Sentencia Civil 10/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 108/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Julián, se impugna la sentencia de primera instancia, alegando que la cláusula del contrato en la que se pactó la condición de fiador solidario del apelante, es nula por aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación, en especial de los artículos 5 y 7 de la citada ley, que requiere el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos, pues a juicio de la parte apelante, las citadas clausulas o condiciones generales de la contratación están sometidas a ese control de inclusión o de incorporación, alegando que la cláusula del contrato en el que se pactó la condición de fiador solidario del actor, no cumple dichos requisitos .

Con relación a la nulidad o no de la cláusula de afianzamiento solidario, como la incluida en el contrato de préstamo, de que trae causa este litigio la STS de 12 de febrero de 2020, N 101/2020 tiene declarado "Respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero:

dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido». Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.", Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo.".

Si bien es cierto que la ley de condiciones generales de la contratación en sus artículos 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación establece que no procederá la incorporación de aquellas cláusulas que no reúnan los requisitos que establece el citado artículo 7, como son aquellas el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, y en su caso las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, , lo cierto es que del examen de la póliza de préstamo , se deduce que en la cláusula 16 del contrato se recoge de forma expresa cual son las consecuencias y obligaciones asumidas por el fiador, al aceptar asumir esa condición, constante también en propio contrato, la identificación del ahora apelante en su condición de fiador, póliza de préstamo que fue intervenida notarialmente, de lo que se deduce que el contrato en general, pero especialmente la cláusula de afianzamiento solidaria en base a la cual el fiador asume la obligación de pago, es lo suficiente clara y precisa cumpliendo los requisitos de incorporación que establece el artículo 7 de la ley de condiciones generales de la contratación .

TERCERO.- En el escrito de apelación se alega que al tener la condición de consumidor el apelante, debe entenderse nula dicha cláusula, pues a su juicio de los autos se debe deducir que el apelante tiene dicha condición, alegando que de los documentos aportados así se deduce, el test de criterios de elegibilidad, la declaración de ayudas públicas y el contrato de préstamo son firmados única y exclusivamente por la demandada, y que el nombre de la PYME scorresponde total y absolutamente con el de la deudora principal.

El artículo 3 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto legislativo 1/2007 da el " Concepto general de consumidor y de usuario", declarando que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Por su parte el artículo 2 de la ley de crédito al consumo establece que, a los efectos de dicha ley, se entenderá por consumidor la persona física que, en las relaciones contractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional, y por su parte la Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional (artículo 26). Nuestra legislación amplia el concepto de consumidor a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

La doctrina legal sobre el concepto de consumidor viene recogida en la STS de 18 de junio de 2012 al señalar " la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU EDL 1984/8937-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación de limitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005. En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, núm. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, núm. 963, 2005. Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio".

Con relación a este concreto motivo del recurso de apelación también debe tenerse en cuenta la jurisprudencia contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 , Costea), así como en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 Dumitru Tarcãu) y otros, en los que se plantea si los artículos 1, apartado 1 y 2 letra b) de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad. Concluye el Tribunal de Justicia en sentido afirmativo siempre que dicha persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad. Entendiendo los recurrentes que tal doctrina es aplicable al caso del presente litigio en el que los fiadores son padres del prestatario y carecen de relación funcional o de participación en la actividad profesional de su hijo, habiendo asumido a título gratuito todas las obligaciones derivadas de dicho contrato de crédito hipotecario, por lo que consideran que deben disfrutar de la misma protección en cuanto usuarios y consumidores".

Como señala la STS del tribunal Supremo 1184/2023, de 18 de julio , cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 1609/2023, de 21 de noviembre , señala "En relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero , afirmamos que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

"Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

""El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

En el presente caso la alegación de la condición de consumidor por el ahora apelante, es eso una mera alegación, sin ningún tipo de prueba, sin que exista un mero indicio de esa condición de consumidor, cuando es el propio apelante el que reconoce que el préstamo tenía una finalidad empresarial, sin que tampoco aporte indicio alguno, que permita deducir que no tenía ninguna vinculación con dicha actividad mercantil.

Pero con independencia de lo anterior. aun entendiendo que la parte apelante tenga la condición de consumidor, tampoco cabe entender que la cláusula del contrato, en virtud de la cual el apelante asume la posición de fiador con carácter solidario, sea nula.

Como señala la sentencia del TS N º 56/2020 de 27/01/2020 que viene a recoger en parte la doctrina del Tribunal Supremo con relación al contrato de fianza su configuración y características al señalar que la subsidiariedad es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya. Al servicio de dicha subsidiariedad está el denominado beneficio de excusión y orden, en virtud del cual el acreedor no puede compeler al fiador al pago "sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor" (cfr. Art. 1830 CC) . Pero siendo de esencia en la fianza dicha subsidiariedad (como resulta con claridad del propio art. 1820 CC, pues el fiador se obliga "a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este"), de forma que el incumplimiento del deudor es presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de reclamación del acreedor frente al fiador, por el contrario, el citado beneficio de excusión es renunciable por el fiador. Así lo prevé expresamente el art. 1831 CC cuando establece que "La excusión no tiene lugar: 1. º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella [...]". Si bien la fianza, como en él, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal.

Señalando dicha sentencia que lo que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

Por su parte la STS N º 101/2020 de 12 de febrero de 2020, ya citada viene a declarar "El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Y con cita de la STS 56/2020, de 27 de enero, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era con-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo. Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020, tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC) , como el de división ( art. 1837-1 CC) . Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE)".

Por su parte en las resoluciones dictadas por las audiencias provinciales, entre otras en la SAP de Girona N º 27/2021 de 26/01/2021 viene a declarar en base a la doctrina legal recogida en las STS citadas, " Desde luego, a diferencia del supuesto resuelto por el Tribunal Supremo en el que " la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos", con lo cual se explicaba lo que significa la solidaridad o la renuncia a los beneficios de orden, excusión o división, en la cláusula antes transcrita no explica ello, simplemente se establece que la fianza es solidaria y que se renuncia a dichos beneficios, remitiéndose a una serie de artículos del Código de Comercio y del Código Civil.

Si como hemos visto el consumidor debe ser informado adecuadamente del alcance económico o jurídico de las cláusulas de un contrato de adhesión y, en el caso concreto, el fiador debe ser informado del alcance de su fianza, no bastando con el conocimiento de que debe responder en el caso de que no cumpla el deudor principal, pues ello es inherente a la fianza, sino de que debe conocer en qué momento y en qué condiciones debe hacerlo, debiendo serle informado sobre la diferencia entre la fianza simple o la fianza solidaria, y tal información debe hacerse de forma clara y comprensible de tal forma que si se pacta de forma solidaria, se le indique que el banco puede dirigirse indistintamente contra el prestatario o contra él o contra los dos al mismo tiempo, o con términos similares y comprensibles. En el caso litigioso, a nuestro entender, no se explica debidamente, lo que conlleva la nulidad parcial de la cláusula discutida en cuanto a la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división".

En el presente caso se debe tener en cuenta que la cláusula sobre la fianza que se recoge en la póliza de crédito, se recoge CLAUSULA 16º, en la que, bajo el epígrafe de FIANZA, se recogen todas y cada una de las obligaciones asumidas por parte del fiador.

Teniendo en cuenta la forma en que está redactada esa cláusula en virtud de la cual el fiador, asumió de forma solidaria con el deudor principal la obligación con la entidad acreedora, es transparente en su redacción y no tiene cabida el reproche de desequilibrio entre las prestaciones de las partes, pues, sin perjuicio de la contraprestación que el fiador pueda recibir del deudor principal cuya obligación garantiza, es inherente a la fianza o aval que no deba recibir nada del acreedor, debe entenderse que la expresión del carácter solidario de la fianza no debió pasar inadvertida al para el fiador, si se tiene en cuenta que su única intervención en la perfección del contrato de crédito, lo fue con la finalidad de ser fiador de la deudora principal, cuando en dicha cláusula se utiliza el termino de solidaridad y se alude de forma expresa que asumía las obligaciones del deudor principal, añadiendo en dicha cláusula que la obligación del fiador subsistiría hasta la cancelación total y definitiva de las obligaciones asumidas por el titular, si bien dicha cláusula no es todo lo expresiva que fuera deseable, lo cierto es que dicha cláusula permite al fiador, ser consciente de la carga económica y jurídica que se derivada de su asunción de la condición de fiador solidario, sin que sea necesario un examen e informe detallado y minucioso al consumidor, de todas las consecuencias y efectos de la solidaridad, bastando que de la redacción de la cláusula, el consumidor entienda las consecuencias de esa solidaridad, lo que la sala entiende que se produce en el caso presente.

En base a todo lo expuesto, teniendo en cuenta que cláusula supera no solo el control de incorporación, sino también el control de trasparencia, aun admitiendo que la parte apelante tuviera la condición de consumidor, condición que no ha acreditado la parte apelante, tampoco seria nula la citada clausula por abusividad.

CUARTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,