Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.-Objeto del recurso
La sentencia de instancia, después de analizar las posturas de las partes, prueba practicada y jurisprudencia que entiende de aplicación, estima la demanda de desahucio por precario presentada, en base a las siguientes consideraciones: "...Pues bien, el demandado mantiene que la voluntad de la fallecida era que éste siguiera habitando en la vivienda hasta solventar determinadas cuestiones económicas pendientes con su hijo y se compensaran las mejoras realizadas en la vivienda. Esto tampoco ha quedado acreditado de forma clara en el proceso habida cuenta de que las declaraciones de los testigos comparecientes no concretan esta voluntad de la fallecida, sino que mantienen que la voluntad de la misma era que se vendieran las fincas y se indemnizara al demandado lo que le correspondiera por las inversiones realizadas. En todo momento hablaron lo testigos de las compensaciones económicas al demandado, pero no de una cesión del uso en su favor por parte de la entonces propietaria. Por tanto, no se acredita cesión verbal, que queda cuanto menos como dudosa (y, por tanto, debe perjudicar al demandado según las normas de la carga de la prueba, art. 217 de la LEC ) y, desde luego, queda fuera de duda que no existió tampoco por escrito, pues las únicas últimas voluntades que tienen reflejo y eficacia jurídica son las formalizadas en el testamento notarial, abierto que obra en las actuaciones (no pudiendo desconocer que la fallecida estuvo en disposición de hacer otro testamento notarial o incluso ológrafo cuando se encontraba en sus últimos momentos y, sin embargo, no lo hizo, manteniendo como único heredero a su hijo, el hoy actor). Por tanto, no hubo cesión inicial (cuando aún vivía la madre del actor) ni tampoco queda acreditada una cesión posterior justo antes de fallecer esta señora (debiendo remarcar que su enfermedad, lejos de ser repentina, como se alega en la contestación, fue un proceso que duró hasta tres años, como resulta de las testificales practicadas a instancias del propio demandado en la vista), por lo que no existe comodato alguno, sino precario....
...En definitiva, queda fuera de toda duda que no cabe reconocer el derecho de retención pretendido por el demandado pues carece de la condición de poseedor civil. Pero es que, además, no se acredita gasto alguno que se haya realizado en la vivienda en cuestión, estando sus alegaciones vacías de toda prueba en el proceso.
Por todo lo anterior, se estima la demanda...".
Dicha sentencia es recurrida por el poseedor demandado arguyendo, en esencia, que se ha producido una infracción de diversos preceptos sustantivos por existencia de justo título posesorio, por cuanto ocupa la vivienda en virtud de un comodato, y que además le asiste al demandado un derecho de retención por las mejoras y obras que ha efectuado la parte demandada junto con su pareja ya fallecida, durante todo el tiempo en que ocuparon la vivienda, siendo que la anterior propietaria fallecida manifestó su deseo de que el hoy demandado continuara ocupando la vivienda, para asegurar que se indemnizara al demandado por las inversiones realizadas durante 22 años que duro la convivencia hasta que no se efectuará su abono por el heredero legal de la fallecida . Que el derecho de retención excluye el precario hasta que el actor no le indemnice por el aumento de valor de la propiedad y mejoras hechas en el inmueble, todo ello en la forma que consta en el escrito de apelación por ella planteado.
La parte actora se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación.
SEGUNDO.-Centrado el objeto de debate, con carácter previo debemos significar, como dijera la STS 134/2017 de 28 de febrero, que "esta sala ha definido el precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".
Dicho esto, señalar en primer lugar que no existe inadecuación de procedimiento, por cuanto el procedimiento elegido por la actora es uno de los previstos en nuestra legislación para la recuperación de la posesión de un local que es de su propiedad, el hecho de que el demandado alegue la existencia de título posesorio, no convierte al procedimiento en inadecuado, sino que precisamente el presente proceso versará sobre la validez o no de dicho título posesorio esgrimido por la demandada frente a la acción ejercitada por la actora, así lo viene entendiendo esta sala entre otras en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2021, y lo hemos reiterado en nuestra sentencia de 4 de marzo de 2022, donde decíamos que: "... La excepción de inadecuación de procedimiento fue correctamente desestimada en la instancia y a su argumentación nos remitimos. Actualmente no cabe invocar la complejidad de la cuestión como fundamento de la inadecuación del procedimiento, ya que en la vigente regulación el juicio de desahucio por precario no se configura como un procedimiento sumario, sino como de plena cognitio, permitiendo valorar en su plenitud el supuesto de hecho y sus implicaciones jurídicas para decidir si es procedente el precario por concurrir esa condición o existe título legitimador que lo impide.
En este sentido la STS de 11 de Noviembre del 2010 "El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario.".
Y La STS de 13 de Octubre del 2010 "Contenido del juicio de precario. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio , una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad.".
De modo que es aceptable en esta clase de procesos que pueda ser objeto de examen la titularidad o dominio de la finca en cuestión, aunque exclusivamente desde el punto de vista del derecho a poseer.".
Partiendo de dicha premisa, es una cuestión que no está expresamente discutida por la parte demandada, el hecho de que la actora sea titular de la finca que hoy nos ocupa, cuyo título consta inscrito en el registro de la propiedad, según se desprende de la documentación aportada por la actora junto con su escrito demandada, y que revela que el actor adquirió la finca por herencia de su madre.
Por otra parte, debemos tomar en consideración que el propio demandado , en su contestación a la demanda, y así lo reitera ahora en su recurso, que el demandado junto con la madre de la parte actora pasaron a vivir en la vivienda objeto de autos en el año 2007 y que han viviendo allí durante 22 años, que vivieron allí porque los padres de la fallecida se la cedieron a ella y al hoy demandado para que vivieran allí, y que al fallecimiento de la madre del actor, era voluntad de esta dejar la misma al hoy demandado en un comodato hasta que por el actor se le devolvieran las inversiones que habían hecho en esa vivienda y en otros inmuebles.
Expuesto lo anterior, el recurso no puede prosperar por las siguientes razones:
1.- Debemos tener en cuenta que el mencionado contrato de comodato no figura ni ha figurado inscrito nunca en el registro de la propiedad, de hecho, no consta ni siquiera que el mismo se haya formalizado por escrito.
2.- Que el actor acredita ser el propietario de la vivienda y el titular registral de la misma, lo cual es suficiente para justificar el dominio pretendido, en consideración a la validez del título que sirvió de acceso al Registro de la Propiedad, siendo prevalente el denominado "principio de publicidad registral", que por tanto desde el punto de vista procesal, se habilita al titular registral para hacer valer ante los Tribunales su derecho inscrito frente a quién lo discuta; y en el aspecto sustantivo ampara a aquél bajo el principio de la fe pública registral, que determina una presunción de la exactitud registral de lo que en el mismo se publicita.
3.- Por otra parte, nos recuerda la STS de 25 de febrero de 2010, que: "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario... a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario.". Criterio que reafirma la posterior STS, de 3 de diciembre de 2014, cuando expresa que la de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial que: "...la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario.
Además, partiendo de que no existe pacto entre ambas partes por el que la terminación del uso cedido resultase ajena a la mera voluntad del cedente, también es de aplicación la doctrina expuesta, entre otras, por las SSTS de 26 de diciembre de 2005, 2 de octubre de 2008, 13 y 14 de noviembre, de 2008, y 13 de abril y 30 de junio de 2009, "...a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes...".
También la SAP de Alicante, Sección Quinta, de 19 de septiembre de 2018: "...como recoge esta sección, en sentencias de 5 de junio de 2008, de 24 de septiembre de 2008, 5 de octubre de 2006, etc, "la ausencia de plazo para el supuesto uso en su día otorgado, deriva a la calificación de los hechos hacia una verdadera situación de precario, pues del propio tenor del artículo 1750 Código Civil, se desprende que la indeterminación del plazo de uso, permite al propietario reclamar la cosa a su voluntad.".
Finalmente, respecto del pago de ciertos servicios y suministros la STS 29.6.2012, "...no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.".
Y en nuestra precedente sentencia de 12 de julio de 2013 que: "...sin que el pago de los gastos generales de la vivienda, constituya prueba suficiente, para acreditar la existencia de onerosidad, como ha reiterado la jurisprudencia, por la sencilla razón de que es normal que quien disfruta de la vivienda abone los gastos por los servicios y suministros que utiliza, y ello no equivale al precio del arrendamiento (ST 30.10.86 y 22.10.87).".
En el presente supuesto, resulta evidente que el comodato esgrimido como título por la parte recurrente, además de no estar debidamente acreditado, como dice la sentencia recurrida, con razonamientos que compartimos, hemos de tener en cuenta que el demandado lleva ocupando la vivienda por concesión graciosa de los padres de su pareja desde hace 22 años, tal y como reconoce, lo que comporta una duración temporal que va en contra de la esencia del propio comodato, según la jurisprudencia expuesta, de hecho el propio TS en la sentencia antes mencionada de fecha 25 de febrero de 2010 señala que: "... transcurrido un tiempo prudencial suficiente para considerar cumplido el propósito pactado, que alcanza once años, la cesión gratuita pierde su causa, y, en virtud de la limitación temporal del comodato, la situación posesoria se convierte en precario, susceptible del ejercicio de la acción de desahucio por parte del dueño":
4.- En lo que al derecho de retención se refiere. En nuestra sentencia 87/2020 de 5 de marzo decíamos "... Como recuerda la SAP de Alicante de 4 de mayo de 2016 : "En relación a los gastos que efectuó el demandado, la sentencia dictada por esta Sección 5ª el 21 de febrero de 2008 , reiterada en la de 23 de septiembre de 2015 , argumenta que "Ni las obras de mejora, ni el abono de los gastos relativos a dicha vivienda desnaturalizan el precario, como se acaba de decir; pues el hecho que el precarista atienda ciertos dispendios, no alcanza el rango de contraprestación indiciaria de la presencia de un comodato, sino meramente una contribución que aligera la gravosidad de la propiedad que ningún beneficio obtiene con la cesión gratuita ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 4ª 31 Jul. 1998 ).".
A su vez, en nuestra sentencia,145/2021 de 29 de marzo señalamos: "... Efectivamente, como dijera la STS 910/2008 de 2 de octubre "el análisis del caso particular se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia. A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes...
...En el caso enjuiciado los herederos que solicitan la partida discutida no han demostrado que el uso que realizara su causante fuera otro distinto del genérico y propio de vivienda para él y su familia, y además sin estar fijado un tiempo determinado, lo que excluye la pretendida figura del comodato y amerita únicamente que se trataba de un mero precarista.
Partiendo de dicha condición, el heredero fallecido no puede ser considerado poseedor de buena fe a los efectos indemnizatorios pretendidos, tal y como dijéramos en nuestra sentencia 536/2018 de 26 de noviembre : "la condición de precarista de las fincas propiedad de la demandada no permite conferir al demandante la consideración de poseedor de buena fe, negándole por ello toda legitimación para reclamar el resarcimiento de los gastos útiles. En este sentido, la STS. de 7 de marzo de 2018 declara: " Decisión de la sala. 1 .- Para la adecuada inteligencia de la decisión del recurso conviene hacer dos precisiones: (i) A lo que se contrae el debate, en lo acotado en el recurso, es solo y exclusivamente a sí, estimándose la condición de precarista de la demandada, ésta tiene derecho de retención sobre el inmueble, conforme al art. 453 C.C . Por tanto, no se trata de reclamar y cuantificar los gastos, necesarios o útiles, invertidos en el inmueble poseído. (...) 2.- Consecuencia de lo expuesto es que adquiere relevancia las sentencias de la sala citadas por la parte recurrente.
La sentencia de 17 de mayo de 1948 afirma que "[...] como solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado , ni impedir el desahucio..."
La sentencia de 9 de julio de 1984 afirma, en sintonía con la anterior, que "el derecho de retención requiere para su ejercicio, con la finalidad y eficacia que previene el artículo 453 del CC , que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquel derecho, quien las efectúe posea la cosa en que se haga con título suficiente y buena fe. El derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo, no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio...". 3.- Con fundamento en la doctrina de la sala antes citada, se vienen pronunciando nuestros tribunales de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título.
Siendo esto lo que afirma la jurisprudencia, diciendo que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio".
Dicha posición jurisprudencial ha sido reiterada en la STS 755/2021 de 3 de noviembre en la que se indicaba: "...Conforme a una jurisprudencia consolidada de esta sala (por todas, sentencia 614/2020, de 17 noviembre ), cuando un tercero (frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750 CC ) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª LEC ).
Esta es la situación que se ha declarado en las instancias como existente en el caso, al haber disfrutado el demandante y su familia de la vivienda en virtud de una cesión gratuita, sin abonar renta alguna por su uso, ni siquiera el importe de los suministros, por mera liberalidad o tolerancia de los propietarios.
3.- Esta situación se mantuvo desde 2006 hasta 2017, año de la separación del demandante y su esposa (hija de los demandados), habiendo permanecido ésta en el uso de la vivienda. En cualquier caso, la situación de precario no cambiaría por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en caso de crisis matrimonial ( sentencias 910/2008, de 2 octubre , 1025/2008, de 29 de octubre , 1034/2008 y 1036/2008, de 30 de octubre , 1077/2008, de 13 de noviembre , 1078/2008, de 14 de noviembre , 299/2011, de 30 abril , entre otras). En todo caso las obras litigiosas de las que surge el derecho de reembolso del actor, conforme a la sentencia de apelación, fueron anteriores a la fecha de la separación de los cónyuges, por lo que su separación y posterior divorcio no puede condicionar ni alterar el resultado del pleito.
Por tanto, para el enjuiciamiento que debemos realizar partiremos de que las obras y reformas se hicieron por el demandante durante el tiempo de su tenencia de la finca como precarista. Cuestión que está ahora fuera de discusión.
4.- La distinción conceptual entre los gastos necesarios y los útiles. La jurisprudencia de esta sala ha interpretado el art. 453 CC tanto en lo que se refiere a la distinción de los conceptos de "gastos necesarios" y "gastos útiles", como en relación con el concepto de "buena fe" en las situaciones de tenencia de las fincas en precario, a los efectos de determinar la existencia o no de un derecho de retención de la finca, como título enervante de una eventual acción de desahucio.
La sentencia 469/2002, de 20 de mayo , parte de la distinción del art. 453 CC entre los gastos necesarios y los útiles, que define así: (i) los necesarios "responden a devengos indispensables y por ello impuestos e imprescindibles y son exigidos para la conservación de la finca, de forma tal que de no haberlos hecho el bien habría dejado de existir o desmerecido notablemente ( Sentencia de 26-11-1998 )"; (ii) los útiles son "los que responden a las mejoras introducidas en la finca poseída, que incrementan su producción o su rendimiento, con repercusión consecuente de su mayor valor en venta".
El fundamento que justifica el derecho de todo poseedor, sin distinguir que lo sea de buena o mala fe, al resarcimiento de los gastos necesarios, como explica la sentencia 469/2002 , radica en que esos desembolsos los hubiera tenido que hacer en cualquier caso quien resulte vencedor en la posesión discutida para evitar la pérdida o el notable desmerecimiento de la finca, por lo que su reembolso tiende a evitar situaciones de enriquecimiento injusto, fundamento que no concurre en el caso de los gastos útiles, aunque incrementen el valor de la cosa.
5.- En el caso, los gastos litigiosos (construcción de una piscina y de un garaje) han sido calificados en la instancia de gastos útiles. Como señaló la sentencia de primera instancia, esos gastos no pueden considerarse necesarios en el sentido exigido por la jurisprudencia, pues no cabe entender que "de no haberlos hecho el bien habría dejado de existir o desmerecido notablemente, es decir, que se trate de gastos de estricto mantenimiento o conservación realizados para evitar el deterioro o pérdida de la cosa". Esta calificación de los gastos también está en la base de la pretensión del demandante, en la que postula su condición de poseedor de buena fe, condición necesaria para el derecho de reembolso de los gastos útiles (e innecesaria, como se ha dicho, para el abono de los gastos necesarios). El debate casacional se centra, por tanto, en la concurrencia o no de esta cualidad del demandante de poseedor de buena fe.
6.- La exigencia de la buena fe, en el sentido exigido por el art. 453 CC , y las situaciones de precario. Doctrina jurisprudencial.
6.1. Esta sala ha abordado en distintos precedentes la cuestión de si el precarista puede tener la condición de poseedor de buena fe a los efectos de obtener el reembolso de los gastos útiles hechos en la finca durante el tiempo de duración del precario, cuestión que ha resuelto en sentido negativo, con la consecuencia de haber negado el derecho de retención para oponerse al desahucio.
En este sentido, la sentencia de 17 de mayo de 1948 ya afirmó que "como solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que [en] su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio [...]".
6.2. En igual sentido se pronunció la sentencia de 9 de julio de 1984 , que precisó la exigencia de buena fe en el sentido de relacionarla y vincularla también a la existencia de un "título suficiente" de la posesión, que niega en el precarista:
"Que tampoco podrá ser estimado en cuarto motivo, amparado en el ordinal primero, "por infracción, por violación, al no haberse aplicado del art. 453 del C.Civ. " y en el que se alega que, siendo los demandados poseedores de buena fe, ostentan derecho de retención sobre la casa hasta tanto que les sean abonados, por los actores los gastos útiles realizados, por aquellos, ya que es doctrina de esta Sala la de que "el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio, según se desprende de los arts. 1599 y 1600 de la L.E. Civ ." -17 mayo 1948 -, y que el aludido derecho de retención "requiere para su ejercicio con la finalidad y eficacia que previene en sus dos párrafos el art. 453 del C.Civ., que durante la realización de las obras o mejoras sobre las que se pretende fundamentar aquel derecho quien las efectúe posea la cosa en que se hagan con título suficiente y buena fe, para que, al ser vencido en la posesión o cesar en ella pueda ampararse en el precepto y continuar la tenencia de la cosa" -S. 7 octubre 1949 -, y habiéndose concluido en la resolución que se recurre [...] que los demandados carecen de título alguno para la posesión de la casa, toda vez que su ocupación "sólo obedeció a una concesión graciosa de la demandante" y que como consecuencia de ellos no tienen otra calificación legal que la de precaristas, es obvio que no pueden ejercitar el pretendido derecho de retención, por lo que debe decaer este cuarto motivo".
6.3. Esta misma doctrina se refleja también en las siguientes resoluciones: (i) la sentencia 326/1997, de 21 de abril , que niega la existencia de la buena fe de quien realizó las obras "pues sabe que la casa no le pertenece y el desplazamiento patrimonial desde el precarista al dueño de la finca se produce con una finalidad ampliamente compensatoria, cual es la de procurarse una mayor comodidad durante los muchos años (más de doce) que gratuitamente había de disfrutar del inmueble (ver s. de esta sala de 22 de marzo de 1978)"; (ii) la sentencia 726/2000, de 13 de septiembre , entiende que: "no puede estimarse la concurrencia de buena fe en la conducta del actor, toda vez que conocía en todo momento que el terreno no era de su propiedad y quien era el propietario del mismo", razón por la que niega el derecho de retención del art. 361 CC a quien construyó sobre finca ajena; y (iii) la sentencia 469/2002, de 20 de mayo , referida a un supuesto de un adquirente de una finca gravada con una sustitución fideicomisaria inscrita en el Registro de la Propiedad, declara la pérdida sobrevenida de la situación de buena fe desde que el derecho expectante derivado de la sustitución pasa a ejercitarse a través de la correspondiente reclamación judicial, "entrando en juego el artículo 435 del Código Civil en cuanto prevé que la posesión de buena fe pierde este carácter desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente y sin negar a éste el derecho a defenderse".
6.4. Más recientemente, la sentencia 123/2018, de 7 de marzo , ha reiterado y confirmado la doctrina contenida en las sentencias de 17 de mayo de 1948 y 9 de julio de 1984 , que interpretan el art. 453 CC en el sentido de reconocer el derecho de retención de la cosa únicamente al poseedor civil, pero no al precarista, que carece de título y goza sólo de la tenencia o posesión natural de la cosa.
6.5. El derecho de retención actúa como garantía del derecho de abono de los gastos o mejoras hechas en la finca, de forma que aquel derecho sólo existirá cuando exista este derecho de reembolso, pues como derecho de garantía es accesorio de la obligación a cuyo aseguramiento sirve (aunque no siempre que existe el derecho de reembolso se reconoce también el de retención: vid. art. 453-I CC ). En las situaciones de precario, la falta de título suficiente y de buena fe (derivada del conocimiento por el precarista de su falta de título), por tanto, no existe ni derecho de reembolso de los gastos útiles ni el derecho de retención que garantiza su efectividad.
7.- La sentencia impugnada no se ha ajustado a esta jurisprudencia, por lo que procede su revocación. Esta conclusión no puede ser enervada por la tesis que postula el demandante de forma novedosa en su oposición al recurso, al afirmar que la Audiencia no funda su fallo en el derecho al reembolso del art. 453 CC , sino en la existencia de un acuerdo de distribución de gastos entre las partes, entendiendo que el fundamento legal de la condena al reembolso acordada en la sentencia de apelación se basa en la fuerza de vincular propia de todo contrato (el supuesto "acuerdo" al que se refiere), conforme al art. 1091 CC .
Esta tesis es insostenible, pues la Audiencia no afirma tal cosa. Lo que afirma (ciertamente de forma equivocada y contraria a la jurisprudencia reseñada) es que puesto que los demandados admitieron pagar parte de los gastos y mejoras realizadas (portón automático y cerramiento de la finca) por ser "en beneficio de toda la finca", deben aceptar también que otros gastos que, aun no siendo necesarios redunden también en beneficio de toda la propiedad, sean reembolsados al actor. No figura en la sentencia recurrida la afirmación de la existencia de un acuerdo o contrato de distribución de gastos, sino una interpretación errada de las consecuencias que el pago por los demandados de ciertos gastos (de los que tampoco se afirma su condición de gastos de reembolso obligado y que no son controvertidos), en el sentido de que les vincularía a los efectos de obligarles a reembolsar también cualquier otro gasto útil hecho por el demandante precarista.
8.- Esta conclusión, carente de apoyo legal y jurisprudencial, no puede tener amparo en sede casacional, pues implicaría generar un efecto de vinculación similar al derivado de la doctrina de los actos propios, por el hecho de asumir voluntariamente el pago de ciertos gastos, sin concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación de dicha doctrina, pues la posición de los demandados a lo largo de todo el proceso lo que revela y exterioriza es un claro disentimiento o disconformidad con la pretensión resarcitoria de la actora (por todas, sentencia 320/2020, de 18 de junio ), y que en ningún caso puede tener fundamento en un contrato o acuerdo de distribución de gastos, que ni afirmó el demandante en su escrito rector, ni en su escrito de apelación, ni ha afirmado tampoco la Audiencia..."
En el presente supuesto, tal y como se indica en la sentencia recurrida, ni se prueba la existencia de contrato de comodato alguno, ni existe prueba objetiva y concluyente que avale la existencia de gastos en la vivienda que hoy nos ocupa, que excedan de lo que comporta un acondicionamiento y mantenimiento de la vivienda que servía de domicilio al demandado y su pareja durante más de 20 años, domicilio que ocupaban por la concesión graciosa de los padres de la fallecida, pareja del demandado, por lo que dadas las condiciones de la cesión de dicha vivienda, su duración, y la ausencia de prueba sobre las partidas de obra ejecutadas, no constando acreditada la existencia de comodato por parte de la fallecida a favor del demandado, ni que la misma antes de fallecer otorgara al demandado título alguno para ocupar la vivienda objeto de autos, es por lo que no podemos sino concluir que ,en base a los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, el recurso debe ser desestimado.
TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el fundamento precedente, procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante al ser desestimado su recurso de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
