Sentencia Civil 608/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 219/2025 de 01 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de primera instancia establece el inventario ganancial de la sociedad formada por los ahora litigantes en los términos expresados ut supra;pronunciamiento parcialmente estimatorio de las pretensiones de las partes que ambos litigantes recurren, denunciando el apelante una pretendida "infracción de garantías procesales" y la existencia de error valorativo, reclamando una sentencia parcialmente revocatoria por la que:

"1.- Se excluya del activo el pretendido derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Roque por el incremento del valor a fecha 19 de diciembre de 2019 como consecuencia de la edificación de la vivienda actualmente existente,.2.- Que igualmente se excluya del Activo, el mobiliario de la vivienda sita en DIRECCION000, porque se entiende que es privativo de mi presentado, considerándose solo ganancial el sillón grande, de madera, ubicado en la terraza.3.- Que se acuerde la inclusión en el pasivo del componente (F), es decir, el saldo deudor de la sociedad de gananciales a favor de D. Roque, por aportación de dinero privativo, por importe de 40.000 euros, a cuenta del precio de la compraventa de la vivienda ganancial, sita en DIRECCION001 de DIRECCION002, ( DIRECCION004),4.- Y que, respecto al punto 6, del Activo ganancial, se acuerde deducir del saldo en la cuenta Sabadell número NUM001, es decir, de los 48.907,41 se deduzcan los gastos que tenían origen antes del 19 de diciembre de 2019 (por ser gananciales), y se pagaron después de esa fecha con ese saldo."

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado,abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada en aquello que considera que le beneficia, impugnando la sentencia apelada porque "la Sentencia de instancia yerra al analizar y aplicar tanto el derecho sustantivo, a saber, artículos 1.398 , 1.399 y concordantes del Código Civil , como la jurisprudencia que los complementa, debiendo corregirse por esta Sala a la cual tengo el honor de dirigirme dicho error, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de mi representada, debiendo en consecuencia, y con estimación de la presente impugnación, modificarse el punto 2, del apartado B, denominado pasivo ganancial del Fallo de la Sentencia de instancia, en el sentido de que quede fijado el importe de la deuda en la cantidad de 26.223,60.-€".

Por otra parte, debemos significar que lo que, mediante una argumentación en bucle, se califica de "infracciones procesales", en realidad no es más que un intento de introducir nuevamente en esta alzada el novedoso argumento relativo a la fecha de construcción de la vivienda(anterior al matrimonio) para excluir su carácter ganancial, que no fue planteado al momento de la formación de inventario, tal y como denuncia la Juzgadora de la Primera Instancia al expresar que "asiste plenamente la razón en este punto a la parte actora, siendo inadmisible la nueva causa de oposición alegada por el demandado en la vista para la no inclusión de la partida. En la comparecencia ante el LAJ quedó perfectamente fijada la oposición del demandado, alegando únicamente como motivo de oposición que el dinero invertido para la construcción no fue ganancial, pero admitiendo la construcción vigente la sociedad de gananciales".

Dicha novación infringe la prohibición de incurrir en la denominada "mutatio libelli", lo que determina su rechazo de plano.La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente al respecto. A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como dijera la STS 1666/2024 de 12 de diciembre, "procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, sintetizada en las SSTS 611/2021, de 20 de septiembre ; 61/2022, de 1 de febrero , 220/2022, de 20 de marzo , o más recientemente 628/2024, de 13 de mayo y 1466/2024, de 6 de noviembre entre otras, en el proceso civil rige el principio de justicia rogada, al que se refiere el art. 216 LEC , así como el de congruencia del art. 218.1 LEC . El primero se suele identificar como la suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, y supone para el órgano judicial la exigencia de resolver los asuntos «en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es el deber de congruencia que, según recuerda la sentencia 611/2021 , se viene entendiendo por la jurisprudencia como la necesaria correlación que ha de existir «entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 580/2016, de 30 de julio , 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 1695/2023, de 5 de diciembre y 1466/2024, de 6 de noviembre , entre otras muchas). Este deber impone a los órganos jurisdiccionales que no den más de lo pedido, algo distinto de lo postulado, diferente a lo reconocido por ambas partes dentro de su esfera dispositiva, sin que, tampoco, puedan dejar de resolver las cuestiones controvertidas expresamente planteadas en el proceso, aunque es factible, como es natural, dar menos de lo reclamado, siempre respetando el límite de lo admitido por la contraparte ( STS 1466/2024, de 6 de noviembre ). O como sintetiza la STS 61/2022 , el órgano judicial no puede «otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido». Como recuerda la sentencia 611/2021 el principio de congruencia tiene su manifestación o proyección en segunda instancia en la regla «tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC » ...

...La .prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libell i supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ).»Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC . Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio : »El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin».

Ahora bien, como también señalamos, por ejemplo en la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014 , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 620/2024, de 8 de mayo : «En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo )».En definitiva, lo que deviene esencial es determinar si se ha producido una situación de indefensión a la contraparte mediante la alegación nueva ( SSTS 443/2023, de 31 de marzo y 275/2024, de 27 de febrero )".

Y en el caso enjuiciado resulta palmario que la introducción en el acto del juicio de la citada alegación, ni constituye un hecho nuevo como también se pretende ahora en el escrito de recurso (pues la vivienda ya estaba construida cuando se presentó la propuesta de inventario), ni la misma es consecuencia de lo establecido como objeto de litigio en el acto de la formación de inventario, sino que trata de una variación sustancial de los motivos de oposición planteados por el demandado, que además deja indefensa a la parte contraria, que no pudo oponerse y desvirtuar semejante argumento excluyente.

A mayor abundamiento, semejante afirmación va contra lo manifestado y reconocido por el demandado al formular su contrapropuesta de inventario (folios 136 y siguientes del Tomo I de las actuaciones), donde se puede leer que "la sociedad de gananciales no ha abonado cantidad alguna por este concepto...la construcción se inició en agosto de 2011, apenas tres años después de haberse iniciado el matrimonio...la obra se terminó en el año 2013...",a pesar de ello, ahora y yendo contra sus propios actos, pretende que la construcción es anterior al año 2008,cuando se celebró el matrimonio, lo que incide en la insustancialidad de su argumento impugnatorio.

SEGUNDO.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Roque por el incremento del valor a fecha 19 de diciembre de 2019, del terreno sito en DIRECCION000 como consecuencia de la edificación de la vivienda actualmente existente.

Una vez rechazado de plano el argumento relativo al carácter privativo de la vivienda ganancial, subsiste únicamente el segundo de ellos relacionado con dicho inmueble: el pretendido pago con dinero privativo del esposo, el cual expresa que la esposa, en la fecha del matrimonio (27 de junio de 2008) no tenía ingresos y que lo que ganaba el apelante con su trabajo como dentista no era suficiente para pagar la obra, como ameritan sus declaraciones fiscales, por lo que necesariamente la vivienda se tuvo que pagar con su dinero privativo; insiste además en que los 68.000 euros donados por su padre los empleó para terminar el inmueble.

Para la desestimación de dicho motivo de recurso nos remitimos a lo expresado en la resolución apelada, en la cual se dice que "para resolver este punto hemos de partir de la presunción de ganancialidad del art. 1361 del CC . Por tanto corresponde al demandado acreditar que los fondos invertidos para la construcción son privativos. Valorando la prueba aportada consideramos que no se ha acreditado en modo alguno la aportación de fondos privativos, el demandado se basa en meras especulaciones, alegando que el matrimonio no pudo generar recursos suficientes para el abono del coste de la edificación, que cifra en más de trescientos mil euros, apuntando que las rentas obtenidas por el matrimonio entre 2008 a 2013, (fecha que entendemos consideraba como fecha de finalización de las obras en la comparecencia ante el LAJ, aunque posteriormente modifica su posición) rondan los 125.000€ cantidad totalmente insuficiente para pagar el coste de la obra, y de este dato infiere que necesariamente se abonó con dinero privativo, pero sin aportar prueba alguna, alegando que dado el tiempo trascurrido le ha sido imposible obtener extractos bancarios. Este razonamiento no puede aceptarse en modo alguno y podría realizarse exactamente a la inversa. El demandado según la vida laboral comienza su actividad en agosto del año 2000, considerando que los negocios suelen ir de menos a mas en cuanto al rendimiento y no a la inversa, los ingresos que habría generado los ocho anteriores al matrimonio, no podrían ser muy superiores a los generados con posterioridad y por tanto también serían totalmente insuficientes para el abono de la construcción. Además debemos tener en cuenta que antes de contraer matrimonio adquirió el terreno, por importe de 60.000€ y además adquirió su vivienda privativa en DIRECCION005, y si bien alega que la adquirió íntegramente con financiación, entendemos que la compra conllevaría gastos de impuestos, notaria, registro, etc...

Refiere también el actor que destinó al abono de la construcción 68.000€ que le donó su padre. Sin embargo este hecho tampoco queda acreditado el demandado aporta únicamente nos documentos privados de donación firmados por su padre y extractos de la cuenta del mismo que acreditan la retirada de dichos importes, pero aun cuando considerásemos acreditado que su padre le donó dichas cantidades, lo que no puede considerarse probado es que se destinaran a la construcción de la vivienda, porque ninguna prueba se aporta, no existe registro alguno en las cuentas bancarias de dicha cantidad. Es más, ni siquiera se especifica cual era su destino concreto, puesto que dada la variación de posición del demandado sobre la fecha de finalización de la obra, en el interrogatorio el propio demandado alega que cuando se hicieron las donaciones la obra ya estaba terminada y el dinero fue para "cosas que ya estaban hechas", consideramos que dado el elevado importe que se dice donado, resulta inverosímil que si efectivamente se destinaron a pagar gastos de la obra, el demandado desconozca el destino concreto."

Y es que, efectivamente, el art. 1361 CC previene que "se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges". Enuncia este precepto una presunción «iuris tantum» -no «iuris et de iure»-, es decir que admite prueba en contrario, pudiendo destruirse con cualquier clase de prueba, pero prueba que ha de ser suficiente y cumplida, no bastando las simples conjeturas, debiendo resolverse las situaciones dudosas en favor de la naturaleza ganancial de los bienes ( SSTS 28 de octubre de 1965 , 10 de noviembre de 1986 , de diciembre de 1988, 20 de noviembre de 1991 , 8 de marzo y 2 y 24 de julio de 1996 ).

La Sala Primera del Tribunal Supremo aplica de forma estricta esta regla al exigir que la prueba que se proporcione por quien niega la condición de ganancial sea «cumplida», y «satisfactoria y concluyente». En este sentido, la STS, Sala Primera, 1265/2002, de 26 de diciembre -con cita de la STS de 24 de febrero de 2000 - se cuidó de precisar que «.. "Es cierto que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC , declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida, pudiendo añadirse a las numerosas sentencias que se citan en el motivo las posteriores a su interposición de 2-7-96 (recurso nº 2516/92 ) y 29-9-97 (recurso nº 2491/93 )".

Como dijera la SAP de San Sebastián, secc 3ª, de 26 de octubre de 2016 "salvo en el caso previsto en e art. 1324 CC relativo a la denominada "confesión de privatividad", el carácter privativo o ganancial de cualesquiera bienes o derechos aparece vinculado a la Ley y a la voluntad declarada o manifestada por los cónyuges...el art. 1361 CC implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba, de forma el que alega el carácter ganancial de un bien existente en el matrimonio no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo, y la jurisprudencia en aplicación de esta norma mantiene el carácter ganancial de bienes por falta de prueba de que sean privativos".

Consecuentemente, no es la esposa, beneficiada por la citada presunción, la que tiene que demostrar que el matrimonio generaba suficientes ingresos para financiar la obra, sino que, por el contrario, es precisamente el esposo, que sostiene que el inmueble se construyó con fondos privativos, el que tendría que haber probado su preexistencia, aportando a tal fin la necesaria prueba documental y, más particularmente, el destino de aquéllos a la nueva construcción, nada de lo cual ha acontecido, por lo que debe soportar las consecuencias de su inactividad probatoria ex art. 217,3º de la LEC.

TERCERO.- Mobiliario de la vivienda sita en DIRECCION000.

Se dice en la sentencia apelada, en lo que ahora interesa, que "se opone alegando que el mobiliario existente en la vivienda es privativo, dado que era el mobiliario existente en su vivienda privativa del DIRECCION005. Respecto a esta impugnación debe partirse igualmente de la presunción de ganancialidad de art, 1361 del CC , correspondiendo al demandado la prueba cumplida del origen privativo de los bienes. Valorando la prueba practicada hemos de considerar que no queda probado en modo alguno el origen privativo de los bienes. Y ello en base a lo siguiente:1.- El actor solo aporta como prueba unas fotografías de la vivienda del DIRECCION005, dónde se ve el sofá, el mueble de la tele y la mesa del salón, pero esta fotografías no acreditan que los muebles fueran comprados por el demandado con dinero privativo, debiendo tener en cuenta que si bien la vivienda era privativa del esposo, la pareja vivió en ella después de contraer matrimonio, no pudiendo saber si dichos objetos se compraron antes o después del matrimonio, dado que las fotos nada aportan sobre dichos extremos, desconociendo incluso la fecha en que fueron tomadas, pero dado que aparecen los hijos de la pareja hemos de considerar probado que se tomaron constante el matrimonio.2.- El chalet tiene una superficie útil de más de 400 metros según se desprende del informe pericial aportado por al actora, por lo que es totalmente inverosímil la versión de demandado de que la misma se amueblo en su integridad con muebles provenientes de su vivienda privativa de 90 metros."

El recurrente impugna dicha argumentación porque "tenemos debidamente acreditado que, salvo el sillón de la terraza del chalet (vivienda familiar), el resto es el mobiliario que ya había en la vivienda del DIRECCION005, cuando aún no se habían casado. Esto fue en los años 2006 y 2007, aceptado por la propia Dª Adolfina" (en la vista de medidas cautelares).

Revisada el acta videográfica del procedimiento de modificación de medidas 521/2022 a que hace referencia el recurrente, en el minuto 51,55 de la grabación (que no en el que se expresa en el recurso), obrante en un CD al tomo 2 del folio 57 de las actuaciones, se le pregunta a la esposa si el marido le ofreció la vivienda en la que él residía entonces, contestando que sí pero que esa vivienda no tenía muebles y tuvo que ser amueblada por el esposo, siendo luego preguntada si en la vivienda que ella ocupaba estaban los mismos muebles que en la vivienda de su marido, contestando únicamente que esta última es "privativa de Roque", siendo la abogada de él la que preguntó si "los muebles que había en dicha vivienda fueron los que se fueron al chalet"(sic), limitándose la señora a expresar nuevamente que "la vivienda era de Roque, no era su vivienda", por lo que concluimos que es incierto que, como afirma el apelante, la esposa reconociera la privacidad del mobiliario discutido.

Lo anterior determina que demos igualmente por reproducidos el resto de los razonamientos que se vierten en la sentencia apelada sobre el particular.

CUARTO.- Crédito a favor del apelante por importe de 40.000 euros.

En la sentencia se afirma que "la partida debe ser denegada, dado que si bien es cierto que en la escritura figura que al tiempo de la compra, el 24 de julio de 2008, se entrega una cantidad, figurando en un la estipulación I que son 50.000€ y en la estipulación II, segunda la cifra de 40.000€, que entendemos que es la cifra correcta dado que se hace costar que el precio son 110.000€ y tras la entrega de la cantidad queda reducida a 70.000€, no queda acreditado en modo alguno que dicha cantidad provenga de fondos privativos, simple y llanamente porque no se aporta prueba alguna de ello. El demando se limita a señalar que es imposible que la sociedad a ella generado en tan solo un mes tal ahorro, pero no aporta prueba alguna de que dichos fondos provengan de su haber privativo, y en por tanto debe regir la presunción de ganancialidad del 1361 del CC, sin que sea posible reconocer un derecho de crédito a favor del demandado cuando no aporta prueba de que dicha cantidad proviniera de su propio patrimonio."

El demandado insiste en esta alzada en que la compra se realizó el 24 de julio de 2008 y que el matrimonio se había celebrado el 27 de junio de 2008, por lo que es imposible que en tan corto lapso de tiempo la sociedad de gananciales generara ese dinero, así como que la esposa no trabajaba, por lo que necesariamente el dinero tuvo que ser privativo de él, que era el único que lo hacía.

La demandante opone que ella también trabajaba entonces y que tenía dinero, así como que en la escritura no se hizo reserva alguna por parte del esposo acerca del origen privativo del dinero, reflejándose en la escritura que ambos entregaban esa cantidad "de manera conjunta".

La Sala, dado que ni siquiera había transcurrido un mes desde la celebración del matrimonio hasta el momento de la entrega de esos 40.000 euros, considera que no era posible que la actividad empresarial del esposo pudiera haber generado en ese lapso temporal esos ingresos, por lo que necesariamente deberían tener un origen privativo (anterior al matrimonio) y, dado que la esposa no llegó a afirmar en ningún momento su aportación a dicho pago, siquiera parcial, con fondos propios, todo ello constituyen premisas suficientes para concluir que, efectivamente, fue el demandado el que aportó su dinero para dicho pago, que deberá serle reintegrado por la sociedad de gananciales en el importe actualizado correspondiente.

QUINTO.- Gastos anteriores al 19 de diciembre de 2019 deducibles Cuenta en la entidad Sabadell NUM001, con un saldo a fecha 19 de diciembre de 2019 de 48.907,41€.

Afirma el demandante que la sentencia omite pronunciarse sobre los gastos realizados antes de dicha fecha y que relaciona diciendo: "hemos aportado el documento 18 a nuestra propuesta de demandada. Se trata de los movimientos bancarios de la cuenta bancaria en la entidad Sabadell. Ni siquiera se menciona en la sentencia que esta parte sí tenemos formulada en nuestra propuesta inicial de inventario. Luego se defendió en la comparecencia ante la LAJ (15 sep 2022), y se insistió en ello en el acto de la vista el pasado 4 de marzo de 2024.En la declaración de D. Roque, (minuto 12:04:36, aclara que él solo tiene una cuenta ( tanto personal como gastos de la clínica), es la cuenta del Sabadell. D. Roque aclara que con posterioridad al 19 de diciembre de 2019, se pasaron a cobro la factura del protésico, éste proveedor suministró material antes de esa fecha, porque es así como se trabaja en la clínica, y después, finalizado el mes de diciembre, es cuando este protésico pasa la factura por el material suministrado en el mes anterior, en este caso en diciembre. D. Roque aclaró que es la factura por importe de 4.919,74 euros (se trata del protésico D. Octavio). También está la factura de DIRECCION006. (RELATIVA A LA MENSUALIDAD EN CUANTO A LOS IMPLANTES), por importe de 1.783,10 euros. el recibo de iberdrola de la clínica, por importe de 127, 35 euros. La mensajería "torres mensajeros , s.l.": 68, 84 euros. La telefonía "grupo más mol exterior": 39,99 euros; 58,08 euros;10,00 euros; internet de la clínica (31,40 euros). El recibo de "dosimetria clínica" "sr. consulting": 108,90 euros. recibo agua de la clínica: 64,00 euros. De nuevo se ha producido un error en la valoración de la prueba que esta parte tenemos aportado. Así como incongruencia en la sentencia, en la medida en que hay una prueba clara y lógica, que debería llevar a la inclusión de que todos estos gastos deben ser deducidos del saldo de la cuenta sabadell. En definitiva, ese saldo no puede ser nunca de 48.907,41, pues si deducimos todos esos gastos, es claramente inferior."

En la sentencia nada se dice sobre el particular, pues únicamente se referencia y analizan los que "solicita el demandado que se incluya un derecho de crédito por abonos realizados tras la firma de las capitulaciones matrimoniales. En concreto solicita gastos por el mantenimiento del chalet y de los menores, gastos por el mantenimiento de la propiedad ganancial de DIRECCION002, gastos por el abono de un Master de la esposa y gastos por abono del impuesto de circulación de la Scooter marca Foxi.".

Se trataría, pues , de un supuesto de "incongruencia omisiva" pero que no podría ser subsanado en esta alzada por cuanto la parte recurrente no acudió al complemento que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia o auto, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y casación, conforme al artículo 477,6º LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

Efectivamente, como dijera la SAP de Madrid (10ª) 412/2020 de 8 de octubre "... la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio (rec. 1146/2006 ) y 664/2010, de 20 de octubre (rec. 20/2008 ) que "... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 ) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )...". En la STS 230/21 de 27 de abril se reitera que se trata de una "doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Por otra parte, aún prescindiendo de la circunstancia anterior, en todo caso, existe una absoluta falta de concreción acerca de dicha partida, que ni siquiera se cuantifica en esta alzada, pretendiendo ahora que se valore como elemento probatorio el doc 18 (folio 232 y siguientes del Tomo I), que no es más que un extracto de movimientos y que quedo referenciado en la contrapropuesta e inventario como que "habrá de deducirse los gestos de explotación de dicho negocio, devengados y cargados con posterioridad".

Ambas Circunstancias (ausencia de recurso aclaratorio y falta de concreción de las partidas e importes que se pretenden descontar), impiden realizar en esta alzada el juicio revisorio pretendido, que se rechaza por los motivos ya expuestos.

SEXTO.- Deuda por impago de las rentas del local sito en DIRECCION003, generadas durante al vigencia de la sociedad de gananciales, por importe de 26.223,60 euros.

En la sentencia apelada se dice que "solo tiene naturaleza de deuda ganancial las rentas que se devengaron durante la vigencia de la sociedad de gananciales. No estamos como pretende alegar la actora ante una deuda pagadera a plazos, si no que estamos ante una deuda por alquileres impagados que se generan mes a mes y por tanto solo pueden considerase gananciales las rentas generadas estando vigente la sociedad al igual que las ganancias obtenidas con la explotación del negocio solo se reputan gananciales durante la vigencia de la sociedad de gananciales, siendo privativas de la actora las ganancias que obtuviera tras la disolución de la sociedad, no pudiendo ser a costa de la sociedad los gastos de la explosión y privativos de la actora los beneficios que obtuviera de la misma. La jurisprudencia que cita la actora no resulta aplicable a este supuesto dado que son situaciones fácticas distintas. En la primera de las sentencias alegadas, el derecho de arrendamiento se incluye en el activo de la sociedad de gananciales por lo que evidentemente el importe de los alquileres debe ser incluido en el pasivo, lo que en este supuesto no sucede. Y en la sentencia citada del TS de 27 de septiembre de 2022 , se refiere a rentas generadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales, si bien los pagares vencieron con posterioridad a la disolución."

La parte actora impugna la sentencia en relación con dicho particular, insistiendo que la STS de 27 de septiembre de 2022 trata un supuesto análogo, estableciendo que la deuda por el contrato de arrendamiento surge cuando el mismo se firma y que por ello es ganancial por la totalidad de las rentas, incluidas las posteriores a la firma de las capitulaciones matrimoniales aunque el local continuara siendo arrendado y explotado exclusivamente por la esposa.

La Sala no comparte dicha interpretación por cuanto la STS 629/2022 de 27 de septiembre trata un supuesto distinto al ahora enjuiciado, ya que allí se trataba de "un contrato privado de arrendamiento de una finca de regadío por un plazo de duración de cinco campañas agrícolas y por un precio de 10.867,85 euros por cada campaña. En el contrato se acordó que el pago se haría efectivo mediante dos letras anuales, y el arrendatario aceptó un total de diez letras por importe de 5.433,92 euros y con vencimiento el 1 de marzo y el 30 de noviembre de 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010".El TS imputa la responsabilidad de la deuda a la sociedad de gananciales porque "la deuda que reclama nació en el momento en el que se concertó el contrato de arrendamiento por una duración de cinco años, aunque las letras que se emitieron y se firmaron entonces para pagar la renta no estuvieran vencidas cuando se disolvió el régimen de gananciales... conforme al art. 1398.1.ª CC , el pasivo de la sociedad está integrado por las deudas pendientes a cargo de la sociedad. Deudas "pendientes", aunque no estén vencidas. Que la deuda no sea exigible hasta su vencimiento y que el acreedor no pueda reclamar su cumplimiento hasta entonces no significa que la deuda pendiente no sea de cargo de la sociedad. En consecuencia, las deudas pendientes deben incluirse en el pasivo a efectos de confeccionar un inventario fiable y poder llevar a cabo una liquidación conforme a lo previsto en los arts. 1399 ss. CC ..."

Por el contrario, en el caso enjuiciado, se trata de un contrato de arrendamiento en el que el precio de la renta queda fijado mes a mes, por lo que la deuda por dicho concepto se genera en cada vencimiento periódico, lo que determina la responsabilidad temporal de la sociedad de gananciales hasta su extinción, no con posterioridad y cuando quien continuó en el uso y disfrute del local fue exclusivamente la esposa, ya en régimen de separación de bienes, tal y como dijera la SAP de Valencia, secc. 10ª,en su sentencia 642/2024 de 13 de noviembre, al expresar que," habiendo cesado ex lege la sociedad de gananciales en virtud de dicho pronunciamiento y según el tenor de los pactos alcanzados, no puede tener carácter de pasivo ganancial el devengo de rentas arrendaticias del suelo sobre el que se edificó una vivienda cuyo uso fue exclusivamente atribuido a don Matías , sin asunción por doña Julia de gastos distintos de los derivados de la propiedad del citado inmueble. Nótese que la atribución del uso no resultaría oponible a los terceros, que podrían afectar el patrimonio privativo de doña Julia por el otorgamiento solidario de un contrato de arrendamiento, si es que tal contrato se otorgó con tal carácter, pero sí resulta oponible entre los cónyuges."

SÉPTIMO.-Al tenor de lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, al estimarse parcialmente el recurso presentado por el demandado, no procede realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo.

Por el contrario, se imponen a la esposa las correspondientes a su impugnación, al haber sido desestimada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de primera instancia establece el inventario ganancial de la sociedad formada por los ahora litigantes en los términos expresados ut supra;pronunciamiento parcialmente estimatorio de las pretensiones de las partes que ambos litigantes recurren, denunciando el apelante una pretendida "infracción de garantías procesales" y la existencia de error valorativo, reclamando una sentencia parcialmente revocatoria por la que:

"1.- Se excluya del activo el pretendido derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Roque por el incremento del valor a fecha 19 de diciembre de 2019 como consecuencia de la edificación de la vivienda actualmente existente,.2.- Que igualmente se excluya del Activo, el mobiliario de la vivienda sita en DIRECCION000, porque se entiende que es privativo de mi presentado, considerándose solo ganancial el sillón grande, de madera, ubicado en la terraza.3.- Que se acuerde la inclusión en el pasivo del componente (F), es decir, el saldo deudor de la sociedad de gananciales a favor de D. Roque, por aportación de dinero privativo, por importe de 40.000 euros, a cuenta del precio de la compraventa de la vivienda ganancial, sita en DIRECCION001 de DIRECCION002, ( DIRECCION004),4.- Y que, respecto al punto 6, del Activo ganancial, se acuerde deducir del saldo en la cuenta Sabadell número NUM001, es decir, de los 48.907,41 se deduzcan los gastos que tenían origen antes del 19 de diciembre de 2019 (por ser gananciales), y se pagaron después de esa fecha con ese saldo."

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado,abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada en aquello que considera que le beneficia, impugnando la sentencia apelada porque "la Sentencia de instancia yerra al analizar y aplicar tanto el derecho sustantivo, a saber, artículos 1.398 , 1.399 y concordantes del Código Civil , como la jurisprudencia que los complementa, debiendo corregirse por esta Sala a la cual tengo el honor de dirigirme dicho error, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de mi representada, debiendo en consecuencia, y con estimación de la presente impugnación, modificarse el punto 2, del apartado B, denominado pasivo ganancial del Fallo de la Sentencia de instancia, en el sentido de que quede fijado el importe de la deuda en la cantidad de 26.223,60.-€".

Por otra parte, debemos significar que lo que, mediante una argumentación en bucle, se califica de "infracciones procesales", en realidad no es más que un intento de introducir nuevamente en esta alzada el novedoso argumento relativo a la fecha de construcción de la vivienda(anterior al matrimonio) para excluir su carácter ganancial, que no fue planteado al momento de la formación de inventario, tal y como denuncia la Juzgadora de la Primera Instancia al expresar que "asiste plenamente la razón en este punto a la parte actora, siendo inadmisible la nueva causa de oposición alegada por el demandado en la vista para la no inclusión de la partida. En la comparecencia ante el LAJ quedó perfectamente fijada la oposición del demandado, alegando únicamente como motivo de oposición que el dinero invertido para la construcción no fue ganancial, pero admitiendo la construcción vigente la sociedad de gananciales".

Dicha novación infringe la prohibición de incurrir en la denominada "mutatio libelli", lo que determina su rechazo de plano.La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente al respecto. A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como dijera la STS 1666/2024 de 12 de diciembre, "procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, sintetizada en las SSTS 611/2021, de 20 de septiembre ; 61/2022, de 1 de febrero , 220/2022, de 20 de marzo , o más recientemente 628/2024, de 13 de mayo y 1466/2024, de 6 de noviembre entre otras, en el proceso civil rige el principio de justicia rogada, al que se refiere el art. 216 LEC , así como el de congruencia del art. 218.1 LEC . El primero se suele identificar como la suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, y supone para el órgano judicial la exigencia de resolver los asuntos «en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es el deber de congruencia que, según recuerda la sentencia 611/2021 , se viene entendiendo por la jurisprudencia como la necesaria correlación que ha de existir «entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 580/2016, de 30 de julio , 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 1695/2023, de 5 de diciembre y 1466/2024, de 6 de noviembre , entre otras muchas). Este deber impone a los órganos jurisdiccionales que no den más de lo pedido, algo distinto de lo postulado, diferente a lo reconocido por ambas partes dentro de su esfera dispositiva, sin que, tampoco, puedan dejar de resolver las cuestiones controvertidas expresamente planteadas en el proceso, aunque es factible, como es natural, dar menos de lo reclamado, siempre respetando el límite de lo admitido por la contraparte ( STS 1466/2024, de 6 de noviembre ). O como sintetiza la STS 61/2022 , el órgano judicial no puede «otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido». Como recuerda la sentencia 611/2021 el principio de congruencia tiene su manifestación o proyección en segunda instancia en la regla «tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC » ...

...La .prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libell i supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ).»Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC . Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio : »El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin».

Ahora bien, como también señalamos, por ejemplo en la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014 , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 620/2024, de 8 de mayo : «En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo )».En definitiva, lo que deviene esencial es determinar si se ha producido una situación de indefensión a la contraparte mediante la alegación nueva ( SSTS 443/2023, de 31 de marzo y 275/2024, de 27 de febrero )".

Y en el caso enjuiciado resulta palmario que la introducción en el acto del juicio de la citada alegación, ni constituye un hecho nuevo como también se pretende ahora en el escrito de recurso (pues la vivienda ya estaba construida cuando se presentó la propuesta de inventario), ni la misma es consecuencia de lo establecido como objeto de litigio en el acto de la formación de inventario, sino que trata de una variación sustancial de los motivos de oposición planteados por el demandado, que además deja indefensa a la parte contraria, que no pudo oponerse y desvirtuar semejante argumento excluyente.

A mayor abundamiento, semejante afirmación va contra lo manifestado y reconocido por el demandado al formular su contrapropuesta de inventario (folios 136 y siguientes del Tomo I de las actuaciones), donde se puede leer que "la sociedad de gananciales no ha abonado cantidad alguna por este concepto...la construcción se inició en agosto de 2011, apenas tres años después de haberse iniciado el matrimonio...la obra se terminó en el año 2013...",a pesar de ello, ahora y yendo contra sus propios actos, pretende que la construcción es anterior al año 2008,cuando se celebró el matrimonio, lo que incide en la insustancialidad de su argumento impugnatorio.

SEGUNDO.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Roque por el incremento del valor a fecha 19 de diciembre de 2019, del terreno sito en DIRECCION000 como consecuencia de la edificación de la vivienda actualmente existente.

Una vez rechazado de plano el argumento relativo al carácter privativo de la vivienda ganancial, subsiste únicamente el segundo de ellos relacionado con dicho inmueble: el pretendido pago con dinero privativo del esposo, el cual expresa que la esposa, en la fecha del matrimonio (27 de junio de 2008) no tenía ingresos y que lo que ganaba el apelante con su trabajo como dentista no era suficiente para pagar la obra, como ameritan sus declaraciones fiscales, por lo que necesariamente la vivienda se tuvo que pagar con su dinero privativo; insiste además en que los 68.000 euros donados por su padre los empleó para terminar el inmueble.

Para la desestimación de dicho motivo de recurso nos remitimos a lo expresado en la resolución apelada, en la cual se dice que "para resolver este punto hemos de partir de la presunción de ganancialidad del art. 1361 del CC . Por tanto corresponde al demandado acreditar que los fondos invertidos para la construcción son privativos. Valorando la prueba aportada consideramos que no se ha acreditado en modo alguno la aportación de fondos privativos, el demandado se basa en meras especulaciones, alegando que el matrimonio no pudo generar recursos suficientes para el abono del coste de la edificación, que cifra en más de trescientos mil euros, apuntando que las rentas obtenidas por el matrimonio entre 2008 a 2013, (fecha que entendemos consideraba como fecha de finalización de las obras en la comparecencia ante el LAJ, aunque posteriormente modifica su posición) rondan los 125.000€ cantidad totalmente insuficiente para pagar el coste de la obra, y de este dato infiere que necesariamente se abonó con dinero privativo, pero sin aportar prueba alguna, alegando que dado el tiempo trascurrido le ha sido imposible obtener extractos bancarios. Este razonamiento no puede aceptarse en modo alguno y podría realizarse exactamente a la inversa. El demandado según la vida laboral comienza su actividad en agosto del año 2000, considerando que los negocios suelen ir de menos a mas en cuanto al rendimiento y no a la inversa, los ingresos que habría generado los ocho anteriores al matrimonio, no podrían ser muy superiores a los generados con posterioridad y por tanto también serían totalmente insuficientes para el abono de la construcción. Además debemos tener en cuenta que antes de contraer matrimonio adquirió el terreno, por importe de 60.000€ y además adquirió su vivienda privativa en DIRECCION005, y si bien alega que la adquirió íntegramente con financiación, entendemos que la compra conllevaría gastos de impuestos, notaria, registro, etc...

Refiere también el actor que destinó al abono de la construcción 68.000€ que le donó su padre. Sin embargo este hecho tampoco queda acreditado el demandado aporta únicamente nos documentos privados de donación firmados por su padre y extractos de la cuenta del mismo que acreditan la retirada de dichos importes, pero aun cuando considerásemos acreditado que su padre le donó dichas cantidades, lo que no puede considerarse probado es que se destinaran a la construcción de la vivienda, porque ninguna prueba se aporta, no existe registro alguno en las cuentas bancarias de dicha cantidad. Es más, ni siquiera se especifica cual era su destino concreto, puesto que dada la variación de posición del demandado sobre la fecha de finalización de la obra, en el interrogatorio el propio demandado alega que cuando se hicieron las donaciones la obra ya estaba terminada y el dinero fue para "cosas que ya estaban hechas", consideramos que dado el elevado importe que se dice donado, resulta inverosímil que si efectivamente se destinaron a pagar gastos de la obra, el demandado desconozca el destino concreto."

Y es que, efectivamente, el art. 1361 CC previene que "se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges". Enuncia este precepto una presunción «iuris tantum» -no «iuris et de iure»-, es decir que admite prueba en contrario, pudiendo destruirse con cualquier clase de prueba, pero prueba que ha de ser suficiente y cumplida, no bastando las simples conjeturas, debiendo resolverse las situaciones dudosas en favor de la naturaleza ganancial de los bienes ( SSTS 28 de octubre de 1965 , 10 de noviembre de 1986 , de diciembre de 1988, 20 de noviembre de 1991 , 8 de marzo y 2 y 24 de julio de 1996 ).

La Sala Primera del Tribunal Supremo aplica de forma estricta esta regla al exigir que la prueba que se proporcione por quien niega la condición de ganancial sea «cumplida», y «satisfactoria y concluyente». En este sentido, la STS, Sala Primera, 1265/2002, de 26 de diciembre -con cita de la STS de 24 de febrero de 2000 - se cuidó de precisar que «.. "Es cierto que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC , declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida, pudiendo añadirse a las numerosas sentencias que se citan en el motivo las posteriores a su interposición de 2-7-96 (recurso nº 2516/92 ) y 29-9-97 (recurso nº 2491/93 )".

Como dijera la SAP de San Sebastián, secc 3ª, de 26 de octubre de 2016 "salvo en el caso previsto en e art. 1324 CC relativo a la denominada "confesión de privatividad", el carácter privativo o ganancial de cualesquiera bienes o derechos aparece vinculado a la Ley y a la voluntad declarada o manifestada por los cónyuges...el art. 1361 CC implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba, de forma el que alega el carácter ganancial de un bien existente en el matrimonio no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo, y la jurisprudencia en aplicación de esta norma mantiene el carácter ganancial de bienes por falta de prueba de que sean privativos".

Consecuentemente, no es la esposa, beneficiada por la citada presunción, la que tiene que demostrar que el matrimonio generaba suficientes ingresos para financiar la obra, sino que, por el contrario, es precisamente el esposo, que sostiene que el inmueble se construyó con fondos privativos, el que tendría que haber probado su preexistencia, aportando a tal fin la necesaria prueba documental y, más particularmente, el destino de aquéllos a la nueva construcción, nada de lo cual ha acontecido, por lo que debe soportar las consecuencias de su inactividad probatoria ex art. 217,3º de la LEC.

TERCERO.- Mobiliario de la vivienda sita en DIRECCION000.

Se dice en la sentencia apelada, en lo que ahora interesa, que "se opone alegando que el mobiliario existente en la vivienda es privativo, dado que era el mobiliario existente en su vivienda privativa del DIRECCION005. Respecto a esta impugnación debe partirse igualmente de la presunción de ganancialidad de art, 1361 del CC , correspondiendo al demandado la prueba cumplida del origen privativo de los bienes. Valorando la prueba practicada hemos de considerar que no queda probado en modo alguno el origen privativo de los bienes. Y ello en base a lo siguiente:1.- El actor solo aporta como prueba unas fotografías de la vivienda del DIRECCION005, dónde se ve el sofá, el mueble de la tele y la mesa del salón, pero esta fotografías no acreditan que los muebles fueran comprados por el demandado con dinero privativo, debiendo tener en cuenta que si bien la vivienda era privativa del esposo, la pareja vivió en ella después de contraer matrimonio, no pudiendo saber si dichos objetos se compraron antes o después del matrimonio, dado que las fotos nada aportan sobre dichos extremos, desconociendo incluso la fecha en que fueron tomadas, pero dado que aparecen los hijos de la pareja hemos de considerar probado que se tomaron constante el matrimonio.2.- El chalet tiene una superficie útil de más de 400 metros según se desprende del informe pericial aportado por al actora, por lo que es totalmente inverosímil la versión de demandado de que la misma se amueblo en su integridad con muebles provenientes de su vivienda privativa de 90 metros."

El recurrente impugna dicha argumentación porque "tenemos debidamente acreditado que, salvo el sillón de la terraza del chalet (vivienda familiar), el resto es el mobiliario que ya había en la vivienda del DIRECCION005, cuando aún no se habían casado. Esto fue en los años 2006 y 2007, aceptado por la propia Dª Adolfina" (en la vista de medidas cautelares).

Revisada el acta videográfica del procedimiento de modificación de medidas 521/2022 a que hace referencia el recurrente, en el minuto 51,55 de la grabación (que no en el que se expresa en el recurso), obrante en un CD al tomo 2 del folio 57 de las actuaciones, se le pregunta a la esposa si el marido le ofreció la vivienda en la que él residía entonces, contestando que sí pero que esa vivienda no tenía muebles y tuvo que ser amueblada por el esposo, siendo luego preguntada si en la vivienda que ella ocupaba estaban los mismos muebles que en la vivienda de su marido, contestando únicamente que esta última es "privativa de Roque", siendo la abogada de él la que preguntó si "los muebles que había en dicha vivienda fueron los que se fueron al chalet"(sic), limitándose la señora a expresar nuevamente que "la vivienda era de Roque, no era su vivienda", por lo que concluimos que es incierto que, como afirma el apelante, la esposa reconociera la privacidad del mobiliario discutido.

Lo anterior determina que demos igualmente por reproducidos el resto de los razonamientos que se vierten en la sentencia apelada sobre el particular.

CUARTO.- Crédito a favor del apelante por importe de 40.000 euros.

En la sentencia se afirma que "la partida debe ser denegada, dado que si bien es cierto que en la escritura figura que al tiempo de la compra, el 24 de julio de 2008, se entrega una cantidad, figurando en un la estipulación I que son 50.000€ y en la estipulación II, segunda la cifra de 40.000€, que entendemos que es la cifra correcta dado que se hace costar que el precio son 110.000€ y tras la entrega de la cantidad queda reducida a 70.000€, no queda acreditado en modo alguno que dicha cantidad provenga de fondos privativos, simple y llanamente porque no se aporta prueba alguna de ello. El demando se limita a señalar que es imposible que la sociedad a ella generado en tan solo un mes tal ahorro, pero no aporta prueba alguna de que dichos fondos provengan de su haber privativo, y en por tanto debe regir la presunción de ganancialidad del 1361 del CC, sin que sea posible reconocer un derecho de crédito a favor del demandado cuando no aporta prueba de que dicha cantidad proviniera de su propio patrimonio."

El demandado insiste en esta alzada en que la compra se realizó el 24 de julio de 2008 y que el matrimonio se había celebrado el 27 de junio de 2008, por lo que es imposible que en tan corto lapso de tiempo la sociedad de gananciales generara ese dinero, así como que la esposa no trabajaba, por lo que necesariamente el dinero tuvo que ser privativo de él, que era el único que lo hacía.

La demandante opone que ella también trabajaba entonces y que tenía dinero, así como que en la escritura no se hizo reserva alguna por parte del esposo acerca del origen privativo del dinero, reflejándose en la escritura que ambos entregaban esa cantidad "de manera conjunta".

La Sala, dado que ni siquiera había transcurrido un mes desde la celebración del matrimonio hasta el momento de la entrega de esos 40.000 euros, considera que no era posible que la actividad empresarial del esposo pudiera haber generado en ese lapso temporal esos ingresos, por lo que necesariamente deberían tener un origen privativo (anterior al matrimonio) y, dado que la esposa no llegó a afirmar en ningún momento su aportación a dicho pago, siquiera parcial, con fondos propios, todo ello constituyen premisas suficientes para concluir que, efectivamente, fue el demandado el que aportó su dinero para dicho pago, que deberá serle reintegrado por la sociedad de gananciales en el importe actualizado correspondiente.

QUINTO.- Gastos anteriores al 19 de diciembre de 2019 deducibles Cuenta en la entidad Sabadell NUM001, con un saldo a fecha 19 de diciembre de 2019 de 48.907,41€.

Afirma el demandante que la sentencia omite pronunciarse sobre los gastos realizados antes de dicha fecha y que relaciona diciendo: "hemos aportado el documento 18 a nuestra propuesta de demandada. Se trata de los movimientos bancarios de la cuenta bancaria en la entidad Sabadell. Ni siquiera se menciona en la sentencia que esta parte sí tenemos formulada en nuestra propuesta inicial de inventario. Luego se defendió en la comparecencia ante la LAJ (15 sep 2022), y se insistió en ello en el acto de la vista el pasado 4 de marzo de 2024.En la declaración de D. Roque, (minuto 12:04:36, aclara que él solo tiene una cuenta ( tanto personal como gastos de la clínica), es la cuenta del Sabadell. D. Roque aclara que con posterioridad al 19 de diciembre de 2019, se pasaron a cobro la factura del protésico, éste proveedor suministró material antes de esa fecha, porque es así como se trabaja en la clínica, y después, finalizado el mes de diciembre, es cuando este protésico pasa la factura por el material suministrado en el mes anterior, en este caso en diciembre. D. Roque aclaró que es la factura por importe de 4.919,74 euros (se trata del protésico D. Octavio). También está la factura de DIRECCION006. (RELATIVA A LA MENSUALIDAD EN CUANTO A LOS IMPLANTES), por importe de 1.783,10 euros. el recibo de iberdrola de la clínica, por importe de 127, 35 euros. La mensajería "torres mensajeros , s.l.": 68, 84 euros. La telefonía "grupo más mol exterior": 39,99 euros; 58,08 euros;10,00 euros; internet de la clínica (31,40 euros). El recibo de "dosimetria clínica" "sr. consulting": 108,90 euros. recibo agua de la clínica: 64,00 euros. De nuevo se ha producido un error en la valoración de la prueba que esta parte tenemos aportado. Así como incongruencia en la sentencia, en la medida en que hay una prueba clara y lógica, que debería llevar a la inclusión de que todos estos gastos deben ser deducidos del saldo de la cuenta sabadell. En definitiva, ese saldo no puede ser nunca de 48.907,41, pues si deducimos todos esos gastos, es claramente inferior."

En la sentencia nada se dice sobre el particular, pues únicamente se referencia y analizan los que "solicita el demandado que se incluya un derecho de crédito por abonos realizados tras la firma de las capitulaciones matrimoniales. En concreto solicita gastos por el mantenimiento del chalet y de los menores, gastos por el mantenimiento de la propiedad ganancial de DIRECCION002, gastos por el abono de un Master de la esposa y gastos por abono del impuesto de circulación de la Scooter marca Foxi.".

Se trataría, pues , de un supuesto de "incongruencia omisiva" pero que no podría ser subsanado en esta alzada por cuanto la parte recurrente no acudió al complemento que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia o auto, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y casación, conforme al artículo 477,6º LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

Efectivamente, como dijera la SAP de Madrid (10ª) 412/2020 de 8 de octubre "... la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio (rec. 1146/2006 ) y 664/2010, de 20 de octubre (rec. 20/2008 ) que "... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 ) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )...". En la STS 230/21 de 27 de abril se reitera que se trata de una "doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Por otra parte, aún prescindiendo de la circunstancia anterior, en todo caso, existe una absoluta falta de concreción acerca de dicha partida, que ni siquiera se cuantifica en esta alzada, pretendiendo ahora que se valore como elemento probatorio el doc 18 (folio 232 y siguientes del Tomo I), que no es más que un extracto de movimientos y que quedo referenciado en la contrapropuesta e inventario como que "habrá de deducirse los gestos de explotación de dicho negocio, devengados y cargados con posterioridad".

Ambas Circunstancias (ausencia de recurso aclaratorio y falta de concreción de las partidas e importes que se pretenden descontar), impiden realizar en esta alzada el juicio revisorio pretendido, que se rechaza por los motivos ya expuestos.

SEXTO.- Deuda por impago de las rentas del local sito en DIRECCION003, generadas durante al vigencia de la sociedad de gananciales, por importe de 26.223,60 euros.

En la sentencia apelada se dice que "solo tiene naturaleza de deuda ganancial las rentas que se devengaron durante la vigencia de la sociedad de gananciales. No estamos como pretende alegar la actora ante una deuda pagadera a plazos, si no que estamos ante una deuda por alquileres impagados que se generan mes a mes y por tanto solo pueden considerase gananciales las rentas generadas estando vigente la sociedad al igual que las ganancias obtenidas con la explotación del negocio solo se reputan gananciales durante la vigencia de la sociedad de gananciales, siendo privativas de la actora las ganancias que obtuviera tras la disolución de la sociedad, no pudiendo ser a costa de la sociedad los gastos de la explosión y privativos de la actora los beneficios que obtuviera de la misma. La jurisprudencia que cita la actora no resulta aplicable a este supuesto dado que son situaciones fácticas distintas. En la primera de las sentencias alegadas, el derecho de arrendamiento se incluye en el activo de la sociedad de gananciales por lo que evidentemente el importe de los alquileres debe ser incluido en el pasivo, lo que en este supuesto no sucede. Y en la sentencia citada del TS de 27 de septiembre de 2022 , se refiere a rentas generadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales, si bien los pagares vencieron con posterioridad a la disolución."

La parte actora impugna la sentencia en relación con dicho particular, insistiendo que la STS de 27 de septiembre de 2022 trata un supuesto análogo, estableciendo que la deuda por el contrato de arrendamiento surge cuando el mismo se firma y que por ello es ganancial por la totalidad de las rentas, incluidas las posteriores a la firma de las capitulaciones matrimoniales aunque el local continuara siendo arrendado y explotado exclusivamente por la esposa.

La Sala no comparte dicha interpretación por cuanto la STS 629/2022 de 27 de septiembre trata un supuesto distinto al ahora enjuiciado, ya que allí se trataba de "un contrato privado de arrendamiento de una finca de regadío por un plazo de duración de cinco campañas agrícolas y por un precio de 10.867,85 euros por cada campaña. En el contrato se acordó que el pago se haría efectivo mediante dos letras anuales, y el arrendatario aceptó un total de diez letras por importe de 5.433,92 euros y con vencimiento el 1 de marzo y el 30 de noviembre de 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010".El TS imputa la responsabilidad de la deuda a la sociedad de gananciales porque "la deuda que reclama nació en el momento en el que se concertó el contrato de arrendamiento por una duración de cinco años, aunque las letras que se emitieron y se firmaron entonces para pagar la renta no estuvieran vencidas cuando se disolvió el régimen de gananciales... conforme al art. 1398.1.ª CC , el pasivo de la sociedad está integrado por las deudas pendientes a cargo de la sociedad. Deudas "pendientes", aunque no estén vencidas. Que la deuda no sea exigible hasta su vencimiento y que el acreedor no pueda reclamar su cumplimiento hasta entonces no significa que la deuda pendiente no sea de cargo de la sociedad. En consecuencia, las deudas pendientes deben incluirse en el pasivo a efectos de confeccionar un inventario fiable y poder llevar a cabo una liquidación conforme a lo previsto en los arts. 1399 ss. CC ..."

Por el contrario, en el caso enjuiciado, se trata de un contrato de arrendamiento en el que el precio de la renta queda fijado mes a mes, por lo que la deuda por dicho concepto se genera en cada vencimiento periódico, lo que determina la responsabilidad temporal de la sociedad de gananciales hasta su extinción, no con posterioridad y cuando quien continuó en el uso y disfrute del local fue exclusivamente la esposa, ya en régimen de separación de bienes, tal y como dijera la SAP de Valencia, secc. 10ª,en su sentencia 642/2024 de 13 de noviembre, al expresar que," habiendo cesado ex lege la sociedad de gananciales en virtud de dicho pronunciamiento y según el tenor de los pactos alcanzados, no puede tener carácter de pasivo ganancial el devengo de rentas arrendaticias del suelo sobre el que se edificó una vivienda cuyo uso fue exclusivamente atribuido a don Matías , sin asunción por doña Julia de gastos distintos de los derivados de la propiedad del citado inmueble. Nótese que la atribución del uso no resultaría oponible a los terceros, que podrían afectar el patrimonio privativo de doña Julia por el otorgamiento solidario de un contrato de arrendamiento, si es que tal contrato se otorgó con tal carácter, pero sí resulta oponible entre los cónyuges."

SÉPTIMO.-Al tenor de lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, al estimarse parcialmente el recurso presentado por el demandado, no procede realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo.

Por el contrario, se imponen a la esposa las correspondientes a su impugnación, al haber sido desestimada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de primera instancia establece el inventario ganancial de la sociedad formada por los ahora litigantes en los términos expresados ut supra;pronunciamiento parcialmente estimatorio de las pretensiones de las partes que ambos litigantes recurren, denunciando el apelante una pretendida "infracción de garantías procesales" y la existencia de error valorativo, reclamando una sentencia parcialmente revocatoria por la que:

"1.- Se excluya del activo el pretendido derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Roque por el incremento del valor a fecha 19 de diciembre de 2019 como consecuencia de la edificación de la vivienda actualmente existente,.2.- Que igualmente se excluya del Activo, el mobiliario de la vivienda sita en DIRECCION000, porque se entiende que es privativo de mi presentado, considerándose solo ganancial el sillón grande, de madera, ubicado en la terraza.3.- Que se acuerde la inclusión en el pasivo del componente (F), es decir, el saldo deudor de la sociedad de gananciales a favor de D. Roque, por aportación de dinero privativo, por importe de 40.000 euros, a cuenta del precio de la compraventa de la vivienda ganancial, sita en DIRECCION001 de DIRECCION002, ( DIRECCION004),4.- Y que, respecto al punto 6, del Activo ganancial, se acuerde deducir del saldo en la cuenta Sabadell número NUM001, es decir, de los 48.907,41 se deduzcan los gastos que tenían origen antes del 19 de diciembre de 2019 (por ser gananciales), y se pagaron después de esa fecha con ese saldo."

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado,abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada en aquello que considera que le beneficia, impugnando la sentencia apelada porque "la Sentencia de instancia yerra al analizar y aplicar tanto el derecho sustantivo, a saber, artículos 1.398 , 1.399 y concordantes del Código Civil , como la jurisprudencia que los complementa, debiendo corregirse por esta Sala a la cual tengo el honor de dirigirme dicho error, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva de mi representada, debiendo en consecuencia, y con estimación de la presente impugnación, modificarse el punto 2, del apartado B, denominado pasivo ganancial del Fallo de la Sentencia de instancia, en el sentido de que quede fijado el importe de la deuda en la cantidad de 26.223,60.-€".

Por otra parte, debemos significar que lo que, mediante una argumentación en bucle, se califica de "infracciones procesales", en realidad no es más que un intento de introducir nuevamente en esta alzada el novedoso argumento relativo a la fecha de construcción de la vivienda(anterior al matrimonio) para excluir su carácter ganancial, que no fue planteado al momento de la formación de inventario, tal y como denuncia la Juzgadora de la Primera Instancia al expresar que "asiste plenamente la razón en este punto a la parte actora, siendo inadmisible la nueva causa de oposición alegada por el demandado en la vista para la no inclusión de la partida. En la comparecencia ante el LAJ quedó perfectamente fijada la oposición del demandado, alegando únicamente como motivo de oposición que el dinero invertido para la construcción no fue ganancial, pero admitiendo la construcción vigente la sociedad de gananciales".

Dicha novación infringe la prohibición de incurrir en la denominada "mutatio libelli", lo que determina su rechazo de plano.La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente al respecto. A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como dijera la STS 1666/2024 de 12 de diciembre, "procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, sintetizada en las SSTS 611/2021, de 20 de septiembre ; 61/2022, de 1 de febrero , 220/2022, de 20 de marzo , o más recientemente 628/2024, de 13 de mayo y 1466/2024, de 6 de noviembre entre otras, en el proceso civil rige el principio de justicia rogada, al que se refiere el art. 216 LEC , así como el de congruencia del art. 218.1 LEC . El primero se suele identificar como la suma de los principios dispositivo y de aportación de parte, y supone para el órgano judicial la exigencia de resolver los asuntos «en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es el deber de congruencia que, según recuerda la sentencia 611/2021 , se viene entendiendo por la jurisprudencia como la necesaria correlación que ha de existir «entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 580/2016, de 30 de julio , 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 1695/2023, de 5 de diciembre y 1466/2024, de 6 de noviembre , entre otras muchas). Este deber impone a los órganos jurisdiccionales que no den más de lo pedido, algo distinto de lo postulado, diferente a lo reconocido por ambas partes dentro de su esfera dispositiva, sin que, tampoco, puedan dejar de resolver las cuestiones controvertidas expresamente planteadas en el proceso, aunque es factible, como es natural, dar menos de lo reclamado, siempre respetando el límite de lo admitido por la contraparte ( STS 1466/2024, de 6 de noviembre ). O como sintetiza la STS 61/2022 , el órgano judicial no puede «otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido». Como recuerda la sentencia 611/2021 el principio de congruencia tiene su manifestación o proyección en segunda instancia en la regla «tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC » ...

...La .prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libell i supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ).»Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC . Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio : »El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin».

Ahora bien, como también señalamos, por ejemplo en la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014 , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 620/2024, de 8 de mayo : «En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo )».En definitiva, lo que deviene esencial es determinar si se ha producido una situación de indefensión a la contraparte mediante la alegación nueva ( SSTS 443/2023, de 31 de marzo y 275/2024, de 27 de febrero )".

Y en el caso enjuiciado resulta palmario que la introducción en el acto del juicio de la citada alegación, ni constituye un hecho nuevo como también se pretende ahora en el escrito de recurso (pues la vivienda ya estaba construida cuando se presentó la propuesta de inventario), ni la misma es consecuencia de lo establecido como objeto de litigio en el acto de la formación de inventario, sino que trata de una variación sustancial de los motivos de oposición planteados por el demandado, que además deja indefensa a la parte contraria, que no pudo oponerse y desvirtuar semejante argumento excluyente.

A mayor abundamiento, semejante afirmación va contra lo manifestado y reconocido por el demandado al formular su contrapropuesta de inventario (folios 136 y siguientes del Tomo I de las actuaciones), donde se puede leer que "la sociedad de gananciales no ha abonado cantidad alguna por este concepto...la construcción se inició en agosto de 2011, apenas tres años después de haberse iniciado el matrimonio...la obra se terminó en el año 2013...",a pesar de ello, ahora y yendo contra sus propios actos, pretende que la construcción es anterior al año 2008,cuando se celebró el matrimonio, lo que incide en la insustancialidad de su argumento impugnatorio.

SEGUNDO.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente al Sr. Roque por el incremento del valor a fecha 19 de diciembre de 2019, del terreno sito en DIRECCION000 como consecuencia de la edificación de la vivienda actualmente existente.

Una vez rechazado de plano el argumento relativo al carácter privativo de la vivienda ganancial, subsiste únicamente el segundo de ellos relacionado con dicho inmueble: el pretendido pago con dinero privativo del esposo, el cual expresa que la esposa, en la fecha del matrimonio (27 de junio de 2008) no tenía ingresos y que lo que ganaba el apelante con su trabajo como dentista no era suficiente para pagar la obra, como ameritan sus declaraciones fiscales, por lo que necesariamente la vivienda se tuvo que pagar con su dinero privativo; insiste además en que los 68.000 euros donados por su padre los empleó para terminar el inmueble.

Para la desestimación de dicho motivo de recurso nos remitimos a lo expresado en la resolución apelada, en la cual se dice que "para resolver este punto hemos de partir de la presunción de ganancialidad del art. 1361 del CC . Por tanto corresponde al demandado acreditar que los fondos invertidos para la construcción son privativos. Valorando la prueba aportada consideramos que no se ha acreditado en modo alguno la aportación de fondos privativos, el demandado se basa en meras especulaciones, alegando que el matrimonio no pudo generar recursos suficientes para el abono del coste de la edificación, que cifra en más de trescientos mil euros, apuntando que las rentas obtenidas por el matrimonio entre 2008 a 2013, (fecha que entendemos consideraba como fecha de finalización de las obras en la comparecencia ante el LAJ, aunque posteriormente modifica su posición) rondan los 125.000€ cantidad totalmente insuficiente para pagar el coste de la obra, y de este dato infiere que necesariamente se abonó con dinero privativo, pero sin aportar prueba alguna, alegando que dado el tiempo trascurrido le ha sido imposible obtener extractos bancarios. Este razonamiento no puede aceptarse en modo alguno y podría realizarse exactamente a la inversa. El demandado según la vida laboral comienza su actividad en agosto del año 2000, considerando que los negocios suelen ir de menos a mas en cuanto al rendimiento y no a la inversa, los ingresos que habría generado los ocho anteriores al matrimonio, no podrían ser muy superiores a los generados con posterioridad y por tanto también serían totalmente insuficientes para el abono de la construcción. Además debemos tener en cuenta que antes de contraer matrimonio adquirió el terreno, por importe de 60.000€ y además adquirió su vivienda privativa en DIRECCION005, y si bien alega que la adquirió íntegramente con financiación, entendemos que la compra conllevaría gastos de impuestos, notaria, registro, etc...

Refiere también el actor que destinó al abono de la construcción 68.000€ que le donó su padre. Sin embargo este hecho tampoco queda acreditado el demandado aporta únicamente nos documentos privados de donación firmados por su padre y extractos de la cuenta del mismo que acreditan la retirada de dichos importes, pero aun cuando considerásemos acreditado que su padre le donó dichas cantidades, lo que no puede considerarse probado es que se destinaran a la construcción de la vivienda, porque ninguna prueba se aporta, no existe registro alguno en las cuentas bancarias de dicha cantidad. Es más, ni siquiera se especifica cual era su destino concreto, puesto que dada la variación de posición del demandado sobre la fecha de finalización de la obra, en el interrogatorio el propio demandado alega que cuando se hicieron las donaciones la obra ya estaba terminada y el dinero fue para "cosas que ya estaban hechas", consideramos que dado el elevado importe que se dice donado, resulta inverosímil que si efectivamente se destinaron a pagar gastos de la obra, el demandado desconozca el destino concreto."

Y es que, efectivamente, el art. 1361 CC previene que "se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se prueba que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges". Enuncia este precepto una presunción «iuris tantum» -no «iuris et de iure»-, es decir que admite prueba en contrario, pudiendo destruirse con cualquier clase de prueba, pero prueba que ha de ser suficiente y cumplida, no bastando las simples conjeturas, debiendo resolverse las situaciones dudosas en favor de la naturaleza ganancial de los bienes ( SSTS 28 de octubre de 1965 , 10 de noviembre de 1986 , de diciembre de 1988, 20 de noviembre de 1991 , 8 de marzo y 2 y 24 de julio de 1996 ).

La Sala Primera del Tribunal Supremo aplica de forma estricta esta regla al exigir que la prueba que se proporcione por quien niega la condición de ganancial sea «cumplida», y «satisfactoria y concluyente». En este sentido, la STS, Sala Primera, 1265/2002, de 26 de diciembre -con cita de la STS de 24 de febrero de 2000 - se cuidó de precisar que «.. "Es cierto que la jurisprudencia ha insistido en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC , declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida, pudiendo añadirse a las numerosas sentencias que se citan en el motivo las posteriores a su interposición de 2-7-96 (recurso nº 2516/92 ) y 29-9-97 (recurso nº 2491/93 )".

Como dijera la SAP de San Sebastián, secc 3ª, de 26 de octubre de 2016 "salvo en el caso previsto en e art. 1324 CC relativo a la denominada "confesión de privatividad", el carácter privativo o ganancial de cualesquiera bienes o derechos aparece vinculado a la Ley y a la voluntad declarada o manifestada por los cónyuges...el art. 1361 CC implica una alteración de la doctrina de la carga de la prueba, de forma el que alega el carácter ganancial de un bien existente en el matrimonio no tiene que probar que el bien lo es, sino que se presume y es el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo, y la jurisprudencia en aplicación de esta norma mantiene el carácter ganancial de bienes por falta de prueba de que sean privativos".

Consecuentemente, no es la esposa, beneficiada por la citada presunción, la que tiene que demostrar que el matrimonio generaba suficientes ingresos para financiar la obra, sino que, por el contrario, es precisamente el esposo, que sostiene que el inmueble se construyó con fondos privativos, el que tendría que haber probado su preexistencia, aportando a tal fin la necesaria prueba documental y, más particularmente, el destino de aquéllos a la nueva construcción, nada de lo cual ha acontecido, por lo que debe soportar las consecuencias de su inactividad probatoria ex art. 217,3º de la LEC.

TERCERO.- Mobiliario de la vivienda sita en DIRECCION000.

Se dice en la sentencia apelada, en lo que ahora interesa, que "se opone alegando que el mobiliario existente en la vivienda es privativo, dado que era el mobiliario existente en su vivienda privativa del DIRECCION005. Respecto a esta impugnación debe partirse igualmente de la presunción de ganancialidad de art, 1361 del CC , correspondiendo al demandado la prueba cumplida del origen privativo de los bienes. Valorando la prueba practicada hemos de considerar que no queda probado en modo alguno el origen privativo de los bienes. Y ello en base a lo siguiente:1.- El actor solo aporta como prueba unas fotografías de la vivienda del DIRECCION005, dónde se ve el sofá, el mueble de la tele y la mesa del salón, pero esta fotografías no acreditan que los muebles fueran comprados por el demandado con dinero privativo, debiendo tener en cuenta que si bien la vivienda era privativa del esposo, la pareja vivió en ella después de contraer matrimonio, no pudiendo saber si dichos objetos se compraron antes o después del matrimonio, dado que las fotos nada aportan sobre dichos extremos, desconociendo incluso la fecha en que fueron tomadas, pero dado que aparecen los hijos de la pareja hemos de considerar probado que se tomaron constante el matrimonio.2.- El chalet tiene una superficie útil de más de 400 metros según se desprende del informe pericial aportado por al actora, por lo que es totalmente inverosímil la versión de demandado de que la misma se amueblo en su integridad con muebles provenientes de su vivienda privativa de 90 metros."

El recurrente impugna dicha argumentación porque "tenemos debidamente acreditado que, salvo el sillón de la terraza del chalet (vivienda familiar), el resto es el mobiliario que ya había en la vivienda del DIRECCION005, cuando aún no se habían casado. Esto fue en los años 2006 y 2007, aceptado por la propia Dª Adolfina" (en la vista de medidas cautelares).

Revisada el acta videográfica del procedimiento de modificación de medidas 521/2022 a que hace referencia el recurrente, en el minuto 51,55 de la grabación (que no en el que se expresa en el recurso), obrante en un CD al tomo 2 del folio 57 de las actuaciones, se le pregunta a la esposa si el marido le ofreció la vivienda en la que él residía entonces, contestando que sí pero que esa vivienda no tenía muebles y tuvo que ser amueblada por el esposo, siendo luego preguntada si en la vivienda que ella ocupaba estaban los mismos muebles que en la vivienda de su marido, contestando únicamente que esta última es "privativa de Roque", siendo la abogada de él la que preguntó si "los muebles que había en dicha vivienda fueron los que se fueron al chalet"(sic), limitándose la señora a expresar nuevamente que "la vivienda era de Roque, no era su vivienda", por lo que concluimos que es incierto que, como afirma el apelante, la esposa reconociera la privacidad del mobiliario discutido.

Lo anterior determina que demos igualmente por reproducidos el resto de los razonamientos que se vierten en la sentencia apelada sobre el particular.

CUARTO.- Crédito a favor del apelante por importe de 40.000 euros.

En la sentencia se afirma que "la partida debe ser denegada, dado que si bien es cierto que en la escritura figura que al tiempo de la compra, el 24 de julio de 2008, se entrega una cantidad, figurando en un la estipulación I que son 50.000€ y en la estipulación II, segunda la cifra de 40.000€, que entendemos que es la cifra correcta dado que se hace costar que el precio son 110.000€ y tras la entrega de la cantidad queda reducida a 70.000€, no queda acreditado en modo alguno que dicha cantidad provenga de fondos privativos, simple y llanamente porque no se aporta prueba alguna de ello. El demando se limita a señalar que es imposible que la sociedad a ella generado en tan solo un mes tal ahorro, pero no aporta prueba alguna de que dichos fondos provengan de su haber privativo, y en por tanto debe regir la presunción de ganancialidad del 1361 del CC, sin que sea posible reconocer un derecho de crédito a favor del demandado cuando no aporta prueba de que dicha cantidad proviniera de su propio patrimonio."

El demandado insiste en esta alzada en que la compra se realizó el 24 de julio de 2008 y que el matrimonio se había celebrado el 27 de junio de 2008, por lo que es imposible que en tan corto lapso de tiempo la sociedad de gananciales generara ese dinero, así como que la esposa no trabajaba, por lo que necesariamente el dinero tuvo que ser privativo de él, que era el único que lo hacía.

La demandante opone que ella también trabajaba entonces y que tenía dinero, así como que en la escritura no se hizo reserva alguna por parte del esposo acerca del origen privativo del dinero, reflejándose en la escritura que ambos entregaban esa cantidad "de manera conjunta".

La Sala, dado que ni siquiera había transcurrido un mes desde la celebración del matrimonio hasta el momento de la entrega de esos 40.000 euros, considera que no era posible que la actividad empresarial del esposo pudiera haber generado en ese lapso temporal esos ingresos, por lo que necesariamente deberían tener un origen privativo (anterior al matrimonio) y, dado que la esposa no llegó a afirmar en ningún momento su aportación a dicho pago, siquiera parcial, con fondos propios, todo ello constituyen premisas suficientes para concluir que, efectivamente, fue el demandado el que aportó su dinero para dicho pago, que deberá serle reintegrado por la sociedad de gananciales en el importe actualizado correspondiente.

QUINTO.- Gastos anteriores al 19 de diciembre de 2019 deducibles Cuenta en la entidad Sabadell NUM001, con un saldo a fecha 19 de diciembre de 2019 de 48.907,41€.

Afirma el demandante que la sentencia omite pronunciarse sobre los gastos realizados antes de dicha fecha y que relaciona diciendo: "hemos aportado el documento 18 a nuestra propuesta de demandada. Se trata de los movimientos bancarios de la cuenta bancaria en la entidad Sabadell. Ni siquiera se menciona en la sentencia que esta parte sí tenemos formulada en nuestra propuesta inicial de inventario. Luego se defendió en la comparecencia ante la LAJ (15 sep 2022), y se insistió en ello en el acto de la vista el pasado 4 de marzo de 2024.En la declaración de D. Roque, (minuto 12:04:36, aclara que él solo tiene una cuenta ( tanto personal como gastos de la clínica), es la cuenta del Sabadell. D. Roque aclara que con posterioridad al 19 de diciembre de 2019, se pasaron a cobro la factura del protésico, éste proveedor suministró material antes de esa fecha, porque es así como se trabaja en la clínica, y después, finalizado el mes de diciembre, es cuando este protésico pasa la factura por el material suministrado en el mes anterior, en este caso en diciembre. D. Roque aclaró que es la factura por importe de 4.919,74 euros (se trata del protésico D. Octavio). También está la factura de DIRECCION006. (RELATIVA A LA MENSUALIDAD EN CUANTO A LOS IMPLANTES), por importe de 1.783,10 euros. el recibo de iberdrola de la clínica, por importe de 127, 35 euros. La mensajería "torres mensajeros , s.l.": 68, 84 euros. La telefonía "grupo más mol exterior": 39,99 euros; 58,08 euros;10,00 euros; internet de la clínica (31,40 euros). El recibo de "dosimetria clínica" "sr. consulting": 108,90 euros. recibo agua de la clínica: 64,00 euros. De nuevo se ha producido un error en la valoración de la prueba que esta parte tenemos aportado. Así como incongruencia en la sentencia, en la medida en que hay una prueba clara y lógica, que debería llevar a la inclusión de que todos estos gastos deben ser deducidos del saldo de la cuenta sabadell. En definitiva, ese saldo no puede ser nunca de 48.907,41, pues si deducimos todos esos gastos, es claramente inferior."

En la sentencia nada se dice sobre el particular, pues únicamente se referencia y analizan los que "solicita el demandado que se incluya un derecho de crédito por abonos realizados tras la firma de las capitulaciones matrimoniales. En concreto solicita gastos por el mantenimiento del chalet y de los menores, gastos por el mantenimiento de la propiedad ganancial de DIRECCION002, gastos por el abono de un Master de la esposa y gastos por abono del impuesto de circulación de la Scooter marca Foxi.".

Se trataría, pues , de un supuesto de "incongruencia omisiva" pero que no podría ser subsanado en esta alzada por cuanto la parte recurrente no acudió al complemento que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia o auto, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y casación, conforme al artículo 477,6º LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

Efectivamente, como dijera la SAP de Madrid (10ª) 412/2020 de 8 de octubre "... la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio (rec. 1146/2006 ) y 664/2010, de 20 de octubre (rec. 20/2008 ) que "... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 ) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )...". En la STS 230/21 de 27 de abril se reitera que se trata de una "doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Por otra parte, aún prescindiendo de la circunstancia anterior, en todo caso, existe una absoluta falta de concreción acerca de dicha partida, que ni siquiera se cuantifica en esta alzada, pretendiendo ahora que se valore como elemento probatorio el doc 18 (folio 232 y siguientes del Tomo I), que no es más que un extracto de movimientos y que quedo referenciado en la contrapropuesta e inventario como que "habrá de deducirse los gestos de explotación de dicho negocio, devengados y cargados con posterioridad".

Ambas Circunstancias (ausencia de recurso aclaratorio y falta de concreción de las partidas e importes que se pretenden descontar), impiden realizar en esta alzada el juicio revisorio pretendido, que se rechaza por los motivos ya expuestos.

SEXTO.- Deuda por impago de las rentas del local sito en DIRECCION003, generadas durante al vigencia de la sociedad de gananciales, por importe de 26.223,60 euros.

En la sentencia apelada se dice que "solo tiene naturaleza de deuda ganancial las rentas que se devengaron durante la vigencia de la sociedad de gananciales. No estamos como pretende alegar la actora ante una deuda pagadera a plazos, si no que estamos ante una deuda por alquileres impagados que se generan mes a mes y por tanto solo pueden considerase gananciales las rentas generadas estando vigente la sociedad al igual que las ganancias obtenidas con la explotación del negocio solo se reputan gananciales durante la vigencia de la sociedad de gananciales, siendo privativas de la actora las ganancias que obtuviera tras la disolución de la sociedad, no pudiendo ser a costa de la sociedad los gastos de la explosión y privativos de la actora los beneficios que obtuviera de la misma. La jurisprudencia que cita la actora no resulta aplicable a este supuesto dado que son situaciones fácticas distintas. En la primera de las sentencias alegadas, el derecho de arrendamiento se incluye en el activo de la sociedad de gananciales por lo que evidentemente el importe de los alquileres debe ser incluido en el pasivo, lo que en este supuesto no sucede. Y en la sentencia citada del TS de 27 de septiembre de 2022 , se refiere a rentas generadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales, si bien los pagares vencieron con posterioridad a la disolución."

La parte actora impugna la sentencia en relación con dicho particular, insistiendo que la STS de 27 de septiembre de 2022 trata un supuesto análogo, estableciendo que la deuda por el contrato de arrendamiento surge cuando el mismo se firma y que por ello es ganancial por la totalidad de las rentas, incluidas las posteriores a la firma de las capitulaciones matrimoniales aunque el local continuara siendo arrendado y explotado exclusivamente por la esposa.

La Sala no comparte dicha interpretación por cuanto la STS 629/2022 de 27 de septiembre trata un supuesto distinto al ahora enjuiciado, ya que allí se trataba de "un contrato privado de arrendamiento de una finca de regadío por un plazo de duración de cinco campañas agrícolas y por un precio de 10.867,85 euros por cada campaña. En el contrato se acordó que el pago se haría efectivo mediante dos letras anuales, y el arrendatario aceptó un total de diez letras por importe de 5.433,92 euros y con vencimiento el 1 de marzo y el 30 de noviembre de 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010".El TS imputa la responsabilidad de la deuda a la sociedad de gananciales porque "la deuda que reclama nació en el momento en el que se concertó el contrato de arrendamiento por una duración de cinco años, aunque las letras que se emitieron y se firmaron entonces para pagar la renta no estuvieran vencidas cuando se disolvió el régimen de gananciales... conforme al art. 1398.1.ª CC , el pasivo de la sociedad está integrado por las deudas pendientes a cargo de la sociedad. Deudas "pendientes", aunque no estén vencidas. Que la deuda no sea exigible hasta su vencimiento y que el acreedor no pueda reclamar su cumplimiento hasta entonces no significa que la deuda pendiente no sea de cargo de la sociedad. En consecuencia, las deudas pendientes deben incluirse en el pasivo a efectos de confeccionar un inventario fiable y poder llevar a cabo una liquidación conforme a lo previsto en los arts. 1399 ss. CC ..."

Por el contrario, en el caso enjuiciado, se trata de un contrato de arrendamiento en el que el precio de la renta queda fijado mes a mes, por lo que la deuda por dicho concepto se genera en cada vencimiento periódico, lo que determina la responsabilidad temporal de la sociedad de gananciales hasta su extinción, no con posterioridad y cuando quien continuó en el uso y disfrute del local fue exclusivamente la esposa, ya en régimen de separación de bienes, tal y como dijera la SAP de Valencia, secc. 10ª,en su sentencia 642/2024 de 13 de noviembre, al expresar que," habiendo cesado ex lege la sociedad de gananciales en virtud de dicho pronunciamiento y según el tenor de los pactos alcanzados, no puede tener carácter de pasivo ganancial el devengo de rentas arrendaticias del suelo sobre el que se edificó una vivienda cuyo uso fue exclusivamente atribuido a don Matías , sin asunción por doña Julia de gastos distintos de los derivados de la propiedad del citado inmueble. Nótese que la atribución del uso no resultaría oponible a los terceros, que podrían afectar el patrimonio privativo de doña Julia por el otorgamiento solidario de un contrato de arrendamiento, si es que tal contrato se otorgó con tal carácter, pero sí resulta oponible entre los cónyuges."

SÉPTIMO.-Al tenor de lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, al estimarse parcialmente el recurso presentado por el demandado, no procede realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo.

Por el contrario, se imponen a la esposa las correspondientes a su impugnación, al haber sido desestimada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;