Sentencia Civil 695/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 273/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida, desestima la falta de legitimación pasiva alegada por la mercantil codemandada, así como la excepción de prescripción alegada por el médico codemandado en estos autos, para posteriormente desestimar la demanda, en base a las consideraciones que en la misma se contienen.

La parte actora recurre dicha resolución alegando, en esencia, error en el valoración de la prueba, por cuanto entiende que de la documentación que fue aportada en el acto de la de la audiencia previa, no ha sido valorada, ni tampoco el testimonio del Doctor Hernan, ni el informe médico pericial que se aporta por la actora, considerando que el informe que se aporta por los demandados emitido por el sr Genaro no puede ser acogido, pues no exploro a la lesionada ni valoro o tuvo en cuenta los documentos aportados por la actora en el acto de la audiencia previa, considerando que la causa de la asimetría que padeció la actora revela el resultado desastrosos de la intervención, y que fue la sección del musculo pectoral de la actora, llevado a cabo durante la intervención por el Doctor Rodrigo la casa de los padecimientos que sufre la actora. Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Las partes demandadas se oponen al recurso e inciden con sus argumentos en el cierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su respectivos escritos de oposición.

SEGUNDO.-Pronunciamiento no impugnados.

A este respecto, debemos reseñar que el único recurso ha sido el interpuesto por la parte actora, y, como quiera que los demandados no han interpuesto recurso alguno ni han procedido a la impugnación de la sentencia, los pronunciamientos que se contienen en la misma, referentes a la existencia de legitimación pasiva de la clínica codemandada, así como a la desestimación de la excepción de prescripción opuesta por el médico codemandado, no pueden ser dejados sin efecto por esta sala, al no haber sido objeto de recurso de apelación, por lo que únicamente será objeto de análisis por esta sala los motivos de apelación expuestos por la parte actora en su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 465.5 de la lec y jurisprudencia que lo interpreta.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

A este respecto, debemos tener en cuenta que es doctrina prácticamente uniforme y también de esta sala que como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 :"el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008 ).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 ,entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990 , 4 mayo 1993 , 9 octubre 1996 , 7 octubre 1997 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 , 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006 ,entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 , 36/1998 , 116/1998 , 181/1998 , 187/2000 , 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998 , 19 octubre 1999 , 3 febrero , 23 , 28 y 30 marzo , 9 junio y 21 julio 2000 , 2 y 23 noviembre 2001 , 30 abril y 20 diciembre 2002 , 24 febrero y 2 octubre 2003 , 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006 ).En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ).El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la muy reciente STS 681/2020 de 15 de diciembre ,citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre , extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero , "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

En relación a la valoración de la prueba pericial,debemos precisar que resulta lógica su valoración con arreglo a las reglas de la sana critica tal y como hace la sentencia recurrida y avalan entre otras la STS de 14 de octubre de 2010 declara: "En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

En el mismo sentido, la STS de 28 de noviembre de 2011: "La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños".

Partiendo de las precedentes consideraciones, observamos que en la sentencia recurrida se indica cuáles son los medios de prueba practicados, y, en función de ellos, llega a una serie de conclusiones, el hecho de que no se haga un examen pormenorizado de todos y cada uno de ellos, o que no se compartan las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia, no supone la existencia de error valorativo alguno, de conformidad con la jurisprudencia que ha sido expuesta.

No obstante lo anterior, para agotar el debate que ha sido planteado en este recurso, precisaremos lo siguiente:

1.- Que en el primer informe o presupuesto emitido por el sr Hernan, documento 8 de la demanda, obrante a los folios 96 y ss de autos, de fecha 26 de noviembre de 2015, se dice que se observa una mayor contracción en el lado derecho de la paciente y la ausencia de contracción en el lado izquierdo, debido a la sección del musco pectoral derecho, y es, en base a dicho infirme, en el que el perito de la actora, cuyo informe inicial es emitido el 12 de diciembre de 2015, para indicar que concurre lo que en el argot medico se denomina síndrome del hachazo que es una seccion muscular. Sin embargo, en las conclusiones que figuran en el informe pericial emitido por la actora y aportado con la demanda inicial de autos, obrante al folio 86 de autos se indica que la demandada no tiene en su poder un consentimiento informado y que lo firmo el mismo día de la intervención. Asimismo, señala que los resultados de la intervención han sido malos, porque el resultado estético no ha sido satisfactorio, y que las secuelas guardan relación de causalidad con las intervenciones llevadas a cabo, que el mal resultado final y las complicaciones padecidas no están recogidas dentro de los riesgos normales o esperables para este tipo de cirugías, sin embargo, en sus conclusiones no se advierte que la causa esencial de las mismas que sean debidas a la sección de un músculo pectoral durante la operación.

2.- En el segundo informe emitido por el sr Hernan, aportado en el acto de la audiencia previa, como documento 15, obrante a los folios 442 y ss de autos, y efectuado después de haber intervenido dicho medico a la paciente el 24/04/2019, no haya referencia expresa la sección del musculo pectoral, a la que si hace referencia en el primero de los informes, y las fotos que se aportan en dicho informe, relativas a la situación de la paciente antes y después de su intervención, revelan que existía una cierta asimetría antes de dicha intervención que ha sido parcialmente corregida tras la misma en 2019, tal y como lo revelan las fotos en dicho informe, obrante al folio 444 de autos.

El informe ampliatorio emitido por el perito de la actora, Sr Jon, sí que indica que se produjo una sección del músculo, y también se desprende dicha sección del músculo de la declaración que efectuó en el acto de la vista el sr Hernan.

No obstante lo anterior, y pese a que a al tiempo en que se produce la intervención antes reseñada, abril de 2019, ya se había presentado la demanda y emplazado a los demandados, y era conocido el debate que se había suscitado, no se aporta fotografía u otra documentación médica, que bien pudiera haberse realizado durante la intervención llevada a cabo en abril de 2019, que revele que se había producido la sección del músculo, extremo este que entendemos hubiera sido fácil obtener durante la segunda intervención que se llevó a cabo.

3.- Por el contrario, del informe y declaración del perito de la demandada sr Genaro, si bien es cierto que no consta que haya examinado a la paciente, sí que es cierto que tuvo a su disposición, para su análisis todos los informes y fotografías emitidos por el perito de la actora sr Jon, así como el informe del Hernan emitido en el año 2015, tal y como se desprende de su informe, obrante a los folios 198 y ss de autos.

Dicho lo anterior, lo cierto es que el sr Genaro, a diferencia del sr Jon, sí que es experto en el área de cirugía, por lo que, por su profesión y especialidad, se encuentra más al corriente y familiarizada en la técnicas, medios de valoración y diagnóstico, que resultan de aplicación a estos supuestos, mientras que el perito de la actora se basa, esencialmente, en el resultado de la intervención, pero no puede aportar datos tan precisos, como lo hace el perito de la demandada, en cuanto a la técnica y practica a seguir en este tipo de operaciones, dado que el perito de la actora no está familiarizado, por su profesión y especialidad, con este tipo de procedimientos, a diferencia de lo que sucede con la perito de la parte demandada.

Partiendo de los parámetros antes expuestos, en la presente resolución, se dan por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, «la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla». Así ya lo hemos dicho en otras resoluciones, como la SAP Alicante, sección 9ª, de 11.03.19.

4.- Incide en lo expuesto, el hecho de que la propia parte actora reconoce que durante el post operatorio tuvo una caída por las escaleras, y pese a indicar que acudió al traumatólogo, no se aporta informe ni se solicita declaración alguna de este, lo cual, como indica el perito sr Genaro hubiera sido muy relevante, para observar cual fue el alcance y la posible causa de esa caída, y, pese a ello, los informes aportados por la actora no inciden en el análisis de ese extremo.

Por otra parte, lo cierto es que en el año 2015, y después de la intervención llevada cabo en octubre de 2013, la actora acude al Hospital General universitario de Elche, donde se le practica una ecografía y una resonancia de la zona afectada, tal y como pone de manifiesto el documento 7 de la demanda, obrante a los folios 94 y 95 de autos. Asimismo, tal y como se infiere del informe y declaración del sr Genaro, la ecografía puede dar sospecha de rotura y la resonancia es más específica sobre la existencia o no de dicha rotura, sin embargo, del resultado de dichas pruebas radiológicas, se desprende que las prótesis mamarias están dispuestas de una manera ligeramente asimétricas, pero no se advierte de rotura de prótesis ni de capsusilits, señalando que no se demuestran hallazgos que indiquen una rotura fibrilar o muscular recientes, tal y como consta en el resultado de la resonancia, y el resultado de la ecografía que se le practica es similar, así se indica que las mamas tienen contornos visibles regulares, y de morfología normal, no se logra visualizar el borde posterior, sin objetivar rotura evidente de las mismas, y sin evidencia de lesiones modulares ni otras alteraciones de la coogenicidad en la exploración actual.

Dichos informes radiológicos, datan de 30 de abril de 2015 la resonancia y de 14 de abril de 2015 la ecografía, sin embargo en el informe del sr Hernan de 26 de noviembre de 2015 se hace referencia a la existencia de una sección del musculo pectoral derecho, sin que conste la práctica de prueba radiológica o de otro tipo, tendente a objetivar dicha sección muscular, salvo la mera exploración postural de la actora, para concluir que se ha producido la sección de ese músculo y que dicha sección se produjo durante la intervención, pero ni en el informe de 2015, ni en la intervención quirúrgica que lleva a cabo en 2019, se aporta fotografía alguna u otra prueba documental o radiológica que de forma objetiva y concluyente ponga de manifestó dicha rotura, tal y como se afirma en su declaración.

5.- Por otra parte, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, y pese a lo afirmado en la demanda, y en el informe pericial de la actora, lo cierto es que sí consta probado que hubo un consentimiento informado, que fue firmado por la demandada con fecha de 8 de septiembre de 2013, consentimiento que aparece expresamente firmado y que se presta con más de un mes de anulación a que se llevara a cabo la intervención, que tuvo lugar el 23 de octubre de 2013.

Que los riesgos de dicha intervención, aparecen correctamente recogidos en dichos consentimientos informados, y que son adecuadamente transcritos en la sentencia recurrida.

Que, del informe y declaración del perito sr Genaro, especialista en la materia, se desprende que la forma de llevar a cabo la intervención, dada la técnica elegida en ningún caso se pudo seccionar el musculo al que alude la parte actora, explicando, de forma detallada, a lo largo de su informe, cada una de las intervenciones, así como las ventajas y desventajas que comportan cada una de ellos, explicando además cuales son las posibles causas de las lesiones en el hombro a las que se alude por la actora.

Que la prótesis se colocó, según señala el sr Genaro, y no se desvirtúa por el resto de los intervinientes, debajo del tejido mamario del músculo pectoral, siendo además la técnica adeudada para una persona atlética como es la actora, que no existe prueba objetiva y concluyente alguna, en la historia médica de la paciente, que acredite que se ha seccionado el musculo, y que no existe elemento objetivo alguno que revele que el musculo pectoral fue dañado durante la operación llevada cabo por la parte demandada, y expone, de forma razonada, porque los informes de la parte actora no revisten la congruencia necesaria, ni resultan avalados por prueba objetiva alguna, y que la asimetría no resulta exagerada, siendo la asimetría que presenta uno de los riesgos habituales en este tipo de intervenciones, y asi se hizo constar en el consentimiento infirmado que se otorgó a la paciente y fue firmado por ella.

6.- Como señaló la STS 12.04.16, antes mencionada, en la que se indica que "... Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre (LA LEY 1580/2002) de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo de 2011 , 8 de septiembre de 2015 ).

3 - Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a su efectividad, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 , con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis ( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico. "

En la misma línea, y en un supuesto similar la STS 1/2011 de 20 de enero señaló: "... En el caso, la información se proporcionó a la paciente de una forma escrita y suficientemente expresiva de la intervención que se iba a llevar a cabo (elevación mamaria -mastopexia-), así como de sus riesgos, incluidos los de la anestesia, siguiendo el protocolo preparado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética. Cuestionar la forma de practicarse, o determinadas omisiones, como la inexistencia de UCI en la Clínica, no es más que un intento de buscar y obtener a través del motivo un criterio de imputación del facultativo inaceptable en un supuesto en el que la paciente no era desconocedora de la intervención a la que se sometía, como tampoco de las circunstancias de la clínica puesto que, con idéntica información, había sido previamente intervenida en el mismo centro en marzo de 2000 para dermolipectomía abdominal y liposucción de flancos y en abril del mismo año para mastopexia bilateral y liposucción de zonas axilares, realizándose ambas correcciones estéticas con la misma clase de anestesia local y sedación utilizada en la intervención del año 2002, lo que pone de relieve no solo que la información se dio, sino que esta se produjo en el marco de una relación médico-paciente larga en el tiempo dirigida a resolver la estética que la anatomía de esta presentaba..."

En línea con lo expuesto, para el análisis de dicha responsabilidad, debemos partir de la STS de 17/06/2015 cuando dice: "... la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014, que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

Es asimismo doctrina reiterada de nuestro TS, que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014)"

Por otra parte, debemos reiterar que, la asimetría, los riesgos de desplazamiento de implante, las complicaciones cicatrización, figuran expresamente en los consentimientos informados como una de las consecuencias inherentes a dicha intervención, así como que pueden comportar la necesidad de una nueva cirugía para su reparación, según se deprende de los documentos aportados con la contestación a la demanda.

En la misma línea, la STS 828/2021 de 30 de noviembre señalo: "... En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia 698/2016, de 24 de noviembre , en los términos siguientes:

"El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. num. 870/2003 )".

No puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio, encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética, debidamente informados y consentidos por la paciente, como son la asimetría de las mamas y las cicatrices inestéticas.."

En atención a lo expuesto, además de no apreciarse la existencia actuación negligente por parte del demandado, susceptible de reproche, en los términos que marca la jurisprudencia expuesta, pues consta que empleo todos los médicos a su alcance para llevar a cabo lo solicitado y consensuado por la actora, no se considera tampoco acreditado que entre dicha actuación del demandado y las secuelas por las que reclama la actora exista un nexo causal, en relación a la actuación llevada a cabo por el demandado, que permita determinar la prosperabilidad de la acción ejercitada por la parte actora, y siendo esta una carga de la prueba que también incumbía a la actora, según lo antes expuesto, también este extremos sería base suficiente también para desestimar la demanda. En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006 recuerda que "corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante; siendo preciso que se pruebe, en todo caso, la existencia de nexo causal, correspondiendo la prueba al perjudicado que ejercita la acción. Esto es, constituye requisito ineludible para el éxito de la pretensión, la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta, activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse".Y este nexo de causalidad es el que no ha acreditado la parte actora

La apelante pretende, en suma, una valoración de la prueba acomodada a sus intereses, cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y qué valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños, que es lo que ha acontecido en el presente supuesto, tal y como se desprende la resolución recurrida, a cuyos razonamientos nos remitimos, que unidos a los expuestos por esta sala, y teniendo en cuenta que se trata de una medicina voluntaria, en la que no consta que se garantizará el resultado, como quiera que los resultados obtenidos, se contemplaban como unos de los posibles, en los consentimientos informados que firmo la actora antes de la intervención, unido a que no existe prueba objetiva y concluyente que acredite que fue el actuar negligente de los demandados la causa directa del daños sufrido por la actora, es por lo que el recurso de apelación debe de ser desestimado. (en la misma línea sentencia de esta sala 555/2022 de 11 de noviembre que es citada en la resolución recurrida).

CUARTO.- Costas procesales de la alzada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC, procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;