Sentencia Civil 231/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 149/2024 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.- Exposición de los hechos y motivos de apelación e impugnación.

A) Acción ejercitada.

1.La parte demandante en este procedimiento, la entidad mercantil Somartrans LŽEliana, S.L. (en adelante, SOMARTRANS), ejercita una acción mero declarativa de competencia desleal, invocando que se declare, en primer lugar, "que CAMPOFRIO FOOD GROUP, S.A.U. ha incurrido en conducta desleal frente a SOMARTRANS LŽELIANA, S.L. por explotación de la dependencia económica de mi representada por las conductas desleales y abusivas descritas en esta Demanda que damos por reproducidos, por ser todo ello de conformidad con el artículo 16.2 LCD ",y, en segundo lugar, "que Andrés y SERVICIOS FILIARES BURGALESES, S.L. han incurrido, solidaria e indistintamente, en régimen de participación y/o coautoría ex artículo 34 LCD , en el ilícito del artículo 16.2 LCD referido en el anterior Suplico Primero por su necesaria cooperación en la conducta desleal cometida por CAMPOFRÍO FOOD GROUP, S.A. frente a SOMARTRANS LŽELIANA, S.L.".Anudada a estas acciones, también ejercita acciones de condena a la cesación y prohibición de las conductas desleales declaradas, a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de las citadas conductas y a la publicación de la sentencia.

B) La sentencia recurrida.

2.La Sentencia nº 37/2024, de 28 de marzo, del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Valencia, dictada en el seno del procedimiento de Juicio Ordinario nº 53/2022, desestima la demanda. Ésta efectúa el siguiente razonamiento:

a) En primer lugar, delimita la posición de las partes:

a.1.- Respecto de la parte demandante, SOMARTRANS:afirma que la parte demandante, de forma resumida, sostiene que su defendida tiene una situación de dependencia económica con la entidad mercantil Campofrío Food Group, S.A. (en adelante, CAMPOFRÍO), a la que presta servicios de transportes primario o arterial, capilar y de almacenaje, y que ésta ha explotado o abusado de esta situación mediante una serie de conductas que son analizadas en la sentencia. Además, considera que don Andrés y la entidad mercantil Servicios Filiares Burgaleses, S.L. (en adelante, SFB) han cooperado necesariamente en esta conducta mediante el desvío de rutas de SOMARTRANS a SFB.

a.2.- Respecto de CAMPOFRÍO:la sentencia recurrida resume la estrategia defensiva de CAMPOFRÍO en los siguientes puntos: (i) explica los motivos de la pérdida de confianza de CAMPOFRÍO en SOMARTRANS, que es la causa que justifica la disminución progresiva del volumen de sus relaciones comerciales a lo largo de los años 2021 y 2022; (ii) niega que exista una situación de dominio de CAMPOFRÍO respecto de SOMARTRANS, y que la primera haya efectivamente abusado de ésta; y (iii) considera improcedente la cuantificación del hipotético daño causado por los codemandados a SOMARTRANS, en la medida en que dicha cifra no se justifica ni guarda relación con las concretas conductas que se imputan a CAMPOFRÍO.

a.3.- Respecto de don Andrés y SFB: la sentencia recurrida recuerda que la posición defensiva de don Andrés y SFB es precisamente la de negar la existencia del desvío de rutas de CAMPOFRÍO a SFB.

b) A continuación, la sentencia recurrida expone la doctrina legal y jurisprudencial respecto de la conducta desleal del artículo 16.2 de la Ley de la Competencia Desleal (en adelante, LCD) invocada como base de las acciones ejercitadas en la demanda.

b.1.- Recuerda que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 75/2012, de 29 de febrero (R575/2009; Pte. José Ramón Ferrándiz Gabriel) declara que se encuentra en situación de dependencia económica quien carece de alternativas equivalentes para ejercer su actividad. De esta forma, para determinar si la alternativa equivalente existe o no es preciso analizar el mercado relevante [la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, nº 345/2020, de 10 de julio (R20/2019; Pte. Enrique García García); la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, nº 20/2019, de 18 de enero (R504/2017; Pte. José Manuel de Vicente Bobadilla); la Sentencia del Tribunal Supremo nº 75/2012, de 29 de febrero (R575/2009; Pte. José Ramón Ferrándiz Gabriel); la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, nº 313/2011, de 28 de octubre (R393/2010; Pte. Alberto Arribas Hernández); la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, nº 269/2011, de 23 de septiembre (R55/2011; Pte. Pedro María Gómez Sánchez); y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, nº 253/2018, de 26 de junio (R127/2018; Pte. Enrique Pablo Pinazo Tobes)].

b.2.- La sentencia recurrida concluye que la aplicación del artículo 16.2 de la LCD pasa por la realización de dos operaciones intelectuales consecutivas: (i) evaluar si existe una situación de dependencia económica de SOMARTRANS respecto de CAMPOFRÍO, o de poder de dominio de CAMPOFRÍO con relación a SOMARTRANS; y (ii) para el caso en el que se aprecie la concurrencia de dicha situación, si CAMPOFRÍO ha dispuesto de ella de forma abusiva o desleal. Además, afirma que la situación de dependencia o el poder de dominio deben ser relativos, en el sentido de que el cliente o proveedor no disponga de una alternativa equivalente en el mercado de relevancia (fundamentalmente, geográfico, objetivo y temporal) en el que naturalmente se desempeñe, de modo que no pueda razonablemente prescindir de las relaciones comerciales que mantiene con la empresa fuerte sin que su capacidad competitiva se vea seriamente afectada. Finalmente, sostiene que la alternativa es equivalente cuando la sustitución del cliente no sólo es posible "en abstracto", sino cuando, atendida la concreta posición (relativa) de la parte débil en el mercado y respecto del citado cliente, la alternativa se presente como suficiente y viable o razonable.

c) La sentencia recurrida desestima la excepción de prescripción aplicando la doctrina de los actos continuados.

d) La sentencia recurrida considera como hechos probados los siguientes:

"1. Que SMT es una empresa valenciana constituida en 1998 (aunque sus orígenes se remontarían a 1990) dedicada al transporte por carretera de mercancías mediante vehículos frigoríficos;

2. Que SMT tiene su domicilio social y centro logístico en el Polígono Industrial Masía del Conde, calle 8, de LŽOriguilla (Valencia), cerca de la fábrica de CAMPOFRÍO sita en Torrente, especializada en la producción de beicon (piezas y loncheados) y salchichas. CAMPOFRÍO cuenta con 8 fábricas más distribuidas por el territorio nacional, a saber, Burgos, Villaverde (Madrid), Ólvega (Soria, 2 fábricas), Torrijos (Toledo) y Trujillo (Cáceres);

3. Que las relaciones comerciales entre SMT y CAMPOFRÍO, comenzaron en el año 2000 con ocasión de la adquisición por CAMPOFRÍO de la empresa OSCAR MAYER, a la sazón propietaria de la fábrica de Torrente, con quien ya venía operando SMT;

4. Que SMT prestaba tres tipos de servicios a CAMPOFRÍO: (i) transporte primario o arterial, que consistía en la cobertura de rutas de larga distancia por el territorio nacional por medio de camiones pesados; (ii) transporte secundario o capilar (reparto), que consiste en el reparto de mercancías a los establecimientos comerciales de venta al público, dentro de una región específica, como una provincia o una comunidad autónoma, por medio de camiones ligeros; (iii) y de almacenamiento, teniendo SMT a su disposición tres naves arrendadas al Ayto. de Llíria, capaces de almacenar producto congelado, refrigerado y seco. El servicio de transporte principal cesó a instancia de CAMPOFRÍO el 31 de marzo de 2022, tras la adopción de un acuerdo de tres meses de vigencia el 1 de enero de 2022, que sucedía al anterior contrato marco de cuatro años de duración (1 de enero de 2018 hasta el 1 de enero de 2021, más de un año de prórroga). El servicio de transporte capilar cesó a instancia de CAMPOFRÍO el 1 de noviembre de 2022, y el de almacenamiento, el 18 de febrero de 2022.

5. Que la importancia de CAMPOFRÍO como cliente de SMT durante los últimos ejercicios se resumen en el siguiente cuadro adjunto al informe pericial (doc nº 65) (...)

6. Que la importancia relativa de cada servicio en el volumen de facturación de SMT a CAMPOFRÍO se resume en los siguientes cuadros (doc. nº 65) (...)

7. Que, al tiempo de su constitución, el capital social de SMT estaba distribuido en su totalidad entre sus dos socios fundadores, el matrimonio formado por Andrés (administrador único) y su cónyuge Enriqueta, situación que permaneció hasta que, en virtud de contrato privado de compraventa otorgado el 22 de diciembre de 2016 (elevado a público el 2 de febrero de 2017), el matrimonio vendió el 51% de las participaciones a la mercantil TRANSNUGON SL, también dedicada al transporte de mercancías;

8. Que, tras la venta, Andrés se mantuvo como apoderado en SMT, y sus hijos continuaron desempeñando los puestos de carácter logístico y administrativo que hasta la fecha venían desarrollando;

9. Que TRANSNUGON SL había asumido el compromiso de adquirir el 49% restante de las participaciones de SMT en un plazo que vencía en febrero de 2019 de acuerdo con el valor que se hubiera fijado por un auditor si bien llegado el momento, decidió no hacer frente al compromiso, lo que ha dado pie a la incoación de diversos procedimientos judiciales (penales y civiles entre las partes) promovidos por Andrés, entre los cuales destaca el PO 1/2021, seguido ante el JPI nº 17 de Valencia, que concluyó con sentencia de 27 de junio de 2022 , estimatoria de la pretensión resolutoria del contrato de compraventa de las meritadas participaciones ejercitada por Andrés y Enriqueta y que condenaba a TRANSNUGON a devolver a SMT las participaciones adquiridas con retención de parte del precio en concepto de indemnización por el incumplimiento;

10. Que Andrés fue cesado como apoderado de SMT el 16 de febrero de 2020 y sus tres hijos, despedidos ( Ricardo, septiembre de 2020; Andrés y Raimunda, marzo de 2021):

11. Que SFB, fue constituido en 2016. Su objeto social consiste en el transporte de mercancías por carretera y actividades de operador logístico de transporte. La sociedad está participada en igual proporción (33%) por tres socios fundadores, SMT, FRIJAF SL y SERVICIOS LOGÍSTICOS DEL DURATION SL (todas ellas sociedades dedicadas al transporte), cuyos administradores son a su vez administradores mancomunados de SFB, con la salvedad de Andrés, que ha continuado siendo administrador tras la pérdida de su condición de administrador SMT. SFB tiene su domicilio social en Torrijos (Toledo), cerca de una de las fábricas de CAMPOFRÍO;

12. Que SMT ha sido declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de 23 de febrero de 2022, del JM nº 2 de Valencia (autos de PO 144/2022), a solicitud presentada el 11 de febrero de 2022, precedida de una comunicación de inicio de negociaciones que se presentó el 15 de diciembre de 2021."

e) La sentencia recurrida desestima la demanda en base a la siguiente argumentación:

e.1.- Sobre el mercado geográfico de SOMARTRANS:la sentencia recurrida considera que SOMARTRANS ofrece y desempeña sus servicios para todo el territorio nacional, combinando rutas de transporte que tienen su punto de partida y destino en distintos lugares de la geografía nacional, en la mayor parte de los casos relacionados con la ubicación de las fábricas, proveedores, etc., de CAMPOFRÍO. Por esta razón, entiende que no estamos en un supuesto semejante al tratado en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 75/2012, de 29 de febrero (R575/2009; Pte. José Ramón Ferrándiz Gabriel), en la que se concluyó que el mercado de referencia era la provincia de Córdoba porque era donde tenía su sede la entidad mercantil por cuyo aro debían pasar las transportistas sitas en esa misma provincia si, desde ésta, querían operar fuera de dicha provincia evitando los trayectos en vacío.

e.2.- Sobre el mercado objetivo de SOMARTRANS:la sentencia recurrida asevera que el mercado objetivo de SOMARTRANS es el del transporte frigorífico, sin que se haya acreditado que los medios de los que disponía, principalmente los camiones, estuvieran particularmente habilitados para el transporte de productos cárnicos refrigerados.

e.3.- Sobre la existencia de una alternativa equivalente:

e.3.1.- La sentencia recurrida concluye que CAMPOFRÍO sí ostentaba una posición de dominio sobre SOMARTRANS hasta el punto de que pudiera haberse visto obligada a aceptar contratar con CAMPOFRÍO en condiciones ruinosas. Y esto por la concurrencia de dos elementos sustanciales: (i) la larguísima y constante vinculación existente entre ambas sociedades (20 años, o incluso más si se cuenta con las relaciones preexistentes entre SOMARTRANS y Oscar Mayer), lo que generaba unos hábitos y unos usos operativos (que se extienden, incluso, a los medios técnicos y personales empleados para la prestación de los servicios) que dificultaban la rapidez de la transición hacia otro cliente, incluso dentro del mismo mercado; y (ii) el enorme peso en la facturación (siempre superior al 60% y con unos importes facturados de varios millones de euros) que CAMPOFRÍO tenía en SOMARTRANS, que convertía en una utopía pensar en abrir un periodo de transición sin desangrarse por el camino, como acabó sucediendo. Afirma que la fortaleza de la relación comercial entre las partes era tal que incluso la parte fuerte o dominante de la relación (CAMPOFRÍO), con una enorme potencia en el mercado, tras decidir romper sus relaciones con SOMARTRANS, se vio obligada a abrir una pequeña ventana (3 meses) durante la que mantuvo parcialmente sus relaciones con SOMARTRANS en el ámbito del transporte primario porque, a pesar de haberlo comunicado en el mes de septiembre, no fue capaz de localizar de forma inmediata otros proveedores para todas las rutas que venía transitando SOMARTRANS. Concluye que lo mismo puede decirse respecto de los servicios de reparto y de almacenamiento, que se prolongaron a lo largo del año 2022, a pesar del evidente deterioro y desconfianza que presidía la relación entre las partes en todos los ámbitos.

e.3.2.- Por otro lado, la sentencia recurrida considera que el hecho de que un operador se coloque de forma voluntaria en una situación de dependencia respecto de otro no añade nada al debate, en el que debe analizarse si aquella situación, que puede darse de forma natural en el mercado, verdaderamente concurre para, a continuación, entrar a valorar si se ha producido un abuso de ésta por parte de la parte fuerte o dominante de la relación comercial o económica.

e.4.- Sobre el abuso de la posición de dominio:

e.4.1.- La sentencia recurrida analiza cada una de las conductas invocadas en el hecho cuarto de la demanda:

(i) "Reducción de servicios de transportes, y asignación de rutas inasumibles económicamente por el transportista":

i.1.- La sentencia recurrida entiende que la solución a la problemática suscitada no se encuentra en una adecuada interpretación del Acuerdo Marco del año 2018 en la medida que no contiene ninguna mención al respecto de rutas, volúmenes de contratación o precio de los servicios y actualización de éstos. Así, afirma que existen dudas razonables acerca de si, en realidad, la falta de concreción contractual sobre cuestiones que perfilan de forma tan relevante el objeto de la prestación del servicio no es expresión de un sistema competitivo, sino caldo de cultivo para el abuso de CAMPOFRÍO respecto de sus proveedores dependientes como SOMARTRANS. Concluye que la nula habitualidad de la ausencia de mención a rutas, volúmenes y precios en el contrato que ha de regir la posición de las partes se torna palmaria a la vista de que semejante omisión no se produce ni en el Acuerdo Marco del año 2010 sobre transporte capilar, ni en el Acuerdo marco del año 2022, surgido en el contexto de una negociación en el que se iguala la posición de las partes.

i.2.- La sentencia recurrida asevera que no hay ningún medio de prueba que permita afirmar la pretendida desviación de servicios hacia SFB como causa de la reducción o la modificación de los servicios tradicionalmente asignados a SOMARTRANS, desviación directa que, en cualquier caso, queda desmentida por la realidad de los números, en los que no se observa un incremento de la facturación de SFB significativamente correlativa a la mengua experimentada por SOMARTRANS.

i.3.- La sentencia recurrida argumenta que la causa probable de la reducción y de la pérdida de la rentabilidad operativa para SOMARTRANS en la ejecución del menor número de transportes ejecutados, serían las dificultades operativas que, desde finales del año 2020, presenta SOMARTRANS para continuar prestando sus servicios en la forma en la que venía haciéndolo hasta la fecha, como resulta de los documentos nº 35 y 42 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO, y la página 46 del informe pericial elaborado por don Celestino.

i.4.- La sentencia recurrida sostiene que no debe perderse de vista el contexto en el que dicha decisión se produce, marcado por un conflicto societario que en buena lógica pudo trascender a las decisiones operativas que se adoptaron por la nueva propiedad desde el momento en el que, habiendo desechado cumplir con el compromiso de adquirir el segundo paquete de las participaciones era consciente de que habría de abandonar SOMARTRANS y, por tanto, se hallaba en una situación de carácter transitorio que le dejaba sin incentivo alguno especial para conservarla en buen estado.

(ii) "Fijación de tarifas inferiores a los costes medios calculados por el Observatorio de Costes del Ministerio de Transporte (ACOTRAM)":

ii.1.- La sentencia recurrida razona que la importancia de incluir el precio y las bases de su actualización en el marco de las relaciones continuadas de transporte ha sido una reivindicación tradicional del sector que ha cristalizado en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, y en el Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto. Y, si bien esta normativa no resulta de aplicación por razones temporales, no deja de poner de relieve la importancia del debate en torno a la necesidad de claridad contractual sobre cuestiones tales como el precio y sus revisiones para evitar precisamente los abusos.

ii.2.- La sentencia recurrida recuerda que el Acuerdo Marco del año 2018 no contiene precisión alguna en cuanto al precio o las bases de su actualización.

ii.3.- La sentencia recurrida concluye que las tarifas que pudieron resultar de ACOTRAM son un índice de referencia que debe ser tomado en consideración. Sin embargo, aquí se trata de determinar si las tarifas más reducidas que obtuvo CAMPOFRÍO fueron producto de su posición de dominio, no siendo merecedora SOMARTRANS de tutela desde el momento en el que se observa, a través del documento pericial que aporta CAMPOFRÍO con base en datos facilitados por SOMARTRANS, que ésta operaba de forma general en esos términos en el mercado, excluyendo a otros operadores que rechazaban contratar a esos precios.

(iii) "Disponibilidad total y casi exclusiva para efectuar transportes": la sentencia recurrida considera que no se ha acreditado un incremento sistémico de los periodos de espera en los términos que se denuncian por SOMARTRANS en el ejercicio del año 2021.

(iv) "Idas y retornos en vacío": la sentencia recurrida considera que no se ha acreditado que el número de viajes en vacío se haya incrementado de forma significativa en el año 2021 en relación a ejercicios precedentes.

(v) "Negación a modificar las tarifas de distribución capilar"; y "No asunción sobrecostes en la distribución capital":la sentencia recurrida defiende que la realidad de los números (documento nº 38 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO) contradice las afirmaciones de la parte demandante, advirtiéndose una oscilación en los precios contraria a la ausencia de actualización.

(vi) "Disposición casi absoluta en servicios de almacenamiento"; "Imposibilidad de destinar los almacenes a otros clientes"; "Falta de correlación de los presupuestos impuestos por almacenamiento y el coste real"; "Acceso total sin límite del personal a los almacenes"; "Ocupación de los almacenes con productos no relacionados"; "Volúmenes insuficientes para cubrir los costes mínimos y sobrecostes del almacenamiento"; y "Mismos volúmenes, pero decremento de facturación del almacenamiento":la sentencia recurrida rechaza la concurrencia de estas conductas supuestamente desleales por los siguientes motivos:

vi.1.- SOMARTRANS omite que la relación entre las partes se rige por el Acuerdo Marco de 1 de abril de 2019, llamado de "Condiciones generales para la contratación de almacenes externos de mercancías"(documento nº 25 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO). De su contenido se puede deducir, entre otros, los siguientes aspectos relevantes: (1) que el almacenaje puede venir referido a producto congelado o de otro tipo (cláusula primera); (2) que el contrato tiene una duración de 12 meses, tácitamente prorrogables (cláusula segunda); (3) que el precio se fija en 10 euros/tonelada/quincena y que los gastos del transporte de mercancía desde la planta de Torrente al almacén son de cuenta de SOMARTRANS que puede repercutirlos a CAMPOFRÍO (cláusula quinta); y (4) que CAMPOFRÍO tiene facultades de inspección de la mercancía (cláusula undécima).

vi.2.- La práctica totalidad de las cuestiones suscitadas por SOMARTRANS tienen su acomodo en alguna de las cláusulas previstas en el contrato, de modo que, más que abuso, se está en un escenario de un hipotético incumplimiento contractual al margen del ilícito concurrencial.

vi.3.- Del meritado contrato no se desprende la nota de exclusividad en el uso del almacén por parte de CAMPOFRÍO.

C) Recurso de apelación.

3.La parte apelante, SOMARTRANS, se alza frente a la sentencia anteriormente extractada no acatando los pronunciamientos de ésta, salvo el relativo al rechazo de la excepción de prescripción y la aceptación de la situación de dependencia económica de su defendida frente a CAMPOFRÍO. Los motivos de apelación son los siguientes:

a) "Error de derecho sobre la aplicación del art. 16.2 LCD al caso de autos en relación a la existencia de los abusos de la situación de dependencia económica":

a.1.- La asistencia letrada de SOMARTRANS considera que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 75/2012, de 29 de febrero (R575/2009; Pte. José Ramón Ferrándiz Gabriel) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, nº 111/2008 (R61/2008; Pte. Pedro Vela Torres) son muy relevantes por dos motivos: (i) porque es el único pronunciamiento que, a día de hoy, existe del Tribunal Supremo sobre la aplicación del artículo 16.2 de la LCD al sector del transporte; y (ii) porque se trata de un caso muy parecido al presente: (1) había una entidad mercantil, CUNEXT, que tenía una fábrica importante en Córdoba y que concentraba una gran demanda de transportes terrestres que cargaban mercancía en Córdoba con diferentes destinos; (2) lo anterior provocó que varias empresas de transportes tuviesen más del 50% de su facturación con CUNEXT; y (3) CUNEXT obligaba a los transportistas a trabajar por debajo de los costes fijados por el Ministerio de Fomento, no les abonada nada por las esperas de los camiones y, además, tampoco por los cambios de ruta que realizaba constantemente. Concluyen que hay abuso o explotación de la situación de dependencia. Esto es, afirman que es desleal; (i) trabajar por debajo del coste real; (ii) no cobrar por los tiempos de espera; y (iii) no cobrar por los cambios de ruta.

a.2.- La asistencia letrada de SOMARTRANS sostiene que el argumento de la sentencia recurrida de que trabajar por debajo de coste no es desleal si se trabaja así también para otros clientes distintos de CAMPOFRÍO, es: (i) alegal, porque el artículo 16.2 de la LCD no exige que toda explotación de la situación de dependencia sea, además, discriminatoria, sino sólo incluye una presunción del carácter abusivo en algunos supuestos que sí son discriminatorios; (ii) ilógica, porque es obvio que trabajar perdiendo dinero es siempre algo impuesto y abusivo, estando ante una práctica de "lista negra" o "restricción por el objeto" propia del Derecho de defensa de la competencia; y (iii) contraria a la doctrina, ya que el hecho de que la situación de trabajar por un precio inferior al coste real pueda producirse también con otros clientes en nada impide considerarlo como un abuso.

a.3.- Respecto del resto de conductas desleales que se afirman cometidas por CAMPOFRÍO, la asistencia letrada de SOMARTRANS afirma que se encuentran reconocidas y avalada su deslealtad por dos fuentes más que fiables: (i) el libro verde de la Unión Europea de 2013 sobre prácticas desleales en el sector alimenticio (páginas 20 y siguientes del documento nº 58 de la demanda); y (ii) el informe de la Comisión Nacional de la Competencia y el Mercado (en adelante, CNMC) de 2011 sobre el sector alimentario (páginas 81 y siguientes del documento nº 59 de la demanda).

b) "Error de hecho sobre la valoración de la prueba de los distintos abusos alegados por esta representación procesal": la asistencia letrada de SOMARTRANS distingue dos tipos de abusos:

b.1.- "Abusos rechazados por el Juzgador a pesar de haber sido reconocidos de contrario y tipificados como abusivos por el Tribunal Supremo": en este grupo, analiza los siguientes:

b.1.1.- "Trabajar por debajo de los costes de ACOTRANS": la asistencia letrada de SOMARTRANS razona que, si en este procedimiento se ha demostrado que la tarifa de CAMPOFRÍO estaba por debajo de los costes fijados por el Ministerio de Transportes (documentos nº 65 de la demanda y 88 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO) y que SOMARTRANS ha tenido unas gravísimas pérdidas, que le han llevado al pre-concurso y luego al concurso de acreedores y a la liquidación (documentos nº 65, 78, 104, 105, 106, 107, 108 y 109 de la demanda), parece lógico inferir que el hecho de haber trabajado por debajo de coste ha sido determinante en la insolvencia de su defendida. Lo contrario es, a juicio de la indicada asistencia letrada, verse abocado a defender hipótesis mucho menos plausibles como que: (1) los costes de ACOTRANS están equivocados y no son los costes reales; y (2) las pérdidas que sufrió SOMARTRANS lo son porque, aunque llevaba 20 años en el mercado, ahora había olvidado cómo trabajar y se dedicó a hacerlo todo mal, no porque los precios no le dieran para cubrir costes.

b.1.2.- "Que no te paguen por las esperas, por los viajes en vacío o cambio de rutas": la asistencia letrada de SOMARTRANS recuerda que la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, y la posterior del Tribunal Supremo, afirmaron que el mero hecho de no pagar esperas o viajes en vacío es per sedesleal.

b.2.- "Otros abusos rechazados por el Juzgador a quo": en estas conductas incluye:

b.2.1.- "Las prácticas constatadas por parte de CAMPOFRÍO que infringen la lista negra de prácticas desleales de la Unión Europea y de la CNMC":

(i) La asistencia letrada de SOMARTRANS argumenta que, pese a que existe una lista negra de conductas desleales para el sector agroalimentario que son relevantes para el caso presente, la sentencia recurrida ha considerado irrelevantes las siguientes conductas: (1) la no fijación en los contratos de los precios; (2) la existencia de cláusulas ambiguas a favor de la sociedad en posición de dominio; y (3) la transferencia desleal de riesgos (esperas, cambios de ruta, viajes en vacío, etc.).

(ii) La asistencia letrada de SOMARTRANS considera que el tema de las tarifas ha sido algo realmente sangrante, como se demuestra en los contratos firmados entre las partes. Es decir, las tarifas, o directamente no están (documento nº 21 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO), o son claramente abiertas e insuficientes (documento nº 22 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO), dicho de otro modo, se pone una tarifa plana y no se concreta cómo cobrar los extras, que quedan indeterminados, o, para el transporte capilar, simplemente se cambian cuando se quieren y no se cumplen (documento nº 23 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO). Concluye que no se entiende por qué la sentencia recurrida no considera abusiva la práctica cuando, contrario a lo que señalan los contratos que acabamos de mencionar, se observa una tendencia a la baja de los precios, en un momento en el que el coste de combustible estaba disparado.

b.2.2.- "El rechazo de nuestras alegaciones relativas a los servicios de almacenamiento": la asistencia letrada de SOMARTRANS discute la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, al estar amparadas las supuestas prácticas desleales relacionadas con los servicios de almacenamiento por el contrato de almacenamiento firmado entre las partes (documento nº 24 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO), la parte demandante debería haber pedido la nulidad de estas cláusulas para poder atacarlas. Señala que se olvida que la parte demandante pidió que se declarase la deslealtad de estas prácticas, lo que, al declararlas ilegales, lleva implícita la nulidad de éstas. Concluye que no se puede escudar el magistrado a quoen formalismos para negarse a declarar la deslealtad/invalidez de estas prácticas, estén o no recogidas en un contrato.

c) "Sobre la participación del resto de demandados en los hechos": la asistencia letrada de SOMARTRANS argumenta que buscar una alternativa equivalente a SOMARTRANS para CAMPOFRÍO después de 20 años no era una tarea fácil, por lo que fue esencial para que esta última pudiese cometer sus actos desleales que SFB, con don Andrés a la cabeza, fuesen los que sustituyesen a SOMARTRANS en los servicios que hasta la fecha venía prestando. Asevera que es evidente que, si CAMPOFRÍO decidió cerrar una relación de más de 20 años con SOMARTRANS, es porque tenía la alternativa de usar a las mismas personas que había usado durante 20 años, pero con otro nombre: SFB. Critica que se pretenda argumentar que, si se redujeron drásticamente de trabajar con ésta, es porque hacía mal su trabajo.

d) "Sobre la prueba de los daños y perjuicios reclamados en este procedimiento":

d.1.- La asistencia letrada de SOMARTRANS alega que haber obligado a SOMARTRANS sistemáticamente y de forma continuada a trabajar a pérdidas, haber empeorado en el año 2021 de forma drástica las condiciones en las que se encargaban los transportes y haber reducido en el año 2021 casi a la mitad el volumen de transportes y almacenajes encargados es la causa de que SOMARTRANS haya tenido que presentar concurso de acreedores y actualmente se encuentre en liquidación. Por esta razón, defiende que las demandadas son las causantes de las pérdidas acumuladas que aparecen en el documento nº 105 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO y que ascienden a 1.212.906,84 euros.

d.2.- La asistencia letrada de SOMARTRANS invoca como aplicable la teoría del árbol caído/efecto de bola de nieve: si cae el cliente que tiene un protagonismo del 60%-75% en el balance, ha destinado un 60%-75% de costes a cubrir a ese cliente, los cuales ya no van a ser compensados con ingresos, lo que se traduce en que no se pueda satisfacer al 40%-25% restante de los clientes, es lógico pensar que la causa de que SOMARTRANS sea insolvente es que CAMPOFRÍO, después de 20 años, abruptamente bajó su volumen con SOMARTRANS y realizó prácticas abusivas con ésta que afectaron de forma notable su solvencia. De ahí que tenga sentido que el cálculo recoja el daño ocasionado por tener gran parte de los recursos de la empresa ociosos y no lograr el margen bruto que permite a la empresa hacer frente a los gastos generales, y los gastos directos ocasionados por una estructura y organización contable configurada exclusivamente para un único cliente, que representa un porcentaje tan alto en la facturación.

d.3.- La asistencia letrada de SOMARTRANS considera de aplicación al caso presente la facultad de estimación judicial del daño que reconoce la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21; caso Tráficos Manuel Ferrer).

D) Oposición de SFB y don Andrés.

4.Las asistencias letradas de SFB y don Andrés se opone al recurso de apelación de SOMARTRANS con la siguiente argumentación:

a) La desestimación de la demanda frente a SFB y don Andrés:

a.1.- La asistencia letrada de SFB y don Andrés recuerda la argumentación de la sentencia recurrida que descarta que se haya producido la conducta de "desvío de viajes" que se recoge en la demanda, y esgrime esta argumentación en su defensa.

a.2.- De forma añadida, la asistencia letrada de SFB y don Andrés agrega los siguientes argumentos:

a.2.1.- "Hasta tres sentencias firmes anteriores, dos en la jurisdicción laboral y una en la jurisdicción civil, descartan expresamente la existencia de estos presuntos "desvíos de viajes".

a.2.2.- "La empresa presuntamente beneficiaria de esos desvíos, mi mandante SERVICIOS FILIARES BURGALESES, no pertenece al codemandado D. Andrés, sino en un 33% a la propia actora SOMARTRANS".

a.2.3.- "No existe relación entre el presunto "desvío de viajes" que imputa la actora y la acción que ejercita en la demanda de "explotación de la situación de dependencia económica" del artículo 16.2 de la LCD ": la asistencia letrada de SFB y don Andrés entiende que la demanda es un contrasentido, ya que se imputa al principal demandado, CAMPOFRÍO, la presunta explotación de una dependencia económica de SOMARTRANS tipificada en el artículo 16.2 de la LCD, mediante la fijación de tarifas, servicios, etc., negociadas entre ambas partes, que son completamente ajenas a SFB. Y la presunta cooperación de SFB en ese abuso consiste en "trasvasar viajes de Somartrans en favor de SFB",lo que no tiene nada que ver con esa presunta explotación de dependencia económica denunciada. No se puede explotar "desviando viajes".

b) No existe conducta desleal por parte de CAMPOFRÍO:la asistencia letrada de SFB y don Andrés reproduce los argumentos recogidos en su contestación a la demanda, y que fueron tenidos en consideración en la sentencia recurrida.

c) No existen actos de explotación por parte de CAMPOFRÍO:la asistencia letrada de SFB y don Andrés reproduce los argumentos recogidos en su contestación a la demanda, y que fueron tenidos en consideración en la sentencia recurrida.

d) Improcedencia de la indemnización reclamada:la asistencia letrada de SFB y don Andrés comparte la decisión de la sentencia recurrida rechazando la existencia de actos de competencia desleal susceptibles de indemnización por los daños y perjuicios causados.

E) Oposición de CAMPOFRÍO.

5.La asistencia letrada de CAMPOFRÍO se opone a los motivos de impugnación con el siguiente razonamiento:

a) "Como razona y concluye la sentencia recurrida a la vista de los hechos acreditados, no existió abuso por parte de Campofrío de la pretendida (y negada) situación de dependencia económica en la que se habría encontrado Somartrans con respecto a Campofrío": la asistencia letrada de CAMPOFRÍO, después de recordar el contenido de la sentencia recurrida, efectúa las siguientes alegaciones:

a.1.- "La Sentencia recurrida confirma con acierto que no existió una reducción de servicios de transportes y una asignación de rutas por Campofrío a Somartrans que pudiera reputarse desleal": la asistencia letrada de CAMPOFRÍO apunta que SOMARTRANS parece haber abandonado en sede de recurso de apelación el reproche de la reducción de servicios de transportes, ya que no lo incluye en los motivos primero y segundo del recurso, y lo retoma en el motivo tercero, al referirse a la supuesta cooperación de los otros codemandados con CAMPOFRÍO en la también inexistente explotación de la negada dependencia económica. La parte recurrente se limita: (i) a dar por sentado que existió una desviación de rutas de SOMARTRANS a SFB, sin combatir los razonamientos de la sentencia recurrida y la prueba de CAMPOFRÍO que lleva a la conclusión contraria; y (ii) a afirmar que la reducción de la capacidad de SOMARTRANS para prestar servicio a CAMPOFRÍO se debió a que ésta le obligaba a trabajar perdiendo dinero, lo que la sentencia recurrida descarta. Concluye que, en tanto que la parte recurrente no combate los fundamentos de la sentencia recurrida, ésta debe ser confirmada por sus propios razonamientos en este punto, sin que sea necesario analizar nada más.

a.2.- "La Sentencia recurrida confirma con acierto que no existió un abuso por trabajar por debajo del coste indicado por ACOTRAM, y descarta que de ningún modo ello suponga que Somartrans se viera obligada, por Campofrío, a trabajar por debajo de sus costes reales": la asistencia letrada de CAMPOFRÍO sostiene que la fijación de tarifas inferiores a los costes medios del mercado calculados por ACOTRAM no puede considerarse un abuso o explotación de la situación de dependencia económica, dado que esto es la práctica generalizada en todo el sector del transporte y aceptada por todos los proveedores de CAMPOFRÍO (documento nº 25 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO), y ésta paga incluso por encima del precio de mercado. Mientras que los precios de mercado que se pagan a los transportistas eran muy frecuentemente entre un 30% y 40% inferiores a los costes indicados por ACOTRAM (documento nº 29 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO), el precio abonado por CAMPOFRÍO a SOMARTRANS sólo era entorno a un 20% inferior a las cifras de ACOTRAM (documento nº 25 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO).

a.3.- "La Sentencia rechaza acertadamente el reproche consistente en que Campofrío exigiera una disponibilidad total y casi exclusiva para efectuar transportes por parte de Somartrans, y que se negase a eliminar a Somartrans "las esperas" por camiones que finalmente no eran cargados":

a.3.1.- La asistencia letrada de CAMPOFRÍO consigna que el recurso de apelación ha abandonado el reproche relativo a que CAMPOFRÍO exigiera una disponibilidad total y casi exclusiva para efectuar transportes por parte de SOMARTRANS.

a.3.2.- La asistencia letrada de CAMPOFRÍO sostiene que SOMARTRANS no ha acreditado que la primera solicitase a la segunda el envío de camiones a su fábrica de Burgos para finalmente no cargarlos, sin asumir el coste del viaje. Destaca que, en segunda instancia, SOMARTRANS vuelve a cambiar de planteamiento, y en una nueva mutatio libelli,acusa a CAMPOFRÍO de "no pagar nada por las esperas".

a.3.3.- La asistencia letrada de CAMPOFRÍO asegura que no se ha acreditado por SOMARTRANS ninguna de esas "esperas" no remuneradas, sin que el legislador haya obligado a remunerar las esperas hasta la aprobación del Real Decreto 3/2022, de 1 de marzo. A partir de esta reforma, sólo se ha impuesto la obligación de indemnizar las esperas superiores a una hora, sin que SOMARTRANS haya identificado qué esperas superiores a una hora no fueron remuneradas por CAMPOFRÍO.

a.4.- "La Sentencia recurrida también acierta al considerar que no hay abuso en la realización por parte de Somartrans de viajes (de ida o de retorno) "en vacío"":

a.4.1.- La asistencia letrada de CAMPOFRÍO entiende que ésta no tiene ni puede tener la obligación de encargar a SOMARTRANS viajes con carga tanto a la ida como a la vuelta. Que exista competencia en el mercado para ser elegido transportista no puede servir de excusa para no buscar esos otros portes.

a.4.2.- En este sentido, la asistencia letrada de CAMPOFRÍO insiste en que no se ha acreditado cuál sería el abuso imputable a CAMPOFRÍO por la realización de esos viajes en vacío, cuando: (i) CAMPOFRÍO no impuso ninguna condición que no sea absolutamente normal en el mercado, por lo que no obtuvo ninguna ventaja de la supuesta dependencia económica de SOMARTRANS; y (ii) SOMARTRANS tampoco ha demostrado la imposibilidad de obtener otros clientes para los trayectos "en vacío", cuando lo que sí se ha acreditado es que sus alternativas al efecto eran cuantiosísimas.

a.5.- "Como indica la Sentencia, tampoco existieron los abusos que se denunciaban en la demanda en relación con los servicios de transporte secundario o capilar":

a.5.1.- La asistencia letrada de CAMPOFRÍO corrobora que hubo un evidente incremento de las tarifas desde el año 2019 en adelante. Además, debe tenerse en cuenta que los costes del servicio están fuertemente vinculados al precio del combustible, y éste se mantuvo relativamente estable desde el año 2018 hasta el año 2021, con una fuerte caída de los precios en el año 2020. De hecho, desde el año 2015 hasta principios del año 2021, el coste del combustible fue inferior al de los años anteriores (documento nº 67 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO).

a.5.2.- La asistencia letrada de CAMPOFRÍO explica que la subida de los precios del servicio de reparto capilar, una vez que comenzó a subir el precio del combustible, ha sido evidente (documento nº 65 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO), ya que, mientras en el mes de febrero de 2021 el precio euro/kilo era de 0,1677 euros/kilo, en el mes de febrero de 2022 éste había subido a un 0,178 euros/kilo. Mientras que en la demanda la parte demandante alegaba que el problema con las tarifas del transporte secundario era que no cambiaban, ahora, en el recurso de apelación, reprocha todo lo contrario: que el problema sería que la tarifa se habría modificado frente a las previstas por los contratos. La licitud de esta actualización de las tarifas del contrato de transporte primario no puede ser, a juicio de la asistencia letrada de CAMPOFRÍO, más evidente: (i) por la necesidad de adaptarlo a los cambios en los costes, que es justamente lo que reclamaba SOMARTRANS en primera instancia (cuando era algo que ya ocurría en la realidad); (ii) porque el contrato prevé expresamente la facultad de renegociar el precio por las partes; y (iii) porque los precios indicados en la cláusula 6.1 del contrato de transporte capilar de 2010 son inferiores a los que CAMPOFRÍO pagaba a SOMARTRANS desde ese año hasta la resolución del contrato en el año 2022 (documento nº 23 de la contestación a la demanda de CAMPOFRÍO).

a.6.- "Inexistencia de explotación en contrato de almacén": la asistencia letrada de CAMPOFRÍO reproduce los argumentos de la sentencia recurrida para concluir que no había habido explotación de la situación de dependencia económica respecto de los servicios de almacenamiento.

a.7.- "La Recurrente alega otros reproches novedosos de supuesta explotación de la negada situación de dependencia económica de Somartrans que también debe rechazarse": la asistencia letrada de CAMPOFRÍO argumenta que el carácter novedoso de estos reproches en esta instancia imposibilita que esta Sala los examine. Aun así, señala que:

a.7.1.- "No existe explotación de una supuesta dependencia económica por el hecho de que el contrato marco de transporte primario no indicase, de forma cerrada, los precios a los que debían realizarse los viajes y estos precios se determinan posteriormente con cada orden de transporte".

a.7.2.- "El resto de las cláusulas de los contratos de transporte primero, capilar y de almacenaje que son objeto de reproche de forma novedosa por parte de la Recurrente en sede de apelación tampoco implican ninguna explotación de la supuesta y negada situación de dependencia económica".

b) "Inexistencia del daño":

b.1.- "Radical inactividad probatoria de Somartrans en cuanto al (inexistente) daño causado": la asistencia letrada de CAMPOFRÍO asegura que SOMARTRANS no ha sufrido daño alguno, ni ha acreditado sufrir ningún daño indemnizable al amparo del artículo 16.2 en relación con el artículo 35.2, ambos de la LCD.

b.2.- "La completa improcedencia de la petición de estimación judicial del daño": la asistencia letrada de CAMPOFRÍO considera que la estimación judicial del daño es una solución excepcional que se basa en el artículo 17 de la Directiva 2014/104/UE, pero ésta sólo resulta de aplicación en casos de infracciones del Derecho de defensa de la competencia. Por otro lado, argumenta que la estimación judicial del daño no deja de exigir el análisis previo de la prueba practicada y el esfuerzo realizado por SOMARTRANS, y que la parte recurrente no ha llevado a cabo el más mínimo esfuerzo probatorio.

F) Impugnación de CAMPOFRÍO.

6.La asistencia letrada de CAMPOFRÍO esgrime como motivo de impugnación el siguiente: "La Sentencia yerra al concluir que Somartrans se encontraba en situación de dependencia económica con Campofrío, tras identificar adecuadamente el mercado relevante y constatar que Somartrans contaba con alternativas equivalentes a Campofrío para prestar sus servicios".

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de la controversia.

7.La delimitación del objeto de la controversia exige que, con carácter previo, depuremos las objeciones procesales que plantean algunos motivos de apelación y el motivo de impugnación.

A) Improcedencia de algunos motivos de apelación (alegación de hechos o fundamentos de derechos nuevos en sede de apelación).

8.La parte apelante recoge, como motivos adicionales de impugnación, que las conductas desleales denunciadas en la demanda infringen las "listas negras" del Derecho de defensa de la competencia, en concreto, respecto de la normativa reguladora del sector de la alimentación y el transporte, así como la ausencia de necesidad de interesar la declaración de nulidad de una cláusula contractual, en concreto las del contrato de almacenaje invocadas en la sentencia para descartar las supuestas conductas desleales relacionadas con el almacenaje, por cuanto que considera que la deslealtad de la conducta conlleva la ilegalidad de la cláusula contractual. Se discute si estamos ante la introducción de una pretensión ex novoen sede de apelación, o ante una nueva perspectiva jurídica, lo que puede afectar a que consideremos afectada o no la prohibición de la mutatio libelli.

9.El artículo 400.1.1º de la LEC dispone que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior".Por tanto, la causa petendies el elemento delimitador que condiciona la aplicación de la regla preclusiva. El concepto de causa petendies un concepto difuso que ha tenido una construcción jurisprudencial oscilante, si bien es cierto que es pacífica su consideración como el fundamento de la acción afirmada, que, a su vez, se asienta sobre dos presupuestos: un elemento fáctico y un elemento jurídico.

10.El elemento fáctico está integrado tanto por los denominados hechos fundamentales o constitutivos como por los hechos accesorios. Los primeros son aquellos cuya acreditación es condición necesaria y suficiente para la estimación de la pretensión y, en este sentido, son los que identifican la causa de pedir, estando sometidos a la preclusión de los artículos 399, 400 y 401 de la LEC. El segundo elemento fáctico, los hechos accesorios, son aquellos que complementan o aclaran la narración histórica integrada por los hechos fundamentales. A tales hechos no parece que se extienda el efecto preclusivo del artículo 400 de la LEC, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 426 de la LEC.

11.El elemento jurídico está integrado tanto por lo que se conoce como el punto de vista jurídico como por el elemento puramente normativo. El primer elemento hace referencia a la calificación jurídica de los hechos integrantes de la causa de pedir. Es decir, supone la opción jurídica del demandante para obtener la tutela judicial solicitada. En este sentido, el demandante trata de obtener la estimación de su pretensión mediante la previa declaración de una actuación de abuso de la situación de dependencia económica en la que se encuentra SOMARTRANS respecto de CAMPOFRÍO, provocada por ésta y a la que han cooperado necesariamente el resto de codemandados, don Andrés y SFB. El segundo elemento hace referencia a las concretas normas positivas alegadas por el actor, en este caso, las normas reguladoras de la competencia desleal.

12.Pues bien, el juego del punto de vista jurídico da lugar a dos teorías ampliamente extendidas en la doctrina, cuales son la de la sustanciación o sustantivización, según la cual la causa de pedir la constituye el conjunto de hechos, las circunstancias fácticas concretas o el relato histórico, sobre los que el actor basa su "petitum", y los posibles puntos de vista jurídicos o fundamentos de derecho en que esos hechos se asientan no integran la causa de pedir, y por tanto, no se modifica la acción si se varía el punto de vista jurídico; y la teoría de la individualización, según la cual sus partidarios fundamentan la causa de pedir en la concreta relación jurídica o fundamentación jurídica en base a la cual se pide la concreta tutela, por lo que, si se varía el punto de vista jurídico, varía la acción.

13.A este respecto, debe tenerse presente que es dominante en nuestro Tribunal Supremo la opción por la teoría de la sustanciación o sustantivización [la Sentencia del Tribunal Supremo nº 629/2013, de 28 de octubre (R2096/2011; Pte. Sebastián Sastre Papiol), entre otras], lo que permitiría a esta Sala declarar la situación de abuso de la situación de dependencia económica invocada en la demanda, con respecto a la realización de conductas que a juicio de la asistencia letrada de la parte apelante infringen la lista negra de prácticas desleales de la Unión Europea y de la CNMC, o admitir la posibilidad de acudir a la facultad de estimación judicial del daño, si consideramos, como considera la parte apelante, que estamos ante un simple cambio del punto de vista jurídico, y no ante la modificación de la base fáctica, como, por el contrario, considera la asistencia letrada de CAMPOFRÍO. Es lo que se conoce con el aforismo latino "narra mihi factum, dabo tibi ius".

14.Lo cierto es que, si bien se alude en la demanda y se aportan como documentos nº 58 y 59 de la demanda el Libro Verde sobre las prácticas comerciales desleales en la cadena de suministro alimentario y no alimentario entre empresas en Europa del año 2013 y el Informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector alimentario del año 2011 (recordemos en todo caso que estos documentos no son vinculantes para los transportistas, al no estar revestida de publico private enforcement),no se alude como hecho fundamental de la demanda o constitutivo de la pretensión la infracción de lo que la parte demandante denomina "lista negra" de conductas desleales para el sector agroalimentario, y no subsume estos hechos en el acto de competencia desleal de abuso de situación de dependencia económica del artículo 16.2 de la LCD, en el sentido de que la infracción citada constituya la imposición de unas condiciones inasumibles al transportista.

15.El relato de hechos contenido en la demanda no recoge la alegación de que la falta de fijación de los precios en el contrato de transporte primario o arterial del año 2018 o en el del año 2022, la existencia de cláusulas ambiguas a favor de la sociedad en posición de dominio en el contrato de transporte capilar del año 2010, en el contrato de transporte primario o arterial del año 2018 o en el contrato de almacenaje del año 2019, o la transferencia desleal de riesgos (esperas, cambios de rutas, viajes en vacío, etc.) en el contrato de transporte capilar del año 2010, en el contrato de almacenaje del año 2019 o en el contrato de almacenaje del año 2019 o en el contrato de transporte primario o arterial del año 2022, todas ellas consideradas por la parte apelante como conductas infractoras de la "lista negra" de conductas desleales para el sector agroalimentario, constituyan una imposición de condiciones abusivas por CAMPOFRÍO a SOMARTRANS, precisamente porque son infractoras de la citada "lista negra".

16.Dicho de otro modo, no estamos ante el cambio de perspectiva jurídica, en el que la parte apelante defiende que las cláusulas contractuales invocadas en el recurso de apelación en sus páginas 9 a 11 constituyen condiciones impuestas deslealmente, además de por lo argumentado en la demanda, porque son infractoras de la normativa de defensa de la competencia, sino que se alega por primera vez en el recurso de apelación. Se modifica la base fáctica de la pretensión, por lo que no puede admitirse que se esté ante un cambio de perspectiva jurídica.

17.Es más, tampoco puede afirmarse que estemos ante un simple cambio de perspectiva jurídica, pues la obtención de una ventaja competitiva, en este caso la distribución de los productos de CAMPOFRÍO en condiciones de mercado no admitidas por la meritada "lista negra", mediante la infracción de normativa de defensa de la competencia (recordemos el nulo valor coercitivo de los documentos nº 58 y 59 de la demanda), que es lo que constituyen estos documentos, es un acto de competencia desleal de los previstos en el artículo 15.2 de la LCD. Por tanto, la calificación jurídica de estos hechos nuevos introducidos en el recurso de apelación no es la de una situación de abuso de la dependencia económica del artículo 16.2 de la LCD, sino la de violación de normas anticoncurrenciales del artículo 15.2 de la LCD.

18.Entendemos que el mismo razonamiento puede aplicarse a la pretensión de estimar judicialmente el daño, por cuanto que, independientemente de que esta facultad esté reconocida en un ámbito del derecho distinto del que nos ocupa, lo cierto es que no se invocó en la demanda y supone algo más que un simple cambio de perspectiva jurídica.

B) Pretensiones indebidamente rechazadas en la sentencia recurrida.

19.La parte apelante considera que la sentencia recurrida yerra cuando afirma, respecto de las conductas relativas al contrato de almacenaje, que no es posible apreciar ninguna conducta desleal, por cuanto que las que se invocan en la demanda son conductas amparadas por el contrato de almacenaje del año 2019 y es preciso que se hubiera ejercitado la acción declarativa de deslealtad de las cláusulas contractuales que amparaban dichas conductas.

20.Es preciso distinguir entre conductas que constituyen incumplimiento de un contrato, en este caso el de almacenaje del año 2019, que no pueden analizarse desde la óptica de la competencia desleal, como ha expuesto constantemente la jurisprudencia [en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, nº 340/2007, de 15 de junio (R343/2006; Pte. Ignacio Sancho Gargallo) establece que el "incumplimiento contractual no supone ningún acto de competencia desleal"];y la conducta consistente en imponer condiciones de un contrato de almacenaje que resultan fruto del abuso de una situación de dependencia económica, que es lo que dice la parte apelante que está denunciando, y que no precisa de la previa declaración de nulidad de la cláusula contractual, pues al declarar desleal la práctica consistente en recoger en un contrato unas cláusulas contractuales ilegales, esta declaración conlleva la nulidad de éstas. En consecuencia, lo que constituya incumplimiento de las condiciones del contrato de almacenaje no podrá ser enjuiciado como un acto de competencia desleal (por ejemplo, la falta de pago de las facturas por exceso de almacenaje y la plena disponibilidad del almacén); y lo que constituya la imposición de condiciones contractuales derivadas del abuso de la situación de dependencia económica (la falta de actualización de las tarifas y la reducción del volumen de ocupación y la imposibilidad de cubrir costes) podrán analizarse desde la óptica de la LCD si se cumplen una serie de condiciones que pasamos a analizar.

21.La sentencia recurrida únicamente afirma que no puede entrar a analizar conductas que supongan incumplimiento del contrato de almacenaje, por cuanto que éstas están extramuros del Derecho de competencia desleal, y no que sea preciso declarar la nulidad de una cláusula contractual para que la condición que contempla pueda analizarse desde el punto de vista de la competencia desleal.

22.Las conductas que se consideran desleales respecto del contrato de almacenaje y que no constituyen incumplimientos contractuales, esto es, la falta de actualización de las tarifas y la reducción del volumen de almacenaje, son conductas que no guardan relación con el contrato de almacenaje del año 2019, que no recoge la obligación de un almacenaje mínimo, y que no pueden rechazarse por virtud de unas cláusulas contractuales que no contemplan que no se actualice la renta o que se reduzca el volumen de almacenaje. Estas conductas son ajenas al contrato de almacenaje del año 2019 y ninguna declaración de nulidad de las cláusulas puede invocarse salvo para evitar la declaración de incumplimiento contractual. Pero esto es un aspecto que escapa del presente análisis, por cuanto que los incumplimientos contractuales quedan fuera del ámbito de la competencia desleal.

C) Indebida impugnación del recurso de apelación.

23.Si se analiza el motivo de impugnación del recurso de apelación formulado por la asistencia letrada de CAMPOFRÍO podrá comprobarse que pretende que se desestime la demanda con base a una argumentación jurídica distinta a la contenida en la sentencia recurrida. Es decir, pretende que se declare que no hay un acto de competencia desleal consistente en la explotación de la situación de dependencia económica, pero no porque no concurra el elemento del abuso de la situación de dependencia económica, exclusión que comparte con la sentencia recurrida, sino porque, a diferencia de lo indicado en ésta, considera que tampoco concurre el elemento de la existencia de una situación de dependencia económica. En suma, entiende que estamos ante una situación de concentración clientelar incompatible con la meritada situación.

24.La admisión del motivo de impugnación consistente en la modificación de la fundamentación jurídica de la sentencia, sin alterar el fallo de ésta, exige que, con carácter previo, examinemos si existe gravamen eventual o latente o gravamen actual. La distinción entre el gravamen eventual o latente y el gravamen actual la recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, nº 145/2019, de 15 de marzo (R1640/2017; Pte. Pedro María Gómez Sánchez):

"Ello pasa por examinar la concurrencia o no de gravamen para impugnar, tanto en su modalidad de gravamen eventual como en la modalidad de gravamen actual:

1.- Gravamen eventual o latente.-

Hemos de comenzar ahora indicando que no nos encontramos en presencia de una demanda en la que se hayan ejercitado pretensiones alternativas en régimen de subsidiariedad sino ante una demanda en la que se ejercita una pretensión única (la condena al pago de 3.198.728,70 €) por más que los argumentos o títulos hechos valer por el demandante para obtener satisfacción a esa pretensión única hayan sido dos: el régimen de responsabilidad por deudas del Art. 367 L.S.C . y el régimen de responsabilidad por daños del Art. 241 de la misma ley . Pues bien, en presencia de esa clase de supuestos, nos dice la S.T.S. de 19 de mayo de 2016 lo siguiente:

"Asimismo, no puede confundirse el pronunciamiento desestimatorio de una pretensión con el hecho de que la sentencia no acepte determinados argumentos de la demanda que fundamentan la pretensión. Si esta es estimada, pese a que alguno de los argumentos que la sustentaban no fueron aceptados por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el demandante no puede formular recurso de apelación, y la Audiencia Provincial debe considerar todos los argumentos esgrimidos en apoyo de su pretensión, incluso los que el Juzgado de Primera Instancia no consideró acertados, y no puede dejar de hacerlo argumentando que el demandante no ha recurrido o impugnado la sentencia. Al haber sido estimada su pretensión, carecía de gravamen para hacerlo, pues no constituye tal gravamen el hecho de que algunos de sus argumentos no fueran compartidos por el juzgado" (énfasis añadido).

En definitiva, al haber obtenido satisfacción plena a la pretensión única por ella ejercitada, la actora carece de gravamen eventual para impugnar la sentencia porque la posibilidad de que el gravamen aflore merced al recurso de apelación de los demandados (y consiguiente riesgo de que el tribunal de apelación acoja los argumentos de los apelantes frente a la causa de pedir que concretamente fue acogida por la sentencia) se encuentra de antemano neutralizada por la obligación que pesa sobre la Sala de examinar el argumento alternativo (régimen de responsabilidad por daños del Art. 241) que la sentencia rechazó y que fue esgrimido en la demanda en apoyo de esa pretensión única.

Por lo tanto, considerando que esta Sala va a desestimar los argumentos de los apelantes contrarios a la apreciación del régimen de responsabilidad por deudas, tampoco surge la necesidad de que entremos en el examen del régimen de responsabilidad por daños, examen que, dentro de dicho contexto, devendría completamente superfluo y se convertiría en puro "obiter dicta".

2.- Gravamen actual.-

Señala la S.T.S. de 29 de julio de 2010 con cita de otras anteriores, que "En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia", indicando con claridad la S.T.S. de 25 de marzo de 2002 que "Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos". Cierto es que la sentencia 157/2003 del Tribunal Constitucional , pese a considerar aceptable dicho criterio con carácter general, indicó también que excepcionalmente "...es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva..." , si bien señalaba a renglón seguido que "...no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres " (énfasis añadido). Tal cosa sucedió, vgr., en el supuesto examinado por la S.T.S. de 18 de enero de 2013 donde, pese a concurrir identidad de "petitum" con diversidad causal, la brecha entre los títulos esgrimidos en la demanda era de tal intensidad (un derecho obligacional derivado de un contrato y un derecho absoluto de propiedad intelectual ejercitable "erga omnes" y dotado de aspectos morales) que se consideró que la no apreciación del segundo de ellos generaba al demandante especial perjuicio con independencia del éxito de su pretensión única."

25.En el caso presente, no concurre ni el gravamen actual, por cuanto que éste debe ponerse en relación con el fallo de la sentencia y éste es favorable a la tesis mantenida por CAMPOFRÍO en su contestación a la demanda, ni el gravamen eventual o latente, por cuanto que ni siquiera se exponen las razones por las que debería acogerse el razonamiento interesado por la asistencia letrada de CAMPOFRÍO, esto es, cuál es el eventual gravamen que le pudiera causar que esta Sala no se pronuncie sobre la concurrencia o no del elemento de la existencia de una situación de dependencia económica. Podría pensarse que es preciso que esta Sala analice la concurrencia de ese elemento, en el caso de que estime los motivos de apelación consistente en abuso de la situación de dependencia económica, pero esta explicación no está explícita en el motivo de impugnación, ni tampoco su utilidad puede deducirse del contenido de la presente sentencia, como se verá. En consecuencia, se trata de una argumentación sin proyección en el fallo, que queda al margen del recurso de apelación que ha de ceñirse a los pronunciamientos y no a los razonamientos en que se fundan las conclusiones de la sentencia.

D) Delimitación del objeto de la controversia.

26.No está discutido por las partes, y así se admite en esta sentencia, el estudio de la jurisprudencia sobre el artículo 16.2 de la LCD que hace la sentencia recurrida, que le lleva a concluir que la apreciación de la conducta del citado artículo requiere la concurrencia de dos operaciones intelectuales, esto es, que exista una situación de dependencia económica y que una entidad mercantil u operador empresarial abuse de esa situación para imponer a un distribuidor o proveedor condiciones abusivas o desleales que le proporcione una ventaja competitiva injusta.

27.De la multitud de condiciones que la parte apelante consideraba en la demanda que eran desleales o abusivas, invoca en el recurso de apelación únicamente las siguientes: (i) trabajar por debajo de los costes de ACOTRAM; (ii) no cobrar por los tiempos de espera, por los viajes en vacío o cambio de rutas; (iii) la falta de actualización de las tarifas del contrato de almacenaje y la reducción del volumen encargado; y (iv) el desvío de rutas a SFB.

28.En consecuencia, en esta resolución únicamente analizaremos si las conductas anteriormente denunciadas constituyen o no un abuso de la situación de dependencia económica que SOMARTRANS tiene respecto de CAMPOFRÍO.

TERCERO.- Resolución de la controversia.

29.Una vez delimitado el sustrato fáctico y jurídico del recurso de apelación y fijado el objeto de la controversia, el siguiente paso es analizar cada una de las conductas alegadas como supuestamente abusivas de la situación de dependencia económica para concluir si concurre o no este segundo elemento del acto de competencia desleal del artículo 16.2 de la LCD, el abuso o explotación de la situación de dependencia económica. Este análisis se realizará en dos pasos: en primer lugar, comprobaremos si se han realizado las conductas que se denuncian; y, en segundo lugar, acreditada la existencia de estas conductas, veremos si efectivamente constituyen una consecuencia propia del abuso por parte de CAMPOFRÍO de la situación de dependencia económica en la que se encuentra SOMARTRANS.

30.No obstante, hemos de pararnos en el análisis del segundo elemento de la conducta prevista en el artículo 16.2 de la LCD, el abuso o explotación de la situación de dependencia económica. La construcción normativa e interpretación hermenéutica de este segundo elemento ha sido fundamentalmente obra de los tribunales a la hora de interpretar y aplicar este precepto a cada uno de los casos concretos a los que se han enfrentado. La mejor doctrina se ha dedicado a extractar principios generales o criterios de enjuiciamiento de las distintas resoluciones judiciales.

31.En este sentido, podemos concluir que es una posición común en la doctrina jurisprudencial que este segundo elemento del artículo 16.2 de la LCD concurre o se materializa cuando la conducta considerada abusiva es objetivamente injustificada y desproporcionada, siendo posibilitada precisamente por la situación de dependencia económica. Es decir, puede afirmarse que el precepto sólo defiende a las empresas en situación de dependencia económica ante tales perturbaciones cuando éstas no estén justificadas y sean desproporcionadas. Ahora bien, los supuestos que podemos encontrar en la jurisprudencia en los que se ha aceptado la concurrencia de un abuso o explotación de la situación de dependencia económica como consecuencia de que la conducta es injustificada y desproporcionada son prácticamente residuales. Tres casos pueden ilustrar las afirmaciones anteriores:

a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, nº 269/2007, de 14 de mayo (R689/2005 ; Pte. Ignacio Sancho Gargallo):el supuesto de hecho de esta sentencia era el de unos quiosqueros que sufrían discriminación por la imposición de unos márgenes de beneficio sin ninguna justificación objetiva, pues no había mayores volúmenes de ventas que los que tenían otros quiosqueros, siendo que unos habían aceptado la subida del margen y los otros no. En concreto, argumenta: "no justifican de forma objetiva el posterior trato discriminatorio, esto es, no encierre ninguna razón objetiva como hubiera podido ser por ejemplo la diferencia de margen por beneficio viniera marcada por el volumen de ventas".Concluye que lo anterior coloca a los quiosqueros que aceptaron los nuevos márgenes de beneficios en una situación de desventaja en relación con el resto de quiosqueros a consecuencia de la reducción de beneficios indiscriminada, lo que podría repercutir en su capacidad competitiva, por lo que admite el abuso.

b) La Sentencia del Tribunal Supremo nº 75/2012, de 29 de febrero (R575/2009 : Pte. José Ramón Ferrándiz Gabriel), citada en la demanda y en el recurso de apelación:esta sentencia afirma la existencia de abuso o explotación de la situación de dependencia económica porque la entidad Cunext Copper Industries, teniendo una situación de poder absoluto en el mercado geográfico, utiliza "como transmisores de su voluntad a las que ha venido obligando a aceptar la realización de portes por debajo de su coste real, así como a no percibir retribución o compensación alguna por los tiempos de espera o por los incrementos de servicios motivados por las alteraciones en las rutas una vez iniciados, y ello, aprovechándose de la dependencia que los transportistas tienen de los encargos de Cunext y conminándolos a aceptar tales condiciones desventajosas a riesgo cierto de no trabajar para tan poderosa empresa",añadiendo que "las condiciones económicas de los portes son impuestas por la empresa cargadora".Conviene aclarar que la Sala entiende que esta sentencia no considera abusiva la conducta de realizar fletes por debajo de su coste real o la ausencia de retribución o compensación por los tiempos de espera o por los incrementos de servicios motivados por las alteraciones en las rutas una vez iniciados, sino que lo que señala es que obligar a las entidades de la provincia de Córdoba, que no tienen ninguna alternativa equivalente a prestar el servicio, a hacerlo en esas condiciones, de tal forma que o "asumes" esas condiciones o "desapareces" pues no hay un cliente efectivo que pueda contratarte para prestar ese servicio, es injustificado porque únicamente obedece a una política de restricción de la competencia y desproporcionado porque traslada todo el riesgo de la operación a los contratistas.

c) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección 1ª, nº 16/2014, de 4 de febrero (R296/2012 ; Pte. Ángela Irene Domínguez-Viguera Fernández):esta sentencia confirma la existencia de una situación de dependencia económica porque se constata que una empresa principal o dominante ostentaba no sólo una posición relativa, sino dominante en el mercado escasos meses y, después de pactar un precio de 0,45 euros/kilogramo con la empresa dependiente, lo sube hasta 0,90 euros/kilogramo de manera unilateral alegando motivos de mercado y, tras haber requerido el pago en varias ocasiones, cesa de suministrar. En concreto, considera que existe una situación de abuso de la dependencia económica porque la empresa principal o dominante efectúa una imposición unilateral y no consensuada del precio, además de que en el contrato se recogía una cláusula que estipulaba que las fluctuaciones del precio no podían provocar un incumplimiento del contrato. También considera abuso el hecho de que se rechace la propuesta del demandante del reparto diferencial del incremento. En definitiva, lo que constituye un abuso, a juicio de esta sentencia, es que se justifique el aumento de precio derivado del incremento del precio de la materia prima. Es decir, no existe justificación a la conducta, "en cuanto a la procedencia del incremento del precio que pretendía la parte demandada como justificativo de la suspensión del suministro, ni se acredita en las comunicaciones que se dirigen a la demandante, previas a la resolución del contrato, limitándose a afirmar tenemos información documentada de que el precio de mercado es superior al que nosotros estamos estableciendo, sin adjuntar documento alguno acreditativo, por lo que resulta una mera afirmación unilateral".

32.En consecuencia, como puede comprobarse, las veces en las que los tribunales han considerado que existe explotación de la situación de dependencia económica lo han hecho respecto de la condición impuesta relativa al precio, y no lo han considerado en función de que haya habido un aumento o descenso del precio fijado o la imposición de un precio inferior al coste de prestar el servicio, no exclusivamente por este motivo, sino porque, por las circunstancias en las que se produce la conducta, no existe justificación (trato discriminatorio en el caso de los quiosqueros; imposición de tarifas a quien no tienen otra forma de prestar el servicio al que se dedican, mediante la explotación de una situación de monopolio, en el caso de los transportistas de Córdoba; y la inexistencia de un incremento del precio de las materias primas que justifique el incremento del precio) ni se considera el incremento proporcionado (en los tres casos, obligan a los demandantes a disminuir drásticamente sus beneficios). No es tanto que sea consustancial a la conducta del artículo 16.2 de la LCD el carácter discriminatorio de la conducta, como defiende la asistencia letrada de CAMPOFRÍO, sino que ésta no esté justificada ni sea proporcionada. Desde luego, el trato discriminatorio constituye un supuesto en que la conducta no estará justificada ni será proporcionada, como confirma la presunción contenida en el propio artículo 16.2 de la LCD.

33.Dicho lo anterior, CAMPOFRÍO discute la acreditación de las siguientes conductas:

a) La falta de pago por las esperas, los viajes en vacío o cambio de rutas:en efecto, se afirma que no se paga por estas esperas, viajes en vacío o cambio de rutas, pero nada se aporta que acredite qué concretas esperas, viajes en vacío o cambio de rutas tuvieron lugar en los años 2019 en adelante, periodo en que fija la imposición de las citadas condiciones, y que éstas fueran tratadas de forma diferente a como lo eran en periodos anteriores.

a.1.- Es cierto que el carácter discriminatorio de la condición impuesta no es algo que exija la doctrina y la jurisprudencia, pero también lo es que no puede considerarse abusiva una condición que lleva aplicándose durante casi 20 años y que no supuso a SOMARTRANS ningún problema. Por esta razón es preciso que se acredite no sólo las concretas esperas, viajes en vacío o cambio de rutas que se produjeron durante el singular periodo sospechoso, y que esta falta de pago suponga una condición distinta de la que existía hasta ese momento.

a.2.- No se ha acreditado, como señala la asistencia letrada de CAMPOFRÍO, que ésta solicitase el envío de camiones a su fábrica de Burgos para finalmente no cargarlos, sin asumir el coste del viaje, ni ninguna de las esperas no remuneradas a que alude en la demanda.

a.3.- Esta acreditación descansa únicamente en el reconocimiento de CAMPOFRÍO respecto de la existencia de periodos de esperas, viajes en vacío o cambio de rutas que no dieron lugar a ningún emolumento adicional, pero el acervo probatorio queda yermo de cualquier acreditación respecto a que esta conducta variase respecto de lo que venía sucediendo antes del por así decirlo periodo sospechoso. En consecuencia, huelga cualquier análisis sobre el carácter abusivo de esta imposición por no resultar acreditado que constituya una conducta impuesta a raíz de la nueva dirección de SOMARTRANS. Dicho de otro modo, dicha conducta estaría justificada por la continuación en el tiempo de esta ausencia de remuneración por los periodos de esperas, viajes en vacío o cambio de rutas, sin que SOMARTRANS hubiera mostrado queja alguna e incluso hubiera obtenido beneficios, y la no obligatoriedad de remuneración que fue impuesta en el año 2022, cuando SOMARTRANS ya estaba en concurso de acreedores y la relación comercial con CAMPOFRÍO había concluido. Y es proporcionada, por cuanto que no consta que CAMPOFRÍO remunerara los periodos de espera, viajes en vacío o cambio de rutas a otros proveedores de transporte. Se trata de una práctica habitual del sector del transporte que, hasta que fue regulada por el Real Decreto-ley del año 2022, habían asumido todos los proveedores de transporte de CAMPOFRÍO.

b) Desvío de rutas a SFB:los datos contables de la facturación de CAMPOFRÍO a SOMARTRANS y SFB son suficientemente indicativos de la falta de acreditación de esta conducta, pues, habiendo un descenso drástico de la facturación de SOMARTRANS en el denominado periodo sospechoso, no apreciamos una desviación significativa en la facturación de SFB. Esto desmiente que haya habido rutas que llevaba CAMPOFRÍO, que hayan sido desviadas a SFB.

34.A continuación, analizaremos las conductas sobre cuya acreditación no hay duda:

a) Trabajar por un precio inferior a los costes ACOTRAM:existen razones para entender que no estamos ante un abuso de la situación de dependencia económica:

a.1.- En primer lugar, las tarifas que CAMPOFRÍO ha impuesto (por cuanto que no han sido negociadas, y en este sentido no puede considerarse abusiva la falta de negociación por cuanto que estamos ante una relación contractual entre empresarios y en el seno de la contratación en masa amparada por un contrato marco), como señala la sentencia recurrida, no son inferiores a las que impone al resto de proveedores del servicio de transporte, esto es, un 20% inferior a los costes ACOTRAM frente al 50% de estos últimos.

a.1.1.- Es cierto que el carácter discriminatorio de la conducta se deduce de la presunción que contiene el artículo 16.2 de la LCD y que no puede afirmarse que es consustancial a la conducta del citado artículo que la condición impuesta sea abusiva por tratar al que la impone de forma distinta o discriminatoria respecto del resto de operadores económicos con los que trabaja el imponente. Pero entendemos que también es cierto que cuando la condición impuesta afecta al precio, debe exigirse el carácter discriminatorio para entender que estamos ante esta conducta del artículo 16.2 de la LCD, pues de lo contrario supondría convertir al juzgador en un juez controlador o fijador de los precios del mercado, que no resulta procedente.

a.1.2.- En consecuencia, únicamente si el precio del servicio del transporte estuviera regulado por la normativa aplicable, y recordemos que el Real Decreto-ley del año 2022 no era aplicable al caso presente, entonces podría considerarse abusiva la imposición de una condición contractual que fijara las tarifas del servicio por debajo del coste ACOTRAM. Debe recordarse que las sentencias invocadas en el recurso de apelación no consideraron abusivo el transporte por debajo del precio de coste, si no la explotación de la situación de dependencia en la que se encontraba todo el sector del transporte respecto de la única empresa que solicitaba el transporte de unas mercancías, que se reflejaba en la necesidad de asumir unas condiciones de transporte deficitarias que no hubieran asumido de no estar en situación de dependencia económica. Pero no afirman que el juez puede controlar el precio del transporte y considerar abusivo éste por el mero hecho de ser inferior a los costes ACOTRAM.

a.1.3.- De hecho, durante toda la relación contractual entre CAMPOFRÍO y SOMARTRANS se han manejado precios muy similares y no ha existido queja al respecto, teniendo la segunda entidad beneficios por su actividad. Sólo cuando se produce el cambio de la dirección de SOMARTRANS y sube el precio del combustible es cuando parece necesario actualizar las tarifas, sin que CAMPOFRÍO estuviera obligado a negociar su alza. Si la nueva situación genera pérdidas a SOMARTRANS, debe achacarse a la falta de previsión empresarial y a una estrategia de concentración empresarial ineficiente, pero no a unos precios o tarifas que se fijaron conforme a la autonomía de la voluntad, y sin que conste que vulneren normas reguladoras del mercado. Es más, si existieran esas normas fijadoras del precio, su vulneración sería constitutivo de otro acto de competencia desleal, del artículo 15.2 de la LCD, pero no del artículo 16.2 de la LCD.

a.1.4.- Como hemos indicado previamente, se entiende que la conducta de fijar tarifas por debajo de los costes ACOTRAM es definitoria de una explotación de la situación de dependencia económica cuando ésta no esté justificada ni sea proporcionada. En el caso presente, hemos visto que la fijación de estas tarifas es la práctica habitual del sector del transporte, lo que provocó que se regulara el sector en el año 2022, y así han funcionado durante toda la relación comercial entre CAMPOFRÍO y SOMARTRANS, con el reparto de riesgos que concertaron, siendo ésta la que, ante la situación de crisis económica (indudablemente causada por el incremento del precio del combustible, pero también por la deficiente gestión de la compañía), la que quiere trasladar el riesgo de su negocio, su estrategia de concentración clientelar, a CAMPOFRÍO, obligando a ésta a incrementar las tarifas. El incremento del precio del combustible no es justificación suficiente para incrementar las tarifas, por cuanto que, tras la pérdida de licencias y la deficiente prestación del servicio por parte de SOMARTRANS, y la subvención al precio del combustible que se implementó en aquellas fechas, lo cierto es que no sabemos si las pérdidas se producen por la reducción del margen de beneficio derivado de la situación económica (recordemos que en épocas pretéritas, SOMARTRANS, con las mismas tarifas, obtuvo beneficio) o por la reducción de pedidos derivada de la deficiente prestación del servicio de transporte.

b) Falta de negociación de las tarifas del contrato de almacenaje y reducción de volumen:la argumentación contenida en la letra anterior es aplicable a este supuesto, por cuanto que no puede el Juzgador fijar el precio o tarifa del contrato de almacenaje, y no consta que exista un trato discriminatorio. Además, la reducción del volumen de almacenaje queda justificada por la reducción del volumen de transportes contratados como consecuencia de la reducción de la flota de camiones y de las deficiencias en la prestación del servicio, por lo que no puede afirmarse que sea una condición abusiva impuesta como consecuencia de la existencia de la situación de dependencia económica. Esto es, estamos ante una conducta justificada y proporcionada.

35.Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Costas y depósito.

36.La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente, sin que consten serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas, con pérdida del depósito constituido para recurrir.