véase página 15- al "mercado de la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas",e indicaba en su página 83 que la infracción consistía en un "intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013. La información intercambiada entre las empresas incoadas cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su Red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales.".Información que incluía, añade en sus páginas 26 y 27, "gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes".

También explicitaba -páginas 47 y 48- que la información intercambiada se refería a elementos de la estrategia competitiva de las empresas en relación con la distribución mayorista de automóviles y actividades de posventa, consistiendo en información que no era pública y que era sensible para la competencia, pudiendo influenciar las futuras estrategias comerciales de los competidores.

Y concluía -página 49- que "las marcas participantes conocieran las principales cifras y resultados económicos obtenidos por sus directos competidores con un elevado nivel de desagregación, relativos a los mercados de venta (nuevos y usados) y postventa (taller y venta de recambios), los beneficios por departamentos en importes totales y en porcentaje, las cifras de gastos (en porcentaje y en total), así como BAI (en porcentaje y en total) y los márgenes comerciales de la red de concesionarios de las marcas participantes en el intercambio",intercambio de información que "condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado".

Y partiendo -paginas 92 y 93- del contexto del mercado, la implicación de empresas que controlaban una cuota 91% del mercado, junto con las características y el contenido del intercambio de información, llevaron a la CNMC a concluir que como consecuencia se redujo la incertidumbre estratégica en el mercado, facilitando la colusión y reduciendo su independencia de comportamiento en el mercado y disminuyendo los incentivos para competir de las empresas partícipes en el mismo.

En base a este contexto, se formula demanda por acción por daños y perjuicios contra HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U.

En concreto, quien formula demanda es D. Luis Pablo, ejercitando una acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios derivados de práctica restrictiva de la competencia al considerar que como consecuencia de la misma se ha producido un sobreprecio en la compra hecha el día 30 de enero de 2012, de un vehículo marca Hyundai Santafe 2.2 VGT GLS con placas de matrícula NUM000 en el concesionario Leuka Car S.L. que la demandada sita en Alicante por el precio global (IVA, matriculación y transporte incluidos) de 27.972,49 €.

La indemnización que de manera principal, con peticiones subsidiarias del 10%, por daños y perjuicios que formula la demandante es del 16,54 % sobre el precio base del vehículo (descontados transportes, garantía, gastos de matriculación) de 26.897,49 €, lo que supone un perjuicio de 4.447,80 euros, reclamando alternativamente el 10% del precio indicado (2.689,74 euros)

La mercantil demandada comercializa los vehículos automóviles de la marca Hyundai y está sancionada en la resolución CNMC descrita por haber participado en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde 2004 hasta julio de 2013, en el Foro de Postventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

La decisión sancionadora adquirió firmeza respecto de la demandada Hyundai Motor España S.L.U. el día 17 de mayo de 2021 al dictarse por la Sala Tercera del Tribunal Supremo Sentencia número 689/2021 desestimatoria del recurso deducido por Hyundai frente a la precedente sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el recurso número 570/2015 que ratificaba la resolución de la CNMC.

El Tribunal Supremo, al confirmar aquella resolución señaló que "(...)los elementos obrantes en autos ponen de manifiesto que la información compartida consiste en gran parte en elemento que afectan de forma relevante a los precios y a su estructura y sustentan la calificación de restricción por objeto como razona la CNMC. Esta considera la información comunicada por las empresas como estratégica en cuanto consiste en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos e importes de beneficios antes de impuestos respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa), contiene elementos actuales que se transmitían una vez obtenidos y en fin, se proporcionaba con carácter periódico y secreto, siendo, sin duda información comercial sensible para la competencia.".

La acción deducida es, por tanto, una acción consecutiva a la Resolución de 23 de julio de 2015, dictada en el expediente S/0482/13 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que quedó confirmada respecto de la demandada Hyundai Motor España S.L.U. el día 17 de mayo de 2021 al dictarse Sentencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Se trata por tanto de una acción consecutiva o follow-onque se beneficia, como dice la STS de 17 de mayo de 2015 (véase también en este sentido las STS de 5 de mayo de 2016 y la de 14 de septiembre de 2021), del efecto vinculante del pronunciamiento firme de la CNMC lo que se ha producido, en el caso de Hyundai, por la STS 689/21, de 17 de mayo ya citada.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda y fijado el importe indemnizatorio aplicando una tasa del 5% sobre el precio de adquisición.

Precisamente por ello formula recurso de apelación la parte demandada formulando un doble planteamiento, en primer término, sobre la construcción de la acción deducida, afirmando que no se acredita el daño ni tanto menos la relación causal con la conducta imputada a la demandada y, en segundo, cuestiona la valoración dada al informe pericial de la demandada emitido por Compass Lexecon.

Analizaremos en ese orden, el recurso que se formula.

TERCERO.-Alega la recurrente en su primer motivo del recuso que no están probado los requisitos propios de la acción indemnizatoria deducida en la demanda.

Afirma al respecto que ni de la Resolución de la CNMC, ni de la doctrina ex re ipsa ni de la Directiva de Daños se suple la inactividad probatoria del actor para acreditar los presupuestos de su acción, habiendo sustentado su decisión el Tribunal de instancia en la doctrina dada por el TS en relación al cártel de los camiones afirmando que de la infracción sancionada por la CNMC se generó sobreprecio a los compradores cuando, dice el apelante, esa resolución sancionó una infracción por objeto sin pronunciarse sobre sus concretos efectos en el mercado. Y, añade, la doctrina del TS sobre el cártel de los camiones no puede ser extendida al caso ya que aquella estaba dada en consideración a las particulares especialidades del caso y a la dificultad de probar el daño siendo así que en el caso de los coches, las circunstancias son distintas pues se sancionó el intercambio de información, la duración no fue superior a los ocho años y el ámbito territorial es solo España, no siendo por lo demás de aplicación la Directiva sino el art. 1902 CC.

Que no solo no hay similitud o analogía sino que la doctrina ex re ipsa no es tampoco de aplicación porque no hay elementos que permitan presumir el daño ni su relación causal.

Que la demandante no ha probado ni el daño ni su nexo causal, habiéndose valido solo de un informe pericial, basado en el método de diferencia en diferencia teniendo en cuenta las marcas cartelizadas y las no cartelizadas. Pero el informe no describe ni analiza ningún mecanismo de causalidad a través del cual la infracción de los fabricantes de coches hubieran podido causar sobreprecio en el mercado de los vehículos nuevos, limitándose el informe a resumir algunos de los resultados del informe Quantifying Antitrust Damages de 2009, elaborado por Oxera a instancias de la Comisión Europea, informe que cuantifica el sobrecoste con la metodología de diferencias en las diferencias comparando la evolución de la diferencia entre precios de las marcas participantes y no participantes durante la infracción, con la evolución de la diferencia entre precios fuera de la infracción, metodología que no ofrece, sin embargo, una cuantificación razonable, limitándose a concluir que la conducta incrementó precios en un mínimo del 8,57% y un máximo del 17,98%, atribuyéndose a Hyundai un 16,54% en base a los datos del BOE.

Que en todo caso, del precio sobre el que la Sentencia ha aplicado el 5% se han de eliminar conceptos que aparecen en la factura aportada por el actor, en particular las cuantías por matriculación y preentrega, 2.093,37 y 544 euros.

Concluye el motivo señalando el recurrente que la intervención del concesionario habría roto la relación causal pues los vehículos Hyundai son vendidos en España a través de una red de concesionarios independientes que fijan libremente los precios de venta al consumidor final como se recoje en la resolución de CNMC.

En consecuencia, corresponden al demandante probar que el intercambio de información por parte de Hyundai y el resto de las empresas influyó en el precio de compra pagado por los concesionarios y que ello se reflejó luego en el precio fijado por éstos para el cliente final, prueba que no se ha producido ni valorado en la sentencia.

Por todo lo expuesto entiende que la acción de la actora no puede prosperar.

Posición del Tribunal.

Lo que evidencia la resolución de la CNMC es que las principales empresas fabricantes de coches, fueron partícipes durante varios años de una conducta de intercambio de información secreta (confidencial) y estratégica sobre precios y condiciones comerciales no propia de un mercado normalizado, capaz sin duda de condicionar los precios que se irían aplicando en las diversas etapas de comercialización de los coches.

En efecto, como dice la resolución CNMC, los miembros del cártel en el Club de Marcas, en la que estaba General Motors, intercambiaban información confidencial (secreta) bajo el criterio quid pro quo,recibiendo la información a cambio de aportar la propia, comprendiendo desde la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios por venta de automóviles a márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos-pag 27-, organización, políticas y estrategias comerciales, compañas de márketing al cliente final, programas de fidelización de clientes y cifras de ventas por modelo de automóvil.

Por tanto, y aunque tiene razón Hyundai cuando afirma que probar el daño constituye una exigencia procesal que impetra a la parte afectada por una conducta ilícita, de modo tal que es sobre él en quien recae la carga de probar los daños cuya reparación exige - art 217-2 LEC-, lo que no podemos desconocer es que la naturaleza de la conducta infractora puede implicar que la lesión tenga carácter dañoso, es decir, que se produzca ex re ipsaen palabras del Tribunal Supremo o, lo que es lo mismo, que se trate de una situación fáctica cuya consecuencia sea derivación de la propia situación, que "hable la cosa misma" (ex re ipsa),lo que implicaría que no habría falta prueba cuando la realidad actúa incontestablemente por ella ( STS de 17 de julio de 2008).

Si aplicamos esta doctrina al supuesto que nos ocupa podemos concluir, sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su trasunto art 76.3 LCD relativos a la presunción de causación de daños "salvo prueba en contrario",que el daño se puede presumir a partir de la infracción objeto de sanción y fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda y ello en tanto que la facultad deductiva que se desprende de la doctrina ex re ipsainforma el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC al margen de los principios de la Directiva y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta, primero, que está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación le sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-,aspecto reiterado en la STJUE 267/20, de 22 de junio cuando interpreta el art. 17.1 de la Directiva recordando que los Estados miembros deben velar para que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicio.

En este sentido la jurisprudencia ( STS 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio y 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio entre otras) ya ha tenido la oportunidad de señalar con ocasión del cártel de camiones (aplicable al caso del cártel de coches) que en los casos en los que todavía no proceda aplicar, por razones de vigencia temporal, la presunción legal que deviene de la transposición de la Directiva 2014/104, sí cabe, al menos, acudir a la presunción judicial de la existencia del daño fundada en el artículo 386 LEC, que formaba parte del Derecho interno español, de manera tal que se pueden aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño cuando por las características del mismo (por su duración, extensión geográfica, cuota de mercado, objeto del acuerdo colusorio) sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio).

Por tanto, no es la aplicación de una norma no aplicable al caso la que nos puede dar la respuesta, sino el examen las circunstancias propias de la infracción del caso en particular las que justifican aproximarse o no a esta regla excepcional en tanto sea factible o no inferir el daño de la incidencia que, atendidas las circunstancias del caso, tiene la infracción sobre la esfera patrimonial del demandante.

En el caso que nos ocupa -y de ahí la clara discrepancia con la demandada recurrente- hay elementos suficientes para llegar a aquella inferencia.

No podemos olvidar al respecto que en la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE se afirma que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas, lo que nos permite deducir que el simple hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.

En el cártel de coches estamos ante una operativa anticoncurrencial que se caracteriza, primero, porque ha tenido una duración significativa, pudiendo así calificarse aquella que supera los siete años, segundo, porque su extensión espacial y de contenidos es sin duda amplia, ya que se refiere a la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa, tercero, porque el grado de expansión del mismo fue tan relevante que llegó a afectar al 91 % de la cuota de mercado de la distribución de vehículos automóviles en España atendiendo al conjunto de las marcas implicadas, cuarto, porque los partícipes adoptaron medidas para tratar de ocultar y mantener en secreto la existencia cártel por temor a ser sancionados y, quinto, porque su objeto era trascendente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores referente a precios, cantidades, listas de clientes o costes de producción e incluso remuneración y márgenes de las redes de concesionarios, con influencia final en el precio final de venta fijado por éstos, así como de las condiciones de políticas comerciales y servicios posventa (incluidos taller y accesorios), todo lo cual resulta relevante para la adopción de estrategias comerciales y apto para la disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios. No creemos equivocarnos si afirmamos que en tales condiciones el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado.

Es cierto que la resolución de la CNMC es por objeto y no por efectos. Pero ello, no obstante, la operativa es la descrita y, por tanto, la que permitía a los cartelistas conocer de los competidores el precio con el que podían fijar para sus productos o servicios sin necesidad para adaptarse de una estrategia comercial propia sino en base a unas comunicaciones pactadas que en tanto suprimían la incertidumbre sobre el comportamiento de los competidores eran anticoncurrenciales y así fueron sancionadas.

Es más, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.".

CUARTO.-Argumenta Hyundai que, en todo caso, aunque se apreciara daño, la conducta sancionada en la resolución CNMC se produce en un mercado mayorista, el de fabricantes que distribuyen a concesionarios que es distinto al que acude el demandante, usuario final que adquiere el vehículo de un concesionario que es quien fija el precio con libertad.

El Tribunal no comparte este argumento.

Es cierto que la conducta sancionada es la descrita. Pero también lo es que la información entre cartelistas incluía, como hemos ya visto, la información sobre precios con el cliente final, lo que es claramente indicativo que la información estratégica pactada lo era para fijar no solo precios de venta al concesionario sino también en cuanto éste influyera en la venta al cliente final y de ahí que se recabara como parte de la información pactada también los márgenes comerciales de los concesionarios "con influencia en el precio final de venta fijado por éstos".

Creemos que ello evidencia que la información sobre precios de venta a concesionarios era relevante complementada con la información sobre los márgenes comerciales de que disponían pues ello se trasladaba fácilmente al precio de venta al cliente final, de manera tal que con la información descrita se condicionaba este último en tanto permitía a los cartelistas adoptar la estrategia comercial oportuna para garantizar la competitividad negativa frente al cliente final. Además, es fácil suponer que las operativas comerciales afectantes a los precios con los concesionarios acabarían siendo repercutidas en el precio final o del adquirente último del vehículo.

Por eso podemos entender que el cártel pudo perjudicar no solo a los concesionarios, sino que también a los compradores de vehículos y a los usuarios de los servicios de posventa y reparación.

Este criterio lo encontramos además en la jurisprudencia - STS nº 923/2023, de 12 de junio y 947/2023, de 14 de junio- donde se ha acuñado el término "efecto marea"para explicar que no es razonable presuponer que los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) hubieran absorbido en sus márgenes comerciales durante la duración del cártel los aumentos de precios provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

QUINTO.-Plantea seguidamente Hyundai en su recurso (motivo segundo) partiendo de la consideración contenida en su motivo primero de que el informe del demandante es insuficiente desde un punto de vista probatorio para permitir el remedio de la estimación judicial del daño, que en todo caso, lo que procedería sería fijar el daño de conformidad con el informe Compass Lexecon en tanto contiene una estimación alternativa y mejor fundada que el informe del actor, que describe detalladamente en el desarrollo del motivo de apelación.

Posición del Tribunal.

Sobre la realidad del daño ya nos hemos pronunciado y a los fundamentos hechos sobre esa cuestión nos remitimos. Por lo demás, critica Hyundai el uso de la función judicial de estimación del daño que afirma, no procede ante la falta de suficiencia probatoria del demandante, pero añade que, de considerarse suficiente, tampoco procedería acudir a dicha facultad judicial al haber presentado un informe que constituye la alternativa mejor fundada al informe del demandante y que, por tanto, de proceder fijar daño debería hacerse de conformidad con el informe Compass presentado por Hyundai.

Parece evidente, a la vista de esta argumentación, que antes de examinar si resulta procedente que por el Tribunal se acuda a la facultad judicial de fijación del daño por resultar inasumibles los informes aportados por ambos litigantes, examinemos ambos informes para luego valorar si, a la vista de nuestras conclusiones, resulta o no procedente hacer uso de aquella facultad.

Pues bien, es cierto que la acción de indemnización requiere para su éxito la acreditación del daño y su importe, correspondiendo en principio a quien reclama - art 217.1 LEC- la constatación de tales presupuestos y dado que la prueba del daño ha quedado manifestada en los términos resultantes de los criterios antes expuestos, resta ahora solo por cuantificar el mismo.

Cada parte lo pretende con el informe que aporta. El demandado niega además tan siquiera el informe pericial de la actora sea hábil, suficiente, para tener por desplegada una actividad probatoria mínima y que, en todo caso, es el suyo el que sí formula una propuesta justificada lo que eliminaría en cualquiera de las dos hipótesis, la aplicación de la facultad de estimación judicial del daño.

El problema no está, en realidad, en que pueda dudarse de la existencia de daño, que ha quedado presumido por las circunstancias del cártel antes expuestas. La cuestión se reduce ahora a la cuantificación del daño y a tal efecto tenemos dos propuestas periciales, la del actor (doc 3 demanda), Informe VP, y la del demandado (doc 34 contestación), Compass Lexecon.

Sin duda, la prueba pericial que presenta el actor resulta insuficiente para cuantificar el daño pues, como señala Hyundai, análisis, el informe pericial de la actora tiene un fallo básico consistente en usar los precios publicados por el Ministerio de Hacienda para la gestión de impuestos sobre la venta de vehículos de segunda mano que no reflejan el precio final que incluye los descuentos ofrecidos y porque no reflejan los precios de automóviles nuevos ya que se les aplica un ajuste para tener en cuenta la depreciación que sufre un vehículo un año después de haber sido matriculado, siendo solo un listado de precios sin información sobre el volumen de ventas tienen la misma importancia los modelos que no se venden que los modelos más vendidos. Además, la pericial estima el sobrecoste usando la metodología de diferencia en la diferencia cuando no hay un producto comparable al producto afectado (en este caso, los vehículos de las marcas participantes en la Infracción) ni consta que los precios del producto afectado y el producto comparable evolucionen de la misma manera en el periodo no afectado. Por otro lado, no tiene en cuenta la evolución de los costes de producción de los vehículos ni las diferencias entre los diferentes fabricantes incluidos en el análisis, ni tampoco que las características de los automóviles y la composición de los vehículos que se ofrecen en el mercado no se mantuvieron constantes a lo largo del periodo.

Pues bien, si para asumir la cuantificación pericial propuesta por la parte actora lo requerido, dice la STS 651/2013, de 7 de noviembre, es que dicho informe "formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos",en el caso resulta evidenciado que no es posible tal asunción y por tanto, es preciso examinar si el informe de la demandada aporta una propuesta fundada y razonable, aportando el afecto Hyundai el informe Compass, que plantea la alternativa de un sobrecoste de entre un 0,1% y un 1,2%.

En efecto, defiende Hyundai su informe pericial (Compass Lexecon) en atención a que usa de una metodología apta e idónea -análisis diacrónico - sustentado en solo la diferencia de precios observados entre el periodo de infracción y el posterior (contrafactual) comparando precios netos de transacción abonados por los concesionarios Hyundai en cada periodo, precios del periodo contrafactual que se alcanzan por regresión econométrica empleando datos reales de vehículos vendidos en el periodo 2011-2016 tomando en consideración los descuentos aplicados por los concesionarios y de la contribución de Hyundai en las compañas a cliente final, demostrándose que los precios netos de transacción durante la infracción fueron igual o marginalmente superiores a los precios después de la infracción, demostrando en particular que entre el periodo de la infracción y el posterior oscila 0,1% y el 1,2% que, dice, no es suficiente para entender que ha habido incremento de precios derivados de la conducta sancionada, resultandos que son fiables.

Pero lo cierto es que este informe parte ideológicamente de la consideración que de que la conducta sancionada no produce daños.

Dice al respecto el informe CL (pag 49) que "Desde un punto de vista económico, es poco probable que un intercambio de información agregada sobre la rentabilidad y las condiciones comerciales de las redes de concesionarios permita una coordinación de precios no competitivos cuando existe una fuerte competencia entre los fabricantes en numerosos otros parámetros.

5.12 La evolución de las cuotas de mercado y la comparación de los principales parámetros de competencia a lo largo del periodo de análisis indican que los fabricantes de automóviles siguieron compitiendo intensamente durante el periodo de la Infracción.".

Desde esta perspectiva, el informe también tiene una tacha relevante que no nos permite asumirlo ya que, como hemos dicho, desde nuestro punto de vista, la conducta sancionada sí era apta para producir daños por sobrecoste. Si a ello unimos que el informe solo opera con los precios de transferencia al concesionario en el caso del cártel de los coches, las conclusiones no son fiables en cuanto al alcance real de los efectos finales de esa maniobra anticompetitiva en el mercado de los adquirentes finales de los coches.

No se debe olvidar que la resolución de la CNMC señala que la infracción afectó a la remuneración y a los márgenes comerciales de los concesionarios, trasladándose al cliente final para los que los descuentos pudieron ser menores.

Dice al respecto la Resolución al describir la conducta cartelista que "Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España",añadiendo que "el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios."

Y afirma -pag 40- que la conducta cartelista tuvo "efecto directo en la fijación del precio final del automóvil.",y que "la amplia información intercambiada mediante las conductas objeto de este expediente, en lo relativo a aspectos tales como remuneración y márgenes comerciales a las Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, así como condiciones de políticas y estrategias comerciales."(página 47).

Es evidente que el cártel implicaba que el precio final de venta fijado por los concesionarios también se alterase y lo sufrieran los clientes, que podían acabar pagando más por su coche que lo que hubiera podido en un escenario sin interferencias anticompetitivas.

En consecuencia, no podemos asumir el dictamen ni considerarlo como una alternativa más fundada que pudiera sustituir la pretensión del perjudicado demandante.

SÉPTIMO.-En los fundamentos anteriores nos hemos pronunciado sobre la presunción del daño, causalidad y aplicación de la regla ex re ipsa.Resta analizar si procede hacer uso de la facultad judicial de estimación de la cuantía daño.

En efecto, hemos dicho que cabe acudir a dicha facultad sin invocar el art. 17.2 de la Directiva ni su trasunto art 76.3 LCD a partir de la apreciación de una presunción del daño tomando en consideración que la infracción objeto de sanción y el fundamento de las acciones follow-ondeducidas en la demanda, con aplicación de la doctrina ex re ipsaque informa el régimen jurídico aplicable al art. 1902 CC y que cabe abundar tanto más en sede de resultados de la infracción de normas de defensa de la competencia teniendo en cuenta que, primero, está reconocido en la jurisprudencia del TJUE anterior a la Directiva el derecho de cualquier persona perjudicada por una infracción del art. 101 TFUE a ser reparada - Sentencia de 20 de septiembre 2001, asunto C-453/99, Courage, y Sentencia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, citadas en el recurso de apelación- y, segundo, que se exige que ese derecho a la reparación sea garantizado con una regulación que no haga excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio del mismo (principio de efectividad) -STJUE ut supra-, todo lo cual supone, de un lado, presumir el daño en las circunstancias ya expresadas y, segundo, cuantificarlo cuando, afirmando que existe daño, no se aporta una prueba suficiente por sí misma por las partes para asumir el importe propuesto.

Este proceder no parece contrariar la doctrina de la STJUE asunto C-267/20 Volvo y DAF Trucks, que establece que aunque la presunción de daños y perjuicios prevista por la Directiva -art 17.2- no es aplicable porque es norma sustantiva y por tanto irretroactiva, no da el mismo tratamiento a lo dispuesto en el art. 17.1 de manera tal que los órganos jurisdiccionales nacionales aplican presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión que deben debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de efectividad y equivalencia que se traduce en que la carga de la prueba sobre la cuantificación del perjuicio ha de efectuarse de manera tal que no provoque la imposibilidad o dificultad del ejercicio de la acción del resarcimiento de daños y perjuicios.

Sobre esta cuestión, debemos traer a colación la STJUE de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21, que viene a interpretar las condiciones que justifican la aplicabilidad del criterio de estimación judicial del daño prevista en el art. 17.2 de la Directiva.

El Tribunal de Justicia parte para alcanzar sus conclusiones de una consideración clave, a saber, que la para aplicar la estimación judicial del daño no basta con la mera complejidad del cálculo del daño, sino que es preciso que "acreditada la existencia de ese perjuicio...sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo"(apart. 53).

Y concreta al respecto que ni la asimetría de información -apartado 54- ni la mera existencia de esas incertidumbres "corresponde al grado de complejidad de la evaluación del perjuicio que se requiere para la aplicación de la estimación judicial prevista en el artículo 17, apartado 1, de dicha Directiva"(apartado 52 in fine).

Es por ello que concluye que para que pueda el Juez valerse de la institución de la estimación judicial es preciso (1) que se haya acreditado el daño, (2) que la actividad probatoria desempeñada por el perjudicado haya sido efectiva porque haya utilizado todos los medios a su alcance ya que, de lo contrario "no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción"- apartado 57- y, (3) que ello no obstante, exista dificultad de cuantificación porque "sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo, por ejemplo, porque existan dificultades particularmente importantes para intepretar los documentos aportados en cuanto a la proporción de la repercusión del sobrecoste resultante del cártel en los precios de los productos que la demandante haya adquirido de alguno de los participantes en el cártel"-apart 53-.

Pues bien, desde nuestro punto de vista, en el caso, y visto el análisis que resulta de los informes periciales, se pone de relieve la dificultad extrema de cuantificar el daño sea a través de uno u otro método, al ser múltiples las variables que están sometidas además, al conocimiento de hechos extraordinariamente complejos, cuando no de muy difícil acceso, que, en muchas ocasiones, son puramente estadísticos o son los propios del demandado -aunque este hecho se niega-, con lo que ello implica de falta de absoluta certeza.

Afirmar por tanto que no hay causa objetiva para acudir a la facultad judicial de estimación del daño cuando los informes periciales han sido cuestionados, resulta contradictorio con el hecho de que resulta sin duda muy difícil cuantificar objetivamente los daños y perjuicios, al punto que la Guía Práctica de la Comisión se reconoce que no hay método perfecto para cuantificar daños y perjuicios derivados de ilícitos competenciales, (apartados 16 y 17), diciendo al respecto que "es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TRJUE. Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar...en la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca",añadiendo que "Por estas razones, la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor verdadero del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones".

En consecuencia si la estimación judicial del daño presupone que el órgano jurisdiccional nacional haya comprobado que se ha acreditado la existencia de perjuicio y que resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión, tomando en consideración el conjunto de los parámetros que llevan a tal conclusión, cuando ello no se deba a un problema creado por la mera inactividad de la parte demandante ( sentencia del Tribunal de Justicia -TJUE- de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21), remarcando la STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 con respecto a la disposición del artículo 17.1 de la Directiva, que debe garantizarse la efectividad de las acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia, "en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido",subrayando que el objeto de esa norma es el de "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción",la conclusión es que no debería acudir a la estimación judicial del daño, como facultad del tribunal, si la parte actora no hubiese realizado un esfuerzo propio para la presentación de prueba sobre la cuantificación de aquél que revelase las particulares dificultades para lograr una liquidación siquiera aproximativa de la suma dineraria en la que se habría traducido.

Desde esa perspectiva es desde la que hemos de valorar si en el caso la actora ha llevado o no a cabo un esfuerzo probatorio suficiente y, desde nuestro punto de vista, así ha sido.

Y es que no solo hay un esfuerzo implícito en la propia aportación del dictamen, sino que resulta evidenciado que el mismo contiene una propuesta técnica, con los defectos que hemos expuesto, pero trabajada para alcanzar un resultado que, por otro lado, no es imputable al demandante que acude e invierte económicamente para presentar la prueba a profesionales del sector que son, por tanto, responsables de su contenido.

Por otro lado, no podemos obviar que la jurisprudencia se ha mostrado muy favorable a este tipo de valoraciones a los efectos de abrir la puerta a la estimación judicial del daño, admitiendo dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada.

Así se refleja en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 924/2023, de 12 de junio, 925/2023, de 12 de junio, 927/2023 de 12 de junio y 940/2023, de 13 de junio, donde se señala que deben tenerse presentes las dificultades que suscite el enfrentarse a un cártel de extensa duración, de ámbito geográfico amplio y con singularidad en los productos afectados, lo que puede hacer en la práctica muy difícil realizar un análisis de comparación u otros métodos basados en costes y análisis financieros.

La jurisprudencia subraya que en esa clase de casos las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial".Y advierte que se produce en estos casos una clara desproporción en la situación de los litigantes que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante si se es excesivamente riguroso en la exigencia de un estándar de prueba.

Por ello creemos que, en este caso, también el informe aportado por el demandante constituye el esfuerzo probatorio necesario conforme a la jurisprudencia expuesta sin que las críticas expuestas impidan, vistos los criterios jurisprudenciales, fijar una indemnización en favor del afectado por un cártel de las características que hemos descrito.

OCTAVO.-Cuestiona finalmente Hyundai, para el caso de que se considerase que en la adquisición del vehículo hubo perjuicio y que el informe de la actora alcanza el estándar mínimo probatorio, la procedencia de la estimación judicial del daño y la aplicación del establecido por el TS en relación con los camiones -5%- en la consideración de que sería preciso acudir a la estimación alternativa mejor fundada que constituye la propuesta del informe Compass Lexecon.

Afirma al efecto que no puede compararse la conducta sancionada en el cártel de los camiones con la de los coches y que las circunstancias atendidas por el TS para fijar el 5% no son las concurrentes en el caso de los coches y que, además, reconoce el valor de los informes de valor 0 o muy cercano.

Por tanto, concluye Hyundai, que no procede aplicar el 5% del precio del vehículo con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo al tratar el cártel de camiones donde sí hubo fijación de precios brutos.

Posición del Tribunal.

Nuestro análisis ha de partir del hecho de que no estamos ante una cuantificación exacta del daño pues no es posible. Por ello, la llamada que Hyundai hace a los márgenes de su beneficio al distribuir sus vehículos no constituye elemento para estimar el perjuicio al adquirente que es lo que estamos tratando de fijar.

El margen medio de Hyundai no es sino una decisión empresarial para con los concesionarios. Pero aquí se trata de analizar el sobreprecio abonado por quien adquiere en un concesionario de la marca, precio a la postre distorsionado por el cártel y en este ámbito, la aplicación de un 5% sobre el precio de compra que ha sido tomado como referencia de partida para el cálculo de la indemnización al tiempo que modera porcentaje más alto que el reclamado por el demandante.

Por ello entendemos que fijando el 5% estamos en los límites de lo ponderable, tanto más cuando ese mínimo ha sido además respaldado por la jurisprudencia más reciente, aunque a propósito de otra operativa anticoncurrencial sin duda distinta, la del cártel de los camiones, pero al igual que en el caso de los coches, establecido para fijar el sobreprecio sobre el adquirente final del producto para materializar la estimación judicial del daño en un mínimo razonable y ello en tanto que no hemos podido atender por lo ya expuesto a la valoración alternativa propuesta por Hyundai.

Téngase en cuenta además que estamos ante un cártel con el objeto que hemos descrito, afectando a las estrategias comerciales más sensibles del sector, que abarcó un 91% del mercado total y que duró varios años, siete, afectando a la totalidad el territorio español.

En este contexto tenemos que ajustar una indemnización que, como señala la Directiva 2014/104 (considerando 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente.

En consecuencia, fijamos como importe indemnizatorio el 5% sobre el precio neto del vehículo, si bien hemos de excluir matriculación, IVA y gastos, lo que nos sitúa en una cifra de es decir, sobre 21.470,44 euros, lo implica una indemnización de 1.073,52 euros, cifra que se incrementará con los intereses a los que se refiere la Sentencia de instancia.

NOVENO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de estas a la entidad apelante - art 398 LEC-.

DÉCIMO.-En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar su devolución para el apelante - DA 15ª nº 8 LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.