Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.-Cuantía del procedimiento.
Examinadas las posturas de las partes a lo largo del procedimiento, y la resolución recurrida, debemos concluir lo siguiente.
1.- Que la demandada no formulo ni recurso ni protesta contra la decisión de la juez al fijar la cuantía del procedimiento en la suma que se indicaba por la actora y por la que había sido admitida la demanda.
2.- La parte demandada recurrente sostiene que la cuantía del proceso se debe fijar en función del precio de la opción de compra que es de 670000 lo cual tiene trascendencia a efectos de un posible recurso de casación.
3.- Por otra parte, hemos de tener en cuenta que la pretensión principal de la demandada inicial de autos, no versaba sobre la opción de compra sino que se dirigida a solicitar la resolución de un contrato de comodato, por expiración de plazo pactado, con entrega de la posesión de la finca, y a una indemnización de daños y perjuicios, por lo quela norma aplicable ha de ser la establecida en el art. 251, según el cual "La cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas siguientes: 2ª- Cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda,conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase.
Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro".
4.- Que tal y como apunta la juez, es reiterada la jurisprudencia, que es compartida por esta sala, la que señala que la reconvención, no influye en la determinación de la cuantía del proceso. Así lo hemos indicado, entre otras en nuestra sentencia 299/2017 de 7 de julio en la que entre otros extremos declaramos: "...Y el artículo 252 que "5.ª No afectarán a la cuantía de la demanda, o a la de la clase de juicio a seguir por razón de la cuantía, la reconvención ni la acumulación de autos....
...La cuantía del litigio vendrá determinada por la de la demanda rectora de la litis, con independencia de cuál pudiera ser la propia de la reconvención, o si se prefiere de la excepción-reconvencional. Lo que no cabe es sumar la cuantía de la demanda y de la reconvención...".
En la misma línea la sentencia de esta sala 323/2023 de 9 de junio señalamos que, "... En aplicación de tales normas, como hemos indicado, la cuantía del procedimiento ha de ser la de la demanda (2.222 €), de conformidad con lo dispuesto en el art. 251, regla 1ª, LEC , según el cual "Si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación, aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada".
A esta cuantía no hay que sumarle la correspondiente a la demanda reconvencional, al establecer el art. 252 LEC que "Cuando en el proceso exista pluralidad de objetos o de partes, la cuantía de la demanda se calculará de acuerdo con las reglas siguientes: (...) 5.ª No afectarán a la cuantía de la demanda, o a la de la clase de juicio a seguir por razón de la cuantía, la reconvención ni la acumulación de autos".
En la misma línea la SAP de A Coruña, sección 4, del 3 de febrero de 2022 , postura esta que también ha sido declarada por nuestro TS en su sentencia 578/2009 de 30 de julio cuando dice:"... En primer lugar no cabe acumular a efectos de fijación de la cuantía la correspondiente a la demanda y a la reconvención ( art. 252.5ª de la LEC ) por lo que habrán de determinarse separadamente en cuanto a una y otra"
En base a lo expuesto, como quiera que en la demanda inicial de autos ninguna referencia directa o indirecta se hacía al valor de la opción de compra, sino que lo que se interesaba es la resolución del contrato de comodato, por haber trascurrido el plazo pactado, interesando la devolución de la posesión más una indemnización de daños y perjuicios, el valor catastral del inmueble, acreditado por la actora con la documental acompañada con la demanda, a lo que suma la indemnización de daños y perjuicios, resulta ser el criterio adecuado, por cuanto no se aporta otro informe o documento acreditativo de que el valor deba ser superior, por tanto, el hecho de que el demandado en su demanda reconvencional interese la nulidad del contrato de opción de compra así como de la escritura de dación en pago, como quiera que la cuantía de dicha reconvención no influye en la determinación de la cuantía del pleito, es por lo que consideramos correcta la fijada por la magistrada de instancia en la audiencia previa, y por lo tanto este motivo de recurso de la demandada debe ser desestimado.
SEGUNDO.- Litisconsorcio pasivo necesario.
La magistrada de instancia, aplica de oficio la citada excepción por cuanto entiende que el hoy demandado, cuando plantea, vía reconvención, la nulidad de la escritura pública de dación en pago, al no indicar de forma expresa que actúa en beneficio de su esposa, sino que manifiesta actuar en su propio nombre y derecho, y siendo la esposa parte en la escritura de dación en pago y copropietaria de la vivienda debió de ser demandada.
Expuesto cuanto antecede, de las alegaciones de las partes y de la documental aportada por las mismas, resulta probado que el hoy demandado en autos, está casado en régimen de gananciales, que la vivienda a la que se refiere el presente proceso estaba inscrita a favor del demandado en su esposa con carácter ganancial en cuanto al 100% del pleno dominio sobre la misma, que en la escritura de dación en pago, que es respecto de la que se aprecia la excepción, y cuya nulidad pretende, el esposo demandado, intervenía en nombre de su esposa , en virtud de poder notarial que no consta que haya sido revocado, ni a fecha del otorgamiento ni a fecha actual.
Que no consta que autos, prueba indiciaria alguna, que ponga de manifiesto que la esposa del demandado haya revocado su poder, ni que haya manifestado su oposición a la nulidad de la mencionada escritura de dación en pago, que en caso de decretarse la nulidad de dicha escritura, la consecuencia sería que el bien pasaría otra vez a formar parte de la sociedad de gananciales, que continua vigente entre el demandado y su esposa, pues no hay alegación ni prueba que permita concluir lo contrario.
Si bien el demandado en su reconvención no manifiesta de forma expresa que actúe en beneficio de su esposa o la sociedad de gananciales, lo cierto es que las consecuencias, de ser estimada su acción, serían las antes expuestas.
Partiendo de las anteriores premisas, debemos significar, que como dijera la STS 623/17 de 21 de noviembre, "establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria
Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.
En este caso la nulidad se postula con carácter absoluto e insubsanable por aplicación del artículo 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias que, en su dos primeros apartados, establece tal consecuencia para el caso de que se divida o segregue una finca rústica dando lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo ( sentencia de esta sala de núm. 173/2009 de 18 marzo ). Esta es la causa de nulidad que alega el demandante y para ello goza de plena legitimación -que incluso se extiende a terceros no contratantes- por lo que ha de estimarse producida la infracción procesal denunciada en cuanto ha de considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante cuando se desestima su demanda por falta de una legitimación «ad causam» de la que aparece asistido..."
En la misma línea, en la sentencia de esta sala 216/2021 de 14 de mayo señalamos: "...Por tanto, coincide la Sala con la valoración atribuida en la instancia a este medio probatorio y con las consecuencias jurídicas extraídas, dando por reproducido igualmente el razonamiento contenido en la sentencia de esta Sala nº 47/19, de 1 de febrero , en la que se expone que "constituye doctrina jurisprudencial reiterada que los presupuestos de la legitimación individual del coheredero para el ejercicio de acciones frente a terceros son, uno de carácter positivo - que la acción persiga un resultado objetivamente beneficioso para la comunidad hereditaria -, y otro de carácter negativo - que no exista constancia de oposición por parte de otros coherederos.."
Por último, en la sentencia de esta sala 516/2023 de 20 de octubre señalamos: "... Como dice la STS de 7 de diciembre de 1999 "cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma - sentencias, por todas, de 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 .". Precisando la de 8 de abril de 1992 que "la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor. Por consiguiente, es indiscutible que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad, siendo en definitiva inútiles las alegaciones que prolijamente hace el recurso en tomo a la carencia de personalidad jurídica de la comunidad, lo que es indiferente y no afecta en absoluto en cada comunero para defenderla en juicio.".
Además, Y por lo que aquí nos interesa, como indica las SS. 840/2009, de 30 de diciembre y 321/2016, de 18 de mayo , entre otras, con cita de otras precedentes, "...no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)...".
En la misma línea, la SAP de Asturias 276/2023 de 5 de mayo, en un supuesto similar al que nos ocupa, señaló: "...Es cierto que el art. 1.385.2 CC legitima a "cualquiera de los cónyuges" para el ejercicio de la defensa de los bienes comunes por vía de acción o de excepción y que la Sala Primera del Tribunal Supremo en las Sentencias citadas en el recurso, entre otras, la STS 198/2008, de 12 de marzo , recoge que la doctrina jurisprudencial "ha considerado que uno de los cónyuges puede actuar de forma individual en el ejercicio de aquellas acciones que sean beneficiosas para la sociedad, como declaró la sentencia de 7 julio 1994 cuando afirmó que "[...] al amparo de una interpretación adecuada de lo dispuesto en el art. 1385 CC , parece indiscutible que en los aspectos de reclamación, o ejercicio de acciones que tienden a beneficiar la sociedad conyugal, la actuación por uno de los consortes es suficiente, sin que sea preciso para ello, tengan que actuar al unísono ambos componentes de la comunidad matrimonial" (asimismo y en un sentido muy parecido, las SSTS de 14 febrero 2000 y 7 febrero 2005 )" y, así mismo, también lo es, que el régimen económico matrimonial de D. Marcial y Dª Custodia es el de gananciales, como se desprende del contrato de arras base de la pretensión deducida en la demanda reconvencional, en el que ambos intervienen como compradores, casados en régimen de gananciales, entregando en concepto de arras penitenciales 5.000 euros, extremo no controvertido.
A partir de estos postulados y de los hechos de la demanda reconvencional lo que se infiere es que uno de los cónyuges está reclamando frente a un tercero dinero ganancial y, por ende, acciona en beneficio de la sociedad de gananciales, aunque no se recoja expresamente en dicha demanda, principio "iura novit curia", debiendo predicarse, coincidiendo con el apelante, su legitimación activa para formular la pretensión objeto de su reconvención..."
Por otra parte, como señala la SAP de Tenerife 119/2020 de 4 de mayo. "... el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque la jurisprudencia de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 en recurso nº 2178/95 y 5-12-00 en recurso nº 3574/95 ); y segunda, porque aun cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto en este motivo es precisamente esa legitimación activa incompleta, como alternativamente alegó en su contestación a la demanda la misma parte hoy recurrente, no se habría vulnerado por el tribunal sentenciador el art. 1375 CC , pues a los efectos que aquí interesan la salvedad final de este precepto ("... sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes") impone su relación con el art. 1385 del mismo Cuerpo legal , cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 CC , sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SSTS 26-7-93 , 13-7-95 , 14-2-00 y 5-5-00 ). >>.."
Partiendo de dichos parámetros, resulta evidente que la magistrada de instancia, aunque habla de litisconsorcio pasivo necesario, en realidad lo que viene a sostener con su argumentación es que la esposa del demandado debido de intervenir en el pleito, por lo que sería, en su caso, una especie de litisconsorcio activo necesario, figura que no está admite ni legal ni jurisprudencialmente, sin embargo dicho argumento no debe prosperar por cuanto que el demandado está casado en régimen de gananciales con su esposa, que la vivienda a la que se refiere el presente litigio antes de la escritura de dación en pago, estaba inscrita a favor del demandado y su esposa en régimen de gananciales, que el demandado cuando otorgó la escritura de dación en pago, cuya anulación ahora pretende, actuó en representación de esposa en virtud de un poder de representación, que el notario considero suficiente, y que no consta que haya sido revocado, ni al tiempo de dicho otorgamiento de escritura ni con posterioridad, que no consta prueba indiciaria alguna de que la esposa del demandado se haya opuesto a la demanda reconvencional presentada por su esposo, ni que admita la esposa la validez de dicha escritura, y que la nulidad de la misma, que es lo que pretende el hoy esposo demandante de reconvención, supondría, en caso de estimarse que la vivienda, pasaría a ser propiedad de la sociedad de gananciales que forma el hoy demandado junto con su esposa, régimen de ganancialidad, que no consta que se haya modificado ni liquidado a fecha de la presente resolución.
En definitiva, en base a los anteriores argumentos, procede estimar el recurso de la parte demandada y dejar sin efecto la excepción de litisconsorcio pasivo necesario estimada de oficio en la resolución recurrida, respecto de la acción de nulidad planteada en la demanda reconvencional.
TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto.
En este punto, precisaremos que procede hacer un análisis conjunto de ambos recursos, y pretensiones de las partes, por cuanto todas ellas, aunque con diferente argumentación, y con diferentes pedimentos, giran en torno a la validez o no de la escritura publica de dación en pago, y el documento privado relativo al comodato con opción de compra.
Para el análisis de dichos puntos, debemos tener en cuenta que de la prueba practicada en autos, así como de las alegaciones efectuadas por las partes, tanto en fase de instancia, como en fase de apelación, se deducen y se dan por acreditados los siguientes extremos:
1.- Que la escritura pública de dación en pago, como el documento privado de comodato con opción de compra, fueron otorgados el mismo día, esto es el 16 de junio de 2017
2.- Que el motivo de la escritura de dación en pago, tal y como sostienen ambas partes, y se desprende de la documentación aportada era como consecuencia de una serie de deudas que venía arrastrando la sociedad Tecnología del Acabado S.L., de la que el hoy demandado es administrador, reconoce adeudar a la mercantil actora una suma de 185.000 euros derivado de sus relaciones comerciales, y que, en garantía de dicha deuda, el hoy demandado, en su propio nombre, en el de la sociedad de la que es administrador, y en el de su esposa, en virtud de poder que se exhibe y acepta el notario, constituye una hipoteca sobre la vivienda objeto de autos por un importe de 185.000 euros que se corresponden con el principal, un año de intereses ordinarios, otro de interés demora y otra suma para costas y gatos. Que en virtud de dicha escritura hipotecaria se siguió un proceso hipotecario ante el juzgado de instancia 3 de Elche con el número 614/2014, y, en el marco de dicho proceso hipotecario, una vez que ya se había ordenado sacar a subasta el mencionado bien, el proceso resulto archivado por satisfacción extraprocesal por decreto de 21 de junio de 2017.
Que, tal y como reconocen ambas partes y así se desprende de la documentación aportada por las mismas, sobre la citada finca existía otra hipoteca del año 2010, anterior a la antes analizada, a favor del Banco Popular Español, por importe de 182.000 euros, siendo que dicho préstamo hipotecario fue adquirido por la hoy actora de este proceso del citado banco en el año 2013, reconociendo la actora, en su recurso, que adquirió esa hipoteca por petición del hoy demandado y para reforzar su posición como segundo acreedor hipotecario.
3.- Que tal y como consta en la escritura de dación en pago, el precio de la deuda quedo fijado en la suma de 367. 000 euros, que era la suma del precio que se desprende de las responsabilidades derivadas de las mencionadas hipotecas.
4.- Que el mismo dia de la escritura de dación en pago, y en documento privado aparte, entre la hoy actora y demandado, sin que conste la intervención en dicho negocio de la esposa del demandado, ni de forma directa, ni por representación del demandado, se firma un contrato de comodato, con opción de compra a ejercer en un plazo de 3 años, siendo el precio fijado para dicha opción de compra el de la suma de 670.000 euros, así en el mencionado contrato de opción de compra se indica:
5.- En cuanto a la justificación del precio de dicha opción de compra, la hoy actora en su contestación a la reconvención expone de forma expresa que: "... como venimos alegando, en fecha 16-06-2917 las partes zanjaron sus discrepancias mediante la cesión a mi principal de la vivienda de la DIRECCION000, haciendo contar únicamente en la Escritura de cesión el principal de los dos préstamos hipotecarios que gravaban el inmueble y firmando igualmente un documento privado por el que D. Ezequiel aceptaba la cesión del uso gratuito de la vivienda por el plazo de 3 años, y, además, una opción de compra, donde las partes acordaron fijar el precio de la opción en 670.000 euros, pues en caso de ejercitarse, el Sr. Ezequiel debía resarcir a mi mandante en todos los gastos y perjuicios económicos acaecidos, y, por supuesto, incluyendo no sólo el principal de las deudas hipotecarias sino también sus intereses, que, a modo ejemplificativo, computando el interés remuneratorio pactado al 6% durante el plazo de 10 años, sobre el principal de 367.000.- euros, ya resultan 220.200.- euros (las escrituras de hipoteca se otorgaron en el año 2010, como recoge mi documental Nº 2; y como bloque Nº 20, nota simple de 09-11-10 y primer folio Escritura de hipoteca del Banco Popular, donde Sr. Ezequiel y su esposa, figuran como prestatarios hipotecantes); más los gastos de la cesión abonados por INTERKOZHA tales como: pago de las facturas del notario que ascienden a 650.-€ (acompaño bloque documental Nº 15); del impuesto de transmisiones patrimoniales por importe de 36.700.- euros (consta in fine en mi documental Nº 2); pago de 664, 95.-€ por inscripción registral (mi bloque documental Nº 16, facturas del Registrador). Mas otros desembolsos también realizados por mi principal: la suma de 10.000.- euros entregada al Sr. Ezequiel mediante cuatro pagarés nominativos a su favor, por importe cada uno de ellos de 2.500.-€ y expedidos el 14- 06-2017 por mi principal, para que pudiera atender gastos familiares, cuya copia firmada por el Sr. Ezequiel, acompaño como mi documental Nº 17 y con Nº 18, solicitud de justificante bancario acreditativo de que estos pagarés fueron abonados al Sr. Ezequiel, y que aportaremos en disponer del mismo; la cantidad pagada a SUMA por importe de 4.659, 06.- euros, en concepto de deudas del Sr. Ezequiel a junio de 2017 (mi documento bloque Nº 19).
Además, también debemos tener en cuenta el importe de los IBI y de las cuotas ordinarias de la Comunidad de propietarios que mi principal ha pagado (documentos Nº 7 a 11) y los que sigue pagando, a pesar de ser obligación del reconviniente según consta en mi documento Nº 3, que se aportaran en ejecución de sentencia; la indemnización pactada de 1500 euros al mes por ocupación ilegítima de la vivienda y hasta la recuperación de la misma (documento Nº 3).
E igualmente deberíamos incluir los gastos y cosas satisfechos con ocasión del procedimiento de ejecución hipotecaria 614/14, seguida ante este Juzgado frente a D. Ezequiel y del que desistimos por los acuerdos de 16-06-2017
En su consecuencia, no vemos donde radica el enriquecimiento que se predica de mi mandante, pues las deudas del Sr. Ezequiel y los pagos realizados por mi principal por cuenta del mismo, superan el montante económico fijado en el documento privado Nº 3 como precio para recuperar la vivienda, no siendo admisibles las alegaciones vertidas de contrario sobre enriquecimiento injusto."
Extremos estos que han sido retirados en su recurso de apelación, cuando la actora de este proceso, en la página obrante al folio 162 de autos, señala... nos oponemos a la reconvención pues el Sr. Ezequiel el 16-06-17 estampa su firma tanto en la Escritura pública como en el contrato de comodato, y, por tanto, conocía perfectamente y estaba de acuerdo con el valor consignado en el documento 2 y con el de recompra de la vivienda convenido en el documento Nº 3, pues era plenamente consciente de que la deuda que él y su esposa mantenían con Interkozha llegaba a esa cifra de 670.000.- euros..
Como se colige de la documental reseñada, las cantidades acreditadas cubren la suma pactada como precio para el ejercicio del derecho de opción de compra, de 670.000 euros por lo que no puede considerarse la concurrencia de dolo o engaño en la obtención del consentimiento, en base a la diferencia entre 367.000 y 670.000 euros, pues el Sr. Ezequiel conocía el importe real de su deuda.
Indicando además la actora en su recurso, página obrante al folio 167 de autos, que si bien el precio de la opción no se corresponde con el valor de subasta ni con el valor catastral ni con el principal de las dos deudas, sí que se corresponde con el importe real de la demandada que el demandado y su esposa mantenían con la actora.
De lo hasta ahora expuesto, resulta evidente que tanto la escritura pública de dación en pago, que se otorga por importe de 367000 euros como medio de extinción de la deuda con la hoy actoras, tal y como consta en la escritura, como el contrato privado de comodato con opción de compra están íntimamente relacionados entre sí, y así lo reconocen las propias partes litigantes, que su celebración se llevó a cabo en el marco de una situación de insolvencia de la parte demandada, que no podía hacer frente a sus deudas, y que si bien es cierto que la actora cedió a la demandada el uso de la vivienda por un plazo de tres años, sin pagar precio alguno por ello, sí que es cierto que fijo un precio de opción de compra de la misma vivienda entregada en dación en pago, que no solo abarcaba el precio fijado en la escritura de dación en pago, sino también toda la deuda relacionada con los préstamos que motivaron dicha escritura, con el fin de garantizarse con dicho precio de opción de compra la actora el cobro de sus deudas.
Partiendo de lo antes expuesto, esta sala entiende que de una interpretación conjunta y sistemática de ambos contratos, puestas en relación con las pruebas y alegaciones de las partes, la actuación desplegada se encuentra enmarcada dentro de lo que se ha venido en denominar pacto comisorio, entendido este como aquel acuerdo por el que en el ámbito de una garantía real, se permite al acreedor garantizado apropiarse del bien dado en garantía en caso de incumplimiento por el deudor de la obligación asegurada.
Como señala el catedrático sr Galicia Aizpurua ,dicho pacto está prohibido por los artículos 1859 y 1884 del CC, que, según el Tribunal Supremo y la DGSJFP, rige no solo para las garantías típicas, sino asimismo para cualquier otra construcción jurídica que busque eludirlo, como podría ser, por ejemplo, una transmisión de propiedad en garantía instrumentada a través de la celebración de una compraventa simulada o una opción de compra concedida en función de aseguramiento, al menos cuando las partes establecen una conexión directa entre la opción y las vicisitudes de la deuda asegurada, de forma que el ejercicio del derecho se condicione al impago de esta, habiendo declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infrinjan los citados preceptos del Código civil son radicalmente nulos, al tratarse de normas imperativas y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de las obligaciones, en la que están involucrados, no solo los intereses del deudor, sino también los de otros posibles acreedores. Así, la razón de dicha prohibición se basa en que dicho pacto comporta que el bien en cuestión quede sujeto en su integridad al aseguramiento de la deuda mientras perdure aquella, con lo que, al ser monopolizado su valor por el acreedor asegurado, queda sustraído a la posibilidad de que el deudor pueda obtener más financiación de terceros con cargo a él, así como que el acreedor garantizado del bien en caso de incumplimiento de la obligación asegurada trae como consecuencia que ningún otro acreedor del deudor pueda obtener satisfacción con cargo al mismo, de forma que queda sustraído del tráfico crediticio.
Por su parte, la STS 77/2020 de 4 de febrero señala al respecto que: "...Jurisprudencia de esta sala sobre la prohibición del pacto comisorio. Su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios).
Nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente "pactos comisorios") por la que el acreedor en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía ( arts. 1.859 y 1.884 CC ). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC , y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC .
Como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2008 , el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis ( artículos 1859 y 1884 CC ), rechazo que se patentiza además en reiterada jurisprudencia de este Tribunal (vid. sentencias que se citan infra), en la que se ha declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores.
Dentro del ámbito de la prohibición, este Tribunal ha incluido en diversas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, instrumentada a través de un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada. Y ello es así por cuanto la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, pues de lo contrario el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil permitiría la creación de negocios fraudulentos, y en tal caso, descubierto el fraude, habría de aplicarse igualmente la prohibición tratada de eludir, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (cfr. art. 6 núm. 4 CC ).
La doctrina jurisprudencial sentada sobre esta cuestión, de directa aplicación a la presente controversia, ha sido recapitulada en la sentencia de esta sala 34/2012, de 27 de enero , citada como vulnerada en el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida. Doctrina que ahora mantenemos reiterando que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al art. 1859 del Código civil .
Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) en que una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Estructura negocial que integra un clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) está obligado a devolver el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa por el sólo incumplimiento de aquella obligación.
Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ("tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, ... sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara..."), y la de 29 de enero de 1996 ("... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859..."). Desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: "entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.C .), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.C .), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil ".
Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999 declara la nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing. Las sentencias de 16 de mayo de 2000 ("... la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio ") y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 ("también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa...") y 5 de diciembre de 2001 ("... siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a ... de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio ").
Como recuerda la sentencia antes citada, de 16 de mayo de 2000 :
"Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC , respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis".
Por último, la sentencia de 20 de diciembre de 2007 , reiterada por la 34/2012, de 27 de enero , resume la doctrina jurisprudencial del siguiente modo:
"Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor [...] hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas".
No obstante, en otras ocasiones la jurisprudencia de esta sala ha enfocado el caso particular de la llamada "venta en garantía", desde la perspectiva de su asimilación o subsunción en la categoría de los negocios fiduciarios.
Las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, fueron resumidas por nuestra Sentencia 413/2001, de 26 de abril :
"1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.
"2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.
"3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.
"4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.
"5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.
"6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley ( artículo 6.4.º del Código Civil )".
Pero, como se desprende de la sentencia 34/2012, de 27 de enero , que declaró la nulidad no sólo de la compraventa simulada sino también de la titularidad formal (fiduciaria) con ella pretendidamente transmitida, la jurisprudencia de esta sala acude preferentemente a la calificación de la compraventa en los supuestos de "venta en garantía" como negocio simulado, si bien alcanzando resultados prácticos similares en cuanto al efecto de evitar el fraude a la prohibición del pacto comisorio.
Se refiere a esta cuestión (distinta calificación jurídica en la jurisprudencia del negocio indirecto de la venta en garantía) la sentencia 542/1999, de 15 de junio , trayendo a colación las opiniones de la doctrina que cuestionan la autonomía del negocio fiduciario. Decíamos en esta sentencia:
"Ciertamente esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del derecho civil en este extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada "causa fiduciae" y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a esta evolución y en ocasiones apunta la existencia de la simulación: la Sentencia de 6 de abril de 1992 dice que "la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser ésa la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender"; la de 5 de abril de 1993 dice: "lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la simulación (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia"; la de 22 de febrero de 1995 dice, refiriéndose a un negocio fiduciario, que "no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante" y añade: "el instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia..."; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a la "simulación de la (compraventa) referente a los recurrentes..."; la de 19 de junio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario, declara "ineficaz la compraventa que configura el contrato real del negocio jurídico fiduciario contemplado en el mismo"".
Como antes se dijo, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la "venta en garantía" sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio. Ejemplos de ello han tenido también presencia reiterada en las Resoluciones de la DGRN, reflejo del tráfico jurídico. En este sentido la Resolución de 18 de octubre de 1994 aplica la prohibición en un supuesto de venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente, que facultaba al comprador para requerir de pago al vendedor, de forma que la venta con pacto de retro se utilizaba para dar cobertura formal a la constitución de una simple garantía crediticia. Las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, de 26 de marzo de 1999 y de 26 de noviembre de 2008, concluían que la opción de compra examinada en las mismas se concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio de los arts. 1859 y 1884 del Código Civil . O el caso de la Resolución de 20 de julio de 2012 en un supuesto de una escritura en la que una sociedad reconocía una deuda a favor de otra, sujeta a un plazo de amortización no vencido, y en la misma escritura se convenía una cesión en pago de la deuda asumida sometiendo esta cesión a condición suspensiva, de manera que la cesión quedaría sin efecto en caso de que llegada la fecha de vencimiento de la obligación la deudora cedente hubiera pagado a la acreedora cesionaria el importe adeudado (vid. la estrecha conexión entre la suerte del crédito garantizado y la efectividad de la transmisión).
Repárese en el dato de que a la fecha de la dación en pago no se trataba de una deuda líquida, vencida y exigible, de donde colige la DGRN que la dación no pudo responder a una finalidad solutoria sino de garantía. De tal manera que el efecto consustancial a toda dación en pago de deuda que es la extinción de un crédito preexistente a cambio de la entrega de un bien, no se produce más que de modo indirecto y sólo para el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada.
En definitiva, como señaló la citada Resolución DGRN de 20 de julio de 2012, haciéndose eco de la jurisprudencia de esta sala, no basta la común voluntad de transmitir y adquirir para provocar el efecto traslativo perseguido, pues, "por una parte, rige la teoría del título y modo para la transmisión voluntaria e "intervivos" de los derechos reales (cfr. art. 609 CC ) y, por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa suficiente que fundamente el reconocimiento jurídico del fin práctico perseguido por los contratantes (cfr. artículo 1.261-3 .º, 1.274 a 1.277 del Código Civil )". En la "venta en garantía" "la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación", propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil , y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción...".
Por otra parte, el análisis de la posible infracción del pacto comisorio es susceptible de ser analizada de oficio, tal y como señala la SAP de Ciudad Real 603/2020 de 23 de diciembre"... El art. 6.4º Cód. civ. es una norma que obliga a la represión del fraude a otra de carácter imperativo para que la eficacia de lo ordenado por el legislador se consiga, y dado también que la prohibición del pacto comisorio (arts. 1.859 y 1.884 Cód. civ.) es imperativa y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en la que están involucrados no sólo los intereses del deudor sino de sus acreedores, dados, pues, estos presupuestos, esta Sala se ve obligada a examinar si el contrato privado de compraventa y cuya nulidad se solicita en la demanda constituye un fraude a la ley prohibitiva del pacto comisorio..."
Siendo asimismo reiterada la Jurisprudencia de nuestro TS entre otras STS de 24 de abril de 2013, 30/04/2012 y 10/04/2007, que permiten analizar de oficio, la posible nulidad de aquellos contratos, por infringen las normas imperativas o ser contrarias a la moral o el orden público, siendo dicha infracción la que constituye la esencia de la prohibición del pacto comisorio según se ha dejado expuesto.
En la misma línea, la SAP de Las Palmas de Gran Canaria 295/218 de 5 de junio señala que: "... Igualmente, la apreciación de la nulidad de un negocio jurídico por existir un pacto comisorio, puede ser apreciada de oficio por los tribunales; El pacto comisorio configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su liberrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo - artículo 4.1 del Código Civil , bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o antecresis ( artículos 1859 y 1884 del Código Civil ), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como de este Centro Directivo. Resolución de 8 de abril de 1991.
En Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 1997 se declara que tratándose de una norma legal imperativa, como es la de la prohibición del pacto comisorio, ( artículos 1858 y 1859 del Código Civil ) no es necesario reconvertir para que se decrete su nulidad, porque no se trata de la defensa de ningún interés privado sino del interés público, que no puede consentir que se deje en manos de los acreedores la facultad de apropiarse de los bienes de los deudores que dieron en garantía para satisfacer las deudas impagadas. En consecuencia, dada la naturaleza de la prohibición, estamos ante una nulidad radical y absoluta, apreciable de oficio por los Tribunales, y así debió declararla la Audiencia. ( STS 5 de junio de 2008 )
Partiendo de dichos parámetros, toda vez que de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, se desprende con claridad la vinculación entre los contratos celebrados entre las partes, la interpretación conjunta y sistemática de los mismos, revela, como señala nuestro TS, una construcción jurídica o estructura negocial que persigue el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio, puesto que la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación, propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados art. 1859 y 1884 del Código Civil y, en su consecuencia, conforme a la jurisprudencia determina la nulidad plena y radical del negocio, lo que acontece en el presente supuesto que incurre en tal infracción, toda vez que, la escritura de dación en pago, y el comodato con opción de compra se celebran en un mismo acto, el primero en presencia de notario y el segundo de forma privada, que la aceptación por parte del deudor hoy demandado de un derecho de opción de compra, supeditando su ejercicio al pago de un prima, que casi duplicaba el precio que se había fijado para ese bien en la escritura de dación en pago, entra de lleno en la figura del pacto comisorio que venimos analizando, por cuanto con el precio de dicha opción, a la que difícilmente podría hacer frente la parte demandada, dada la situación de insolvencia que padecía, extremo que reconocen ambas partes, el hoy actor se garantizaba el cobro de su deuda real, tal y como reconoce en los escritos por el presentados, precio de la opción que es la diferencia entre el precio de la escritura de dación en pago, y el importe de la deuda que según el actor mantenía con él la parte demandado, precio que es el que determina la opción de compra, y estableciéndose un pacto comisorio para quedarse el actor con la parcela sin acudir a su ejecución para el caso de que el prestatario no cumpliere con su obligación.
Por tanto, si bien la escritura de dación en pago es título apto para transmitir el dominio, el modo es la tradición que se produce el mismo día del otorgamiento por haberse instrumentalizado la venta en documento público. Cuando el propósito verdadero y único de un contrato es vender un bien, la tradición se produce sin reserva alguna de facultades, poniendo al comprador en la posesión de la cosa comprada, formal, y materialmente y comprendiendo en su derecho la facultad plena de disposición del bien. Sin embargo ello no acontece en este supuesto, puesto que después del otorgamiento del instrumento público, se cede en documento privado la posesión del bien, sin contraprestación alguna, y con el otorgamiento de un derecho de opción de compra durante tres años, y ello supone que desde el inicio del contrato la parte que adquiere en la escritura, lo hace sustrayéndose no solo la posesión material, como aquí ocurre, también, la facultad de disposición sobre el domino, es durante el tiempo previsto para el ejercicio de la opción de compra.
En línea con lo antes expuesto, la SAP de Ávila 144/2014 de 18 de noviembre, en un supuesto en el que el Registro de la Propiedad de Arévalo, el Registrador señala que: "concurriendo en el presente caso todos los requisitos determinantes de la existencia de un pacto comisorio prohibido, procede la denegación de la inscripción solicitada.
La Audiencia mantiene la calificación negativa sobre la base siguiente: "...a) la calificación negativa señala: "En el presente caso, se entrega de presente la propiedad, siendo el título la dación en pago, pero, al permitirse al deudor recuperar la propiedad a través de su opción de compra en la que el precio es la misma cantidad adeudada, tan solo queda consolidada la posición del acreedor con el incumplimiento del deudor, siendo el plazo de ejercicio de la opción, el aplazamiento del pago de la deuda. La dación no persigue tanto la extinción de la deuda (que es solamente formal), como ofrecer la finca en garantía del aplazamiento".
b) Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2013 : "El pacto comisorio es, en esencia, aquel en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la cosa -en propiedad- si el deudor incumple su obligación de pago. Lo cual viene proscrito desde el Derecho romano, se prohibió en la época medieval en la que se utilizó como "venta a carta de gracia" (se vendía la cosa, con pacto de retro y si el vendedor-prestatario no la recobraba con un incremento notable, la perdía a favor del comprador- prestamista) y se ha contemplado profusamente por esta Sala".
"La prohibición del pacto comisorio. La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código Civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia".
c) En cuanto a que el Registrador se ha excedido de sus funciones, también se comparten los argumentos dados en la instancia en el sentido de que es cierto que el Registrador en el ámbito de sus funciones puede efectuar cuantas valoraciones le suscite el contenido de un documento, pudiendo llegar a la conclusión como aquí ha sucedido, de denegar la inscripción. En este caso, precisamente la denegación no se ha producido de modo arbitrario, sino, de acuerdo con una doctrina consolidada, como ya ha quedado expuesto anteriormente.
En definitiva, a la vista de lo expuesto, no podemos sino concluir que la dación de pago, pese a su contenido, no perseguía la extinción de la deuda, pese a que así se indica en la misma, sino que lo que realmente se produjo fue una extinción formal, y por ello el hoy actor, firma al margen del notario, un documento privado en el que cede la posesión al demandado, sin contraprestación alguna, salvo los gastos que generara la finca, por un plazo de 3 años, dentro del cual el demandado si quería recuperar la finca, debía de abonar el precio de una opción de compra, que en realidad era el doble de lo que ponía en la escritura de dación en pago, y que era evidente que el demandado, dada su situación de insolvencia no podía hacer frente a los mismos, siendo que dicho precio de la opción comprendía las deudas que tenía el demandado con el actor, y si no pagaba el actor se quedaba con la finca, y además estableciendo una serie de sanciones pecuniarias para el caso de que no devolviera la posesión de forma voluntaria, lo que revela claramente que en realidad lo que el actor pretendió con dicho negocio era quedarse con la finca de forma directa, si el demandado no hacia frente al abono de las deudas que mantenía con el mismo, lo que entre de lleno en la figura del pacto comisorio que ahora se analiza (en la misma línea Sap de Zaragoza 846/2022 de 18 de julio, Sap de Madrid 142/2021 de 20 de mayo, SAP de Teruel 42/2020 de 6 de marzo, Sap de Madrid 138/2004 de 26 de enero)
En relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el art 1303 del CC, tal y como precisó la parte actora en el acto de la audiencia previa, para el caso de que se declarara la nulidad en relación a dejar sin efecto las cancelaciones de los asientos registrales que se produjeron con la escritura de dación en pago, y frente a los cuales el demandado, pese a darle traslado de dicha postura de la actora, no hizo alegación alguna, es por lo que no cabe sino concluir que declarada la nulidad de la escritura de dación en pago, así como del contrato de comodato y opción de compra, la propiedad de la finca objeto de autos, pasará a ser propiedad del hoy demandado y de su esposa con carácter ganancial, pero, como consecuencia de lo anterior, queda sin efecto la cancelación de las dos hipotecas que figuraban anotadas en el registro de la propiedad, al tiempo del otorgamiento de la escritura de dación en pago en relación a las mismas, por lo cual las mismas se han de considerar persistentes sobre la citada finca, dejando por tanto sin efecto la cancelación de la hipotecas de la inscripción novena, cedido el crédito por las inscripción duodécima, así como la hipotecas de la inscripción undécima, en consecuencia continuarán persistentes las hipotecas que se hallaban vigentes sobre esa finca al tiempo de el otorgamiento de la escritura de dación en pago, por cuanto que como señala la Sap de Madrid 46/2014 de 18 de febrero"... la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo STS de 5 de julio 1982 , 31 de enero de 2008 , 20 de noviembre de 2008 , 15 de julio de 2008 y 14 de julio de 2009
Procediendo además la cancelación de cuantos asientos registrales se hubieren efectuado en relación con las fincas litigiosas, en virtud de las escrituras otorgadas por razón de los contratos cuya nulidad ha sido declarada.."
Por todo lo antes expuesto, procede desestimar la demandada presentada, y estimando la reconvención, procede declarar la nulidad de la escritura pública de dación en pago y el contrato privado de comodato con opción de compra, todos ellos de fecha 16 de junio de 2017, como consecuencia de lo cual, el dominio de la a vivienda sita en Elche, DIRECCION000, con referencia catastral NUM000, finca Registral NUM001 del registro de la propiedad número 1 de Elche, pasara a ser propiedad de D. Ezequiel y su esposa Dª Evangelina, en cuanto al 100% del pleno dominio de la finca con carácter ganancial, dejando sin efecto la inscripción de dominio que figura actualmente en el registro a favor de la mercantil INTERKOZHA, S.L., como consecuencia de lo anterior, queda sin efecto la cancelación registral que se produjo en virtud de la escritura de dación en pago de las dos hipotecas existentes sobre dicha finca , en concreto, se declara que continua vigente la Escritura pública de hipoteca y pacto de afianzamiento de fecha 17-12-2010, otorgada ante el notario D. Abilio con nº 3.774 de su protocolo, asi como la escritura crédito hipotecario que el BANCO POPULAR ESPAÑOL. S.A, que fue trasmitida a la entidad actora según se infiere de la inscripción NUM002, la cual también continuara vigente .
CUARTO.- Costas procesales
A la vista de las posturas de las partes, la solución que ha sido adoptada por esta sala, y la complejidad fáctica y jurídica de la cuestión debatida, que se pone de manifiesto en los fundamentos anteriores, hace que no se deban imponer las costas de ningunas de las dos instancias, debiendo cada una satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
