Sentencia Civil 376/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 725/2023 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La Comunidad de propietarios de la DIRECCION000, de San Sebastián de los Reyes (Madrid) presentó demanda contra la promotora Efiurba XVI, S.L. en ejercicio de acción contractual de indemnización de daños y perjuicios por los defectos constructivos que presenta el edificio de la Comunidad. La referida demandada promovió la construcción de un conjunto residencial de 87 viviendas de VPPL, 131 plazas de garaje y 87 trasteros sobre la parcela NUM000 de la Unidad de Ejecución *Pilar de Abajo*, correspondiente en la actualidad al inmueble DIRECCION000, en el término municipal de San Sebastián de los Reyes.

Se pedía en la demanda que se dicte sentencia estimatoria, mediante la que acuerde declarar la responsabilidad contractual de la parte demandada, la empresa promotora vendedora, EFIURBA XVI, S.L., respecto de los defectos constructivos registrados en el edificio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES (MADRID), condenando a la demandada a pagar a la demandante la cantidad total de CIENTO CUARENTA MIL NOVENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (140.092,42.-€), desglosados en: 16.312,66 Euros, en concepto de facturas de reparaciones urgentes ejecutadas por la actora aportadas como Bloque documental nº 27 y doc. nº 34, así como la cantidad de 123.779,76 Euros, en concepto de coste total acumulado de los trabajos reparatorios para subsanar las deficiencias constructivas y carencias funcionales actualmente existentes en distintas zonas privativas y comunitarias del edificio.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda. Condenó a la demandada al pago de 13.281,23 € por facturas abonadas y 103.115,03 € por reparaciones pendientes. Con los intereses establecidos en el fundamento de derecho quinto [interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda], declarando que cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Dicha sentencia ha sido apelada por la demandada Efiurba XVI, SL.

Los escritos de recurso y de oposición al mismo sobrepasan con mucho la extensión recomendada por esta Audiencia Provincial y asumida en los recursos ante numerosos Altos Tribunales (Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal Europeo de Derechos Humanos) -25 páginas, letra Times New Roman de 12 puntos, interlineado de 1,5-. Tales excesos dan lugar a escritos a veces confusos, reiterativos, desordenados o que incluyen indebidamente alegaciones nuevas, no facilitando la labor del Tribunal de apelación e incluso es posible que perjudicando los propios intereses de las respectivas partes. Se recuerda a estas la conveniencia de atenerse a la mencionada extensión.

TERCERO.- En el recurso se alegan cuatro motivos, que se examinan a continuación.

Primer motivo. Se titula «Incongruencia de la Sentencia Apelada en la estimación de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual. Infracción del artículo 218 L.E.C. ».

1) Alega la apelante que en primera instancia quedó acreditado que los defectos que afectan a las viviendas eran leves y que no impedían la debida habitabilidad del edificio; pretende subordinar a ello el éxito de la acción, como si solo fuera posible reclamar por defectos constructivos que impidan la habitabilidad de las viviendas. Esta postura no encuentra acogida en ningún precepto legal ni en jurisprudencia alguna. Ni siquiera en la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999, de 5 de noviembre) -pese a que no se ejercite aquí acción de dicha Ley-, que claramente distingue en su artículo 17.1 la responsabilidad por daños que afecten a elementos estructurales, los que afecten a los requisitos de habitabilidad y, en último término, los que afecten a elementos de terminación o acabado.

La entidad de los defectos en nuestro caso no puede calificarse de leve ni la mayor o menor levedad o gravedad impide que se reclame frente al vendedor y se solicite y obtenga la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, como resulta del artículo 1101 del Código civil, así como de los preceptos que se invocan en la demanda como fundamento de la responsabilidad exigida, como son los artículos 1.091, 1101, 1106, 1107, 1.124, 1.258 y concordantes del Código civil. No se aprecia incongruencia alguna, desestimándose el motivo.

2) En segundo lugar, y en contra de lo sostenido por la apelante, no es preciso que se pida de forma preferente la reparación in natura,y no es esto lo pedido en la demanda, luego el motivo carece de todo fundamento. Es perfectamente posible y legal pedir, como indemnización por la existencia de vicios constructivos, una indemnización dineraria con la que hacer frente a las reparaciones de las deficiencias acreditadas. Así se hace en la demanda, sin que exista ningún obstáculo jurisprudencial a esa posibilidad; no lo constituyen las sentencias que cita la apelante, como la STS de 24 de mayo de 2017 (número 324/2017) o la STS de 28 de septiembre de 2015 (número 525/2015). Esta última explica la superación de esa antigua postura jurisprudencial, que otorgaba «prelación a la "restitutio in integrum" sobre la indemnización con entrega de suma de dinero»; añade, no obstante, que «en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación "in natura"».Señala igualmente:

«Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 , reiterándolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 , que: "Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura"- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 .»

Ninguna duda puede caber de que el perjudicado por vicios constructivos, como es el supuesto de autos de demanda por la comunidad de propietarios del edificio contra la sociedad promotora y vendedora de las viviendas del mismo, puede reclamar a esa vendedora una determinada cantidad de dinero para hacer frente a las reparaciones de los defectos constructivos que presente el edificio.

Así resulta expresamente de una de las resoluciones del Tribunal Supremo que cita el recurso, que no es un auto, sino una sentencia: la STS de 11 de mayo de 2012(ROJ: 3067/2012 ; sentencia número 287/2012, ponente José Antonio Seijas Quintana). Sentencia que, lejos de apoyar el motivo de apelación, demuestra su inconsistencia y error. En esa sentencia se dice:

«[...] en el único motivo que desarrolla se argumenta sobre la infracción del artículo 1591, párrafo 1° del Código Civil y dice que, pese a haber instado en la demanda una indemnización económica por la obra defectuosamente ejecutada, la Sentencia de Primera Instancia y la de Segunda, al confirmar ese pronunciamiento, transforma dicha petición en una obligación de hacer o "restitutio in natura", que no fue solicitada ni de modo alternativo o subsidiario en la demanda.»

Planteamiento diferente del de este proceso, en que la demandante pide directamente una indemnización en dinero. El Tribunal Supremo desestima el recurso, razonando -se añaden resaltados-:

«Ciertamente, la clara dicción del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), no debería plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, ni justifica la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone en la actualidad el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño.

Como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , citada entre otras en la de 15 de febrero de 2011 , caben tres soluciones:

a)obras de subsanación y reparación "in natura";

b)reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c)solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

[...]

En cualquier caso, no existe incongruencia(ni esta se puede esgrimir en este recurso) cuando, respetando la causa de pedir, se condenaa la reparación de los desperfectos o a la indemnización correspondiente.»

Se desestima el motivo primero.

CUARTO.- Segundo motivo. Se titula «Subsidiariamente, arbitrariedad de la Sentencia Apelada en la fijación de los precios por reparaciones pendientes».

Se niega por la apelante Efiurba XVI, SL que sean procedentes los precios tenidos en cuenta por el perito de la parte actora sr. Braulio, considerando la apelante que no se han fijado por referencia a ningún criterio objetivo o base de datos de las utilizadas habitualmente a tal efecto. Por el contrario, afirma que su perito, sr. Orlando, sí ha aplicado los precios de la base de datos denominada Precio Centro, considerándolos más adecuados.

En primer lugar, habría que considerar si estamos hablando de las mismas actuaciones reparatorias, pues -como ha apuntado la parte apelada, la Comunidad de propietarios- ambos peritos no reconocen ni los mismos defectos ni con la misma gravedad o extensión, de ahí que no puedan compararse las valoraciones con ligereza y sin previo estudio y acreditación de las actuaciones que se están valorando.

Por otro lado, no es cierto que el perito de la parte actora no haya utilizado criterio alguno en su valoración, como parece sugerir el recurso. El parecer del perito sobre la valoración de las reparaciones queda comprendido en la actuación pericial y forma parte de su saber especializado ( artículo 335.1 de la L.E.Civil) . A salvo queda la facultad de la otra parte de contradecir las valoraciones. El perito de la parte actora, sr. Braulio, dijo en su declaración en juicio que no utilizó la base de datos Precio Centro porque esta es para obra nueva y en este caso se trata de reparaciones. Remitirse a esa base de datos le parece una referencia «poco práctica» en estos casos; afirmó que «estas reparaciones, por el carácter artesanal que revisten, resultan mucho más caras, unitaria y globalmente, que los precios unitarios de cualquier cuaderno de práctica»,y que por eso no se remite a los precios de esa base de datos.

No es cierto, por tanto, como afirma el recurso, que la letrada de la demandada le preguntase por el origen de los precios que aplicó ni que el perito contestase que «su experiencia». A tenor de todo lo cual, no se advierte arbitrariedad alguna en la sentencia apelada. Se desestima este motivo.

QUINTO.- Tercer motivo. Se titula: «Subsidiariamente, error de la Sentencia Apelada: indebida condena de EFIURBA a costear (a) la reparación de la unidad climatizadora; (b) la reparación de las alegadas patologías en los portales, las escaleras y los vestíbulos; y (c) los honorarios de una dirección técnica cuya intervención no resulta legalmente preceptiva».

a) Unidad climatizadora(punto 3.1). Respecto de la unidad de climatización instalada en el tejado, la sentencia de instancia acoge el parecer del que denomina "testigo perito", D. Rigoberto, ingeniero técnico industrial autor del informe aportado como documento 26 de la demanda. Entiende la juzgadora de instancia acreditado que los ruidos y vibraciones que produce esa máquina, y que afectan a los vecinos inferiores, se deben a una defectuosa instalación, de ahí que, siguiendo el dictamen del perito de la actora sr. Braulio, condene a «La construcción de una nueva bancada de hormigón sobre forjado inferior para apoyo de la misma; montaje y reposición posterior de dichos elementos sobre amortiguadores soportes -tipo Sono Sistems SM150, de acero al carbono granallado, cincado y bicromatado recubierto de poliéster- revisión general del resto de elementos existentes en el recinto de la unidad y todo tipo de remates auxiliares (albañilería, cerrajería)", para garantizar un estricto cumplimiento de la normativa acústica aplicable, todo ello valorado en 9.825,00 euros».

El informe del sr. Rigoberto, aunque inicialmente dice que no ha podido comprobar los ruidos porque no se hallaba operativa la instalación de producción de frío, debido a que estaban en el mes de abril, no duda en afirmar que la instalación es defectuosa por «la existencia de una suportación incorrecta en origen de instalación, que permite transmitir ruidos directamente a través del soporte, paliado en la actualidad con la instalación de elementos de neopreno. Consideramos que tal suportación debe resolverse adecuadamente aplicando los criterios establecidos a tal respecto por la normativa vigente, en este caso, el RITE».El mismo criterio se aprecia en el dictamen del sr. Braulio:

«La instalación de esta unidad en la cubierta del edificio ha generado desde su fecha de entrega inicial un elevado número de problemas, derivado de la existencia de ruidos y vibraciones en elevado grado y particularmente acusados en la vivienda inferior correspondiente al DIRECCION001, que no han podido ser subsanados aún de manera completa y definitiva al día de hoy, pese a las sucesivas reformas y modificaciones antes analizadas y ya introducidas sobre su configuración originaria respectiva por la empresa Remica que sólo han conseguido atenuar en cierta medida su alto nivel sonoro y sus notorias vibraciones iniciales.»

Además, el dictamen pericial del sr. Braulio añade dos circunstancias que agravan las consecuencias de la inadecuada instalación, señalando:

«Dicha precariedad de la solución técnica primitiva adoptada en la unidad climatizadora se ve además agravada por dos carencias existentes adicionales constatables en su recinto correspondiente que contribuyen a generar una anomalía funcional más intensa:

Por una parte, la presencia de dos chimeneas de ventilación de baños de viviendas en el interior del mismo, prevista incluso en el proyecto inicial, que, en lugar de prolongar su altura por encima del cerramiento perimetral dispuesto en dicha unidad climatizadora como hubiese sido más justificable técnicamente, se ha resuelto colocando en condiciones muy precarias unos conductos adicionales desde su caperuza superior respectiva hasta el reiterado cerramiento afectando en cierta medida su estanqueidad y rigidez así como su previsto funcionamiento a efectos de aislamiento acústico.

Por otra, el propio deterioro manifiesto de determinados elementos integrantes de las instalaciones accesorias de esta unidad climatizadora, acreditado en su alta oxidación próxima a la corrosión, signo impropio e inadmisible en una obra tan reciente y representativo por contra de una inicial puesta en servicio no acorde a un correcto planteamiento técnico y de la existencia de fugas de agua posteriores en las mismas.»

La solución, dice el perito sr. Braulio, requiere en relación con la unidad de climatización:

«dotar a todas sus instalaciones accesorias de aquellas medidas complementarias (bancadas fijas, amortiguadores, juntas intermedias, etc.) precisas para reducir en la mayor medida posible los ruidosy, sobre todo, las vibracionesgeneradas por su actividad, independizándolas de los elementos estructurales en los que se sustentan y que son susceptibles de su transmisión acústica».

Obsérvese que el perito destaca que el problema no es solo de ruido, sino también de vibraciones, luego no debe centrarse el problema en las mediciones de ruido realizadas, pues si persiste la vibración es claro que la instalación es defectuosa y ocasiona relevantes molestias a los vecinos inferiores.

El recurso insiste en que no se ha puesto en funcionamiento un supuesto modo nocturno de funcionamiento, que significaría menor ruido. Tanto el perito sr. Braulio como el representante de la empresa Remica (D. Deylan) han desmentido que exista un modo nocturno, sino que solamente se puede regular la potencia, de modo que si se reduce también baja el ruido, pero no se trata de una solución al problema de ruido y vibraciones.

El recurso alude a que la parte actora no ha acreditado el nivel de ruido, lo que no se ajusta a la realidad desde el momento en que la sentencia recoge el resultado de las pruebas realizadas por Margarida Acústica (empresa cuya contratación sugirió el perito sr. Orlando a la apelante Efiurba, según se apunta en el recurso), resultando de ellas que la medición en horario nocturno sí supera el límite admitido. La jurisprudencia tiene reconocido que, estando probado un determinado hecho, es irrelevante a quién correspondía la carga de la prueba, esto es, no se puede considerar no probado por la parte a la que incumbía esa carga. En todo caso, la deficiencia consiste tanto en ruido como en vibraciones, como ya se ha dicho, de ahí que no deba limitarse el análisis al ruido.

La prueba practicada acredita que el problema viene causado por la defectuosa instalación, como se ha indicado, de ahí que sea correcta la solución acogida por la juzgadora de instancia.

b) Alega el recurso (punto 3.2) «Indebida condena de EFIURBA a costear la reparación del presunto acabado inadecuado de la pavimentacióninterior de las zonas comunes (portales, escaleras y vestíbulos)».

Sostiene la apelante que esta condena se basa en una errónea valoración del dictamen pericial presentado por Efiurba. No se ajusta a la realidad tal aseveración. La prueba practicada revela la existencia de esos defectos en la pavimentación, con la existencia de manchas en baldosas, y ello ha sido refrendado tanto por el perito de la actora, sr. Braulio, como por los arquitectos D. Alain y D. Gabriel, firmantes del informe aportado con la demanda como documento 36. En este informe se puede leer:

«En los solados de las zonas comunes de los rellanos, descansillos y escaleras de los diferentes portales de la comunidad, se pueden apreciar defectos generalizados consistentes en manchas y deficiencias de pulido y abrillantado, la existencia de numerosas baldosas con roturas o picotazos y juntas entre baldosas abiertas por falta de lechada. Al no tratarse de problemas aislados, sino consecuencia de una deficiente ejecución generalizada, sería necesario realizar un nuevo pulido y abrillantado de la totalidad de los solados en dichas zonas comunes, reponiendo previamente las piezas rotas.»

El dictamen del Sr. Braulio:

«llama la atención el deterioro existente en un elevado número de baldosas de las escaleras y de los vestíbulos-rellanos de distintas plantas del edificio, que parecen evidenciar un muy dispar nivel de puesta en obra de las mismas y, sobre todo, una manifiesta falta de cuidado en su remate y acabado final».

Acompaña fotografías que muestran las manchas, habiendo sido apreciadas por la juzgadora de instancia. Añade el perito:

«Los citados deterioros, denunciados desde la entrega del edificio y que no ha sido susceptibles de eliminación alguna por parte de la Comunidad de propietarios pese a la utilización de varios procedimientos manuales y mecánicos hasta fecha reciente, se concretan en manchas y afecciones físicas sobre el material de solado correspondiente que no permiten establecer correlación objetiva con una presunta falta de mantenimiento y distorsionan desde un punto de vista estético y funcional la aceptable apariencia visual del resto de la pavimentación respectiva.»

La parte actora menciona en su oposición al recurso la declaración testifical del conserje de la finca; como añadido a la manifestación anterior de que los defectos motivaron quejas desde la entrega de las viviendas, señala que el conserje declaró que la Comunidad no había hecho pulido de las baldosas, que se limitan a barrido y fregado; con ello se descarta la suposición de la parte apelante, que aventura la posibilidad de que las manchas o señales las haya dejado una máquina de pulido utilizada por la Comunidad de propietarios. Se desestima este apartado.

c) Alega el recurso (punto 3.3) «Indebida condena de EFIURBA a costear los honorarios de una dirección técnicacuya intervención no resulta legalmente preceptiva».

Invoca la apelante el artículo 2.2.b) de la LOE, conforme al cual se requiere un proyecto en:

«Todas las intervenciones sobre los edificios existentes, siempre y cuando alteren su configuración arquitectónica, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio».

Pero la juzgadora de instancia no ha exigido la existencia de proyecto alguno, sino una «dirección técnica» o «dirección de obra», lo que viene avalado por el criterio del perito sr. Braulio. Este, según aclaró en el juicio, consideró necesaria una dirección de obra en atención a la clase de actuaciones que han de realizarse, singularmente la actuación sobre chimeneas en un edificio de siete plantas, con los medios auxiliares y medidas de seguridad que ello requiere.

Este criterio, que no la existencia de un proyecto como alega el recurso, es el que manifiesta la juzgadora de instancia al señalar que «dadas las múltiples intervenciones que hay que efectuar en el edificio que al objeto que no se hagan de modo descoordinado es conveniente que sean supervisadas por una dirección técnica que se responsabilice de la correcta ejecución de las mismas, por lo que debe de estimarse adecuada la intervención de una dirección técnica».Criterio que esta Sala comparte, visto lo expuesto por el perito sr. Braulio, desestimándose este apartado.

d) El siguiente apartado del recurso (punto 3.4) aduce «Acrítica condena de EFIURBA a costear la reparación de las distintas partidas englobadas en los capítulos de deficiencias constructivas varias y de incumplimientos de normativa». Hemos de distinguir los siguientes supuestos:

d.1/ En la factura documento 34 de la demanda se reclama el importe por sustitución de dos motores de la depuradora de la piscina, importando el total de la factura 1155,55 euros. Alega el recurso que la factura comprende otros conceptos ajenos a esta reclamación. Sí son ajenos «analíticas» (110 €) y «reposición afterbite, tiritas y gasas» (9,75 €). No puede aceptarse, en cambio, la exclusión del «guardamotor», sobre lo que apenas se ofrece explicación, no constando que deba excluirse por el simple parecer no justificado del perito de la demandada D. Orlando. Con ello, la factura queda reducida a 1.035,80 euros, estimándose parcialmente el recurso en este aspecto.

d.2/ Se incluyó en la indemnización la cantidad de 910 euros para remediar el encharcamiento del césped perimetral de la piscina. El recurso alega que no se produce ese encharcamiento. El dictamen pericial de la actora dice al respecto que «se genera desde la entrega de la piscina un encharcamiento continuado de su sector de césped perimetral, totalmente incompatible con su reducido nivel de riego, como consecuencia del deficiente funcionamiento de su sistema de drenaje que agosta el vegetal respectivo y limita su aprovechamiento previsto como zona de estar anexa, requiriendo su subsanación o su nueva pavimentación con otro tipo de material».El perito de la demandada recoge en su dictamen que hizo pruebas tras una jornada de lluvias, lo que demuestra con datos de la Agencia Estatal de Meteorología, no apreciando encharcamientos, aunque sí había una zona en la que se «mostraba una mayor acumulación de humedad, y aunque no se mostraban charcos sí que se producía un cierto "sonido húmedo" al caminar sobre el césped». A tenor de todo lo cual, no está acreditado el defecto, pues no hay prueba alguna del encharcamiento y sí de que este no llega a producirse. Se estima en esto el recurso, descontando la partida de 910 euros.

d.3/ La partida de 999,40 euros para paliar fisuras en los trasteros es discutida porque se alega que no se permitió acceder a ellos al perito de la demandada. Para lo cual la ley procesal prevé remedio, que no es el momento de examinar, pero no por ello debe excluirse este importe como si el daño no existiera.

d.4/ Por grietas en fachada y zonas comunes se concedieron 383,40 euros para repararlas. El recurso alega que no existen porque su perito no las admitió. El dictamen pericial de la parte actora señala en este apartado: «Más allá de las ligeras incidencias localizadas por el técnico que suscribe en la inspección de las cajas de escalera, de mínima consideración, el personal de mantenimiento de la comunidad fue incapaz de determinar la posición de grieta en fachada alguna, si bien indicó que la empresa constructora había procedido a reparar varias de ellas».Esta manifestación equivale a que no están acreditadas esas grietas, luego debe descartarse indemnizar este concepto. Se deducen de la indemnización 383,40 euros.

d.5/ Se impugna la condena al pago de 175 euros por el desagüe de la jardinera de la rampa de minusválidos, que ocasiona encharcamientos en el pavimento inferior. En lugar del recipiente colocado para recoger el agua, se propone una canalización de agua desde la jardinera al sumidero más cercano. El recurso alega que es un coste desorbitado, reiterando la discrepancia con los precios indicados por el perito de la actora y acogidos por la sentencia, asunto ya tratado y a cuya respuesta ahora nos remitimos, desestimando este apartado.

d.6/ Se refiere este apartado a la barandilla de la rampa peatonal del garaje y la normativa de protección de minusválidos. Se incluyó por el perito de la actora partida consistente en Sustitución de cuatro tramos irregulares de barandillas,por importe de 6.480 euros; el recurso parece referirse a una sola rampa, pero lo que recoge la sentencia se refiere a tres rampas exteriores de las zonas comunes del edificio, no solo a una. El recurso de Efiurba pretende que se limite la cantidad al importe propuesto por su perito, sr. Orlando, de 4.407,14 euros, lo que carece en sí de justificación por pretender imponerse de por sí el parecer pericial más favorable a la apelante; además, se refiere el recurso a una barandilla, cuando el coste reconocido es por la sustitución de cuatro tramos de barandillas. Nada se alega en concreto sobre la altura, defecto que se dice «rebatido», lo que no consta, ignorándose a qué se refiere esta alegación tan inconcreta. Se desestima.

d.7/ Respecto de los aseos de la piscina, que son dos, se concedió una indemnización de 1.370 euros para adaptarlos a su uso por personas de movilidad reducida. El recurso pretende que se limite la condena a la adaptación de un solo aseo (808,78 €), pues solo uno exige la normativa que esté adaptado a minusválidos.

Según el dictamen pericial de la parte demandada (página 95): «En el proyecto visado disponible (y aportado al Ayuntamiento para la obtención de Licencia Urbanística) se aprecia la disposición prevista de los aparatos sanitarios y las distancias a cumplir para garantizar las condiciones necesarias de uso a personas con movilidad reducida».Se inserta un gráfico en el que se aprecia que se preveía la adaptación a minusválidos de los dos aseos. Dada esta previsión, la promotora viene obligada a cumplir con ese proyecto y adaptar ambos aseos. Se desestima este apartado.

SEXTO.- Cuarto motivo. Se titula: «Subsidiariamente, arbitrariedad de la Sentencia Apelada al valorar la incidencia de la falta de mantenimiento preventivo».

En dos supuestos concretos, la sentencia de instancia ha moderado la responsabilidad de la promotora demandada ( artículo 1103 del Código civil) por apreciar culpa en la Comunidad de propietarios por la falta de adecuado mantenimiento de las instalaciones; ha reducido la indemnización procedente en esos dos concretos supuestos en un 20%,que sería el porcentaje de culpa que se atribuye a la referida Comunidad.

Este cuarto motivo, en una injustificadamente larga alegación, pretende convertir esta segunda instancia en la primera al formular alegaciones nuevas y efectuar nuevas peticiones (señala porcentajes de responsabilidad, el 25% o el 50%), lo que está prohibido por el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y reiterada jurisprudencia ( STS de 29 de noviembre de 2010, recurso 361/2007; STS número 718/2014, de 18 de diciembre; y STS 3 de febrero de 2016, núm. 23/2016). Frente a la manifestación efectuada en la contestación a la demanda, limitada a mencionar la falta de mantenimiento imputable a los propietarios (que, por otro lado, es un lugar común en esta clase de litigios y requiere concreción, precisión, alegación en primera instancia y acreditación), ahora el recurso se introduce en una larga serie de manifestaciones que se encuentran fuera de lugar por novedosas, lo que basta para su desestimación.

Solo de forma añadida cabe agregar que lo razonado no se consideraría suficiente -si hubiera sido procedente examinar el fondo de la alegación- para desvirtuar el criterio de la juzgadora de instancia de fijar en un 20% la responsabilidad atribuible a la Comunidad de propietarios. Se desestima este motivo.

SÉPTIMO.-Cantidades reconocidas.

Uno.-En el tercer motivo se menciona un error de hecho de la sentencia al sumar las distintas indemnizaciones concedidas. Revisadas tales cifras, y teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por esta sentencia de apelación, la suma de las distintas partidas da lugar, en principio, a una indemnización por importe de 63.698,76 euros. Siguiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no ha sido discutido en apelación, se suma un 2% de Gestión de residuos (1273,97 €), un 3% de Seguridad y salud (1910,96 €) y un 2% de Control de calidad (1273,97 €). Así, la ejecución material asciende a 68.157,66 euros.

Se añade un 19% de beneficio industrial (12.949,96 €), quedando el total en 81.107,61 euros. Sumando el 10% de IVA (8110,76 €), 89.218,38 €. Se añade un 4% del presupuesto de ejecución material por impuesto de construcciones, instalaciones y obras (2726,30 €), ascendiendo el total a 91.944,68 euros. Por último, se suma el 5% del presupuesto de ejecución material en concepto de honorarios de dirección de obra (3407,88 €), con lo que el total de este apartado queda fijado en noventa y cinco mil trescientos cincuenta y dos euros con cincuenta y seis céntimos (95. 352,56 euros).

Dos.-Por facturas abonadas la sentencia de instancia reconoció el derecho al cobro de 13.281,23 euros. Se componía esta indemnización de dos partidas, una de 12.125,68 euros y otra de 1155,55 euros. La primera ha sido mantenida en esta sentencia, pero no la segunda, que se ha reducido a 1035,80 euros (FD Quinto, apartado d), d.1/). Con ello, el total queda reducido a trece mil ciento sesenta y un euros con cuarenta y ocho céntimos (13. 161,48 euros).

El importe total de la indemnización queda así fijado en CIENTO OCHO MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (108.514,04 euros),inferior al reconocido por la sentencia de instancia (que fue de 116.396,26 euros), luego se estima parcialmente el recurso.

La indicada indemnización devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda ( arts. 1100, 1101 y 1108 del Código civil) , como acuerda la sentencia de instancia y no se discute en el recurso; desde la fecha de esta sentencia se devengará el interés legal incrementado en dos puntos ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

OCTAVO.- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso, dada su estimación parcial ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Se mantiene la no imposición de las costas de primera instancia ( art. 394.2 de la misma Ley).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,