Sentencia Civil 632/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 200/2025 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Por la parte actora en este procedimiento se ejercita acción solicitando que se declare el incumplimiento por la demandada del "Acuerdo de Explotación Conjunta de un local específico de apuestas" y pidiendo la cantidad ascendente a 96.578,78 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más intereses y costas, basando su demanda en los hechos siguientes que se sintetizan: Que los litigantes suscribieron acuerdo de explotación conjunta de un local específico de apuestas el día 8 de junio de 2015; que Dª. María Purificación incumplió, apropiándose de dinero propiedad de Sportium del que ella era depositaria, al tiempo que resolvió unilateralmente el contrato impidiendo por la vía de hecho la continuidad de la actividad económica, ocasionando unos manifiestos daños y perjuicios a la actora por pérdida del fondo de comercio cuyo resarcimiento pretende.

La demandada se opone a la demanda, excepcionando en primer término la prescripción de la acción, ejercicio tardío y contravención de actos propios, así como negando las apropiaciones que se le achacan y el lucro cesante solicitado que, a su juicio, no prueba.

La resolución de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad de 11762,64 €, en concepto de daño emergente por las cantidades titularidad de la actora que no había restituido. En cuanto al lucro cesante estimó la excepción de prescripción.

Y contra este último pronunciamiento denegatorio de su pretensión se alza la parte actora-recurrente, por considerar que la acción no estaba prescrita al haberse iniciado diligencias penales que interrumpieron el plazo de prescripción.

SEGUNDO.-El art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que «[...] promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal».

En el mismo sentido se expresa el art. 111 de la misma ley al establecer que «[...] las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los arts. 4.º, 5.º y 6.º de este Código».

El artículo 40 LEC regula la prejudicialidad penal en el concreto ámbito del proceso civil en consonancia con la preferencia que el artículo 114 LECrim otorga a las actuaciones penales.

El artículo 40.2.1.ª LEC da efectividad a la prejudicialidad penal cuando, pendiente una causa penal «la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».

Y sobre este particular que nos ocupa nos dice la STS de 18 de noviembre de 2024: "Lo que ha exigido la jurisprudencia para que sea aplicable el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en consecuencia, se interrumpa la prescripción extintiva (o, en el caso de la acción de anulación, esta quede en suspenso), es que exista una «conexión relevante entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil» ( sentencia 657/2010, de 3 de noviembre); «es suficiente con que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil para que se produzca la interrupción del cómputo de la prescripción. No es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil» ( sentencia 221/2018, de 26 de abril).

Tales requisitos concurren en el presente caso pues los hechos objeto del anterior proceso penal son los que han servido de base al proceso civil y la sentencia que se dictara en dicho proceso, de haber sido condenatoria (o, en caso de haber sido absolutoria, si hubiera declarado la inexistencia de los hechos denunciados), podía haber tenido una influencia decisiva en las cuestiones objeto de este proceso, por lo que concurría una prejudicialidad penal que impedía el ejercicio de la acción civil. Como declaramos en la sentencia 6/2015, de 13 de enero, «seguido un pleito penal sobre los mismos hechos, éste subsiste, como impedimento u obstáculo legal para el ejercicio de la acción civil en el orden correspondiente, hasta que no alcance firmeza la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, archivo, una vez notificada al perjudicado, esté o no personado en las actuaciones».

Y también la STS de 15 de febrero de 2022: "En palabras de la sentencia 112/2015, de 3 de marzo, cuya doctrina reproducen las sentencias 440/2017, de 13 de julio y 92/2021, de 22 de febrero:

"La denuncia en vía penal -con sus posibles efectos en el orden civil- supone una forma de ejercicio de la acción civil ante los tribunales e interrumpe la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil, al tiempo que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que, promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, pueda seguirse pleito sobre el mismo hecho".

En el mismo sentido, se expresa la sentencia 185/2016, de 18 de marzo, cuando sostiene que:

"Esta Sala ha considerado sin fisuras que, desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya "pendiente" y el proceso penal "promovido", en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 LECrim; con las consecuencias anteriormente expresadas sobre la prescripción extintiva de la acción civil".

(iv) Cuando las partes están personadas en el procedimiento penal, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción comenzará a contar, desde el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza; puesto que, en ese instante, se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, con la correlativa posibilidad entonces de actuar en vía civil, por aplicación del artículo 114 LECR ( sentencias 114/2007, de 9 de febrero; 489/2007, de 3 de mayo; 652/2009, de 1 de octubre; 340/2010, de 24 de mayo; 398/2017, de 27 de junio, del pleno; y más recientemente 339/2020, de 23 de junio; 92/2021, de 22 de febrero; 389/2021, de 8 de junio; 434/2021, de 22 de junio, y 780/2021, de 15 de noviembre)...

...es constante pronunciamiento del Tribunal Constitucional, derivado de razones de seguridad jurídica y de las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, que "[...] no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado"...

...Como señalamos en la sentencia 47/2013, de 19 de febrero:

"55. Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias...

... Este efecto se produce incluso en el supuesto de que el denunciante o querellante no sea el mismo que posteriormente interpone la demanda ya que, sin perjuicio del valor que pueda atribuirse a la falta de actividad en la defensa de los propios derechos e intereses, el efecto excluyente de la jurisdicción criminal se anuda objetivamente a los hechos investigados. En este sentido, la STS 574/2010, de 6 de octubre, RC 2137/2006 pone de relieve que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe que se siga pleito civil sobre el mismo hecho que sea objeto de un juicio criminal, y que el artículo 10.2 Ley Orgánica del Poder Judicial establece la prevalencia de la decisión de la cuestión penal sobre todas las demás que guarden relación con ella y deban ser resueltas por otros órdenes jurisdiccionales.

"58. Claro está que, como sostiene la STS 27/2009, de 11 de febrero, RC 2101/2002, la interrupción de la prescripción "no tiene lugar automáticamente por la mera existencia de un procedimiento penal, sino que se requiere que verse sobre el hecho presuntamente delictivo y que la calificación sea indispensable para el procedimiento civil. En consecuencia, se exige que se produzca una identidad de procesos sobre el mismo hecho, por lo que no tiene sentido seguir un proceso civil que puede acabar con una sentencia coincidente o contradictoria y es por ello que se interrumpe la prescripción".

"59. En consecuencia, la cuestión queda ceñida a decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los que han sido objeto de la demanda inicial del presente pleito son sustancialmente los mismos y su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido vincular a la jurisdicción civil".

No tiene sentido, tampoco, que la parte actora se hallara obligada a promover un proceso civil, abierto el penal por denuncia previa, para que el mismo se viera paralizado por una concurrente prejudicialidad penal conforme al art. 40 LEC, para evitar el juego de la prescripción extintiva, máxime cuando se viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC, que, al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( SSTS 877/2005, de 2 de noviembre; 134/2012, de 27 de febrero; 623/2016, de 20 de octubre; 708/2016, de 25 de noviembre, 721/2016, de 5 de diciembre; 326/2019, de 6 de junio; 279/2020, de 10 de junio, 751/2021, de 2 de noviembre, entre otras muchas)...".

Como dice la STS de 15 de julio de 2025: ""[...] la clave radica en decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los que han sido objeto de la demanda civil "son sustancialmente los mismos y su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido vincular a la jurisdicción civil" ( sentencias 47/2003, de 19 de febrero, y 112/2022, de 15 de febrero)».

La Sala, considera que la acción no se encuentra prescrita por interrupción del plazo de prescripción por la denuncia penal presentada.

Como indica y prueba la recurrente:

"Sportium Apuestas Levante S.A.U. interpuso denuncia en fecha 21 de febrero de 2017 frente a Doña María Purificación que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela con el número de Procedimiento Abreviado 397/2017. Se acompaña la denuncia como DOCUMENTO nº 22. El citado Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela dictó Auto de fecha 03 de noviembre de 2017 en el que acordó el sobreseimiento provisional, Auto que no fue notificado a esta representación y que dio lugar a que, en fecha 28 de diciembre de 2018 Sportium interpusiera Recurso de Reforma y subsidiario de apelación contra el citado Auto que se adjunta como DOCUMENTO nº 23. En fecha 16 de junio de 2020 el Juzgado de Instrucción nº 02 de Orihuela, PA 397/2017, dicta Auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por Sportium por entender que en "...nos encontramos en el presente caso ante una falta de acuerdo en la liquidación de contrato suscrito entre ambas partes, cuestión que debe resolverse en vía civil..." y en el que se admite a trámite y a un solo efecto el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por Sportium contra la referida resolución. DOCUMENTO nº 24. El 11 de septiembre de 2020 se notifica a esta representación Diligencia de Ordenación dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela, PA 397/2017, en la que nos comunica la remisión testimonio del recurso interpuesto a la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima. DOCUMENTO nº 25. En fecha 30 de noviembre de 2020 la Audiencia Provincial de Elche, Sección Séptima, dicta Auto nº 1619/2020, de fecha 30 de noviembre de 2020, en el que desestima el Recurso Subsidiario de Apelación y ello porque "...la resolución de instancia ha de 15 considerarse ajustada a Derecho ... pues de las alegaciones de las partes y Auto resolutorio de reforma se desprende que estamos ante una cuestión que la denunciante deberá solventar en la vía civil correspondiente...".

Pues bien, discrepando del criterio que mantiene la Juzgadora "a quo", consideramos que existe una relevante conexión entre el hecho enjuiciado en el procedimiento penal y los hechos en los que se fundamenta ahora la acción civil, porque en las diligencias penales se denunciaba en esencia la existencia de una apropiación indebida de ciertas cantidades por parte de la allí denunciada y aquí demandada, evidenciando con ello un incumplimiento contractual que la obligaba a devolver las cantidades en cuestión. En este procedimiento civil se pretende la declaración de incumplimiento contractual con fundamento en la no devolución de esas cantidades y además la reclamación de un lucro cesante derivado de ese incumplimiento contractual por resolución unilateral del contrato.

De modo que, si en el proceso penal se hubiese estimado que no había existido esa apropiación de cantidades por parte de la denunciada, habría influido en la existencia del eventual incumplimiento contractual con la relevante repercusión en el proceso civil. Hasta aquí no hay problema porque en la instancia así se entendió y desestimó la excepción de prescripción respecto de este particular, lo que ha sido consentido.

En este sentido dijo la resolución apelada que: "Dichas reclamaciones han de ser examinadas a los efectos de determinar si, efectivamente, se interrumpió la prescripción invocada. En concreto, se iniciaron acciones penales en virtud de denuncia por la no devolución del dinero depositado, que concluyeron con auto firme de sobreseimiento de fecha 30 de noviembre de 2020, por lo que no ha lugar a apreciar prescripción con respecto a dicha acción, al haberse interpuesto la demanda el 14 de diciembre de 2021.".

La Sala, partiendo de la doctrina antes expuesta considera que, tratándose de las mismas partes, del mismo contrato y de una controversia cuya base es el incumplimiento contractual con pretensión de indemnización de daños y perjuicios, considera que existe una conexión relevante entre las diligencias penales y las pretensiones civiles. Además, la regularidad del contrato en cuestión era cosa a examinar tanto en el proceso penal como en el civil, aunque evidentemente desde prismas diferentes.

Y resulta claro que si la demanda hoy promovida por la vía civil se hubiera interpuesto estando abierta la vía penal, debería haberse suspendido por prejudicialidad, lo que no ha ocurrido precisamente por estar archivadas las diligencias penales.

Igualmente resultaría inaceptable que pudieran reclamarse en distintos procedimientos civiles el daño emergente por un lado y el lucro cesante por otro, derivando todo de esa misma situación concurrente de responsabilidad contractual por incumplimiento de la misma convención, lo que podría dar lugar a resoluciones contradictorias o a declarar dos veces resuelto el mismo contrato.

Incluso en ese caso podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 400 LEC. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

"2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.".

Como dice la STS de 15 de febrero de 2022, antes citada: "Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias...no tiene sentido, tampoco, que la parte actora se hallara obligada a promover un proceso civil, abierto el penal por denuncia previa, para que el mismo se viera paralizado por una concurrente prejudicialidad penal conforme al art. 40 LEC, para evitar el juego de la prescripción extintiva...".

Y la STS de 3 de noviembre de 2010: "Opera, además, a favor de esta decisión la procedencia de interpretar la prescripción con criterio restrictivo ( SSTS 2 de noviembre de 2005, RC n.º 605/1999 , 25 de mayo de 2010, RC n.º 1020/2005), que debe ser aplicado, según la jurisprudencia, para interpretar la voluntad del acreedor de conservación o abandono de su derecho ( SSTS de 15 de julio de 2005, RC n.º 673/1999 , 26 de abril de 2008 , RC n.º 113 / 2001), ya que la querella que dio origen a la causa penal fue formulada por la sociedad actora.".

TERCERO.-Desestimada la excepción de prescripción, debemos entrar en el fondo de la controversia circunscrita a la cuestión del lucro cesante también reclamado. Acción de lucro cesante: 84.816,14 euros.

1.- Retraso desleal y actuación contraria a los actos propios.

STS de 15 de febrero de 2022: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)".

En este caso teniendo en cuenta el iter seguido por la denuncia penal previa, que antes hemos reseñado, no se aprecia ningún retraso desleal, sino un interés constante en el ejercicio de los derechos de reclamación derivados del incumplimiento contractual de la contraparte, sin que se evidencie ninguna conducta que haya podido crear la confianza en el deudor de que ese derecho no iba a ser ejercido.

Con relación a los actos propios, nos recuerda la STS 12 de marzo de 2008 "Las sentencias de esta Sala de 21 abril 2006, 29 de enero y 17 julio 2007, entre las más recientes, señalan como requisitos necesarios para la aplicación de la teoría sobre los actos propios los siguientes: a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 febrero 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003, entre muchas otras). Significa, en definitiva, según las indicadas sentencias, que «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real».".

Ninguna de estas conductas consta desplegada por la parte demandante que, como acabamos de decir, se limitó a ejercitar los derechos derivados del incumplimiento contractual padecido.

2.- Reclamación del lucro cesante. Procedencia.

Hemos de partir de que efectivamente se produjo un incumplimiento contractual por la parte demandada tal como se desprende de la resolución dictada por el Tribunal de instancia.

En el contrato se establece un periodo de 5 años, a contar desde el día de inicio de la actividad de Apuestas, es decir a partir de la formalización de la primera apuesta en el establecimiento, quedando supeditado, en todo caso, al mantenimiento por SPORTIUM de la preceptiva autorización de la Administración competente, como empresa organizadora y comercializadora de Apuestas.

Y en la cláusula DÉCIMA se establece que "es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del periodo de tiempo pactado. Incluso en el supuesto de que con anterioridad al cumplimiento de dicho plazo, la propiedad decidiera la transmisión del establecimiento o por cualquier medio se imposibilitara el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el establecimiento en este contrato, se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto anterior".

"NOVENO.- Incumplimiento. En el supuesto de incumplimiento del presente contrato, la otra parte podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.".

Y como dice la parte actora: "En fecha 18 de octubre de 2016 Sportium recibe burofax remitido por Doña María Purificación en el que solicita a esta representación el cese del negocio con fecha 30 de septiembre del 2016. Esta representación reitera que, como se ha expuesto en el HECHO SEGUNDO, el último día que el local de apuestas SPORTIUM ORIHUELA estuvo abierto y en funcionamiento fue el día 16 de octubre de 2016, toda vez que los días 13,14, 15 y 16 de octubre anteriores, la demandada imputó una serie de gastos a Sportium, cuyo origen y causa desconoce esta representación. Se adjunta el citado burofax como DOCUMENTO nº 18.".

Por tanto, se produjo una resolución unilateral del contrato por parte de la demandada sin causa justificada para ello, pues nada demuestra sobre un eventual incumplimiento de obligaciones por parte de la demandante, de modo que la conducta desplegada por Doña María Purificación generó la imposibilidad legal de continuar con el desarrollo del Acuerdo por los 3 años y 7 meses que restaban de duración del Acuerdo de Explotación Conjunta del local de Apuestas.

La resolución unilateral del Acuerdo de Explotación Conjunta del Local de apuestas en fecha 16 de octubre de 2016, en los términos antes expuestos, y el correlativo cese irregular de la actividad 3 años y 7 meses antes del término pactado como elemento esencial del contrato suscrito por las partes, acredita una actuación abiertamente contraria a lo pactado, que ha provocado los correspondientes daños y perjuicios que se ha visto privada de poner continuar desarrollando la actividad económica proyectada durante el plazo contractualmente estipulado.

3.- Cuantificación.

Nos recuerda la STS de 24 de febrero de 2015 que: "La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las Sentencias 289/2009, de 5 de mayo, y 662/2012, de 12 de noviembre , entiende que «el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( sentencia 175/2009, de 16 de marzo), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( sentencia 274/2008, de 21 de abril)».

Es cierto que cuando para su cálculo se tiene en cuenta el beneficio obtenido antes de que se produjera el incumplimiento contractual, para proyectarlo en el tiempo en que hubiera debido operar el contrato resuelto, hemos advertido que «el beneficio no se corresponde con la simple diferencia entre compras y ventas, sino que debería haber tenido en cuenta el resto de gastos a los que tuvo que hacer frente para obtener el producto de las ventas (gastos de personal, transportes, gastos financieros, y la repercusión de los gastos generales)» [ Sentencia 569/2013, de 8 de octubre].".

Pues bien, se aporta bajo el número 20 de documentos por la parte actora un dictamen técnico económico-financiero del lucro cesante y cantidades adeudadas a SPORTIUM APUESTAS LEVANTE, S.A.U por doña María Purificación, derivadas de la resolución unilateral por ésta del acuerdo de explotación del local de apuestas sito en calle José Ávila 3 de Orihuela (alicante). A efectos de cuantificar el impacto negativo sufrido por la resolución anticipada y unilateral del Acuerdo de explotación conjunta de local comercial especifico de apuestas.

Se pretende estimar la cuantía dejada de percibir por Sportium como consecuencia de la decisión unilateral de la Dña. María Purificación de rescindir anticipadamente el Acuerdo, es decir, desde fecha 16 de octubre de 2016 hasta fecha 08/06/2020.

Nos dice el informe: "Para ello y, a los efectos de concretar dicho importe se han tomado las liquidaciones reales de los periodos comprendidos ente el 8 de junio de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 y del 1 de enero de 2.016 al 16 de octubre de 2.016, periodo en que estuvo abierto el local. Dicha información se ha tomado del sistema de gestión de apuestas, que ha sido aceptada por ambas partes. 30/06/2015 30/07/2015 31/08/2015 30/09/2015 30/10/2015 30/11/2015 31/12/2015 Total apuestas devengadas 18.086,40 € 36.659,00 € 35996,4 24722,1 21221,5 18692,8 21.351,50 € Total Premios por Apuestas Devengadas 14.726,91 € 29.393,51 € 28739,24 20418,57 15918,25 14688,08 13.738,36 € RESULTADO APUESTAS DEVENGADAS 3.359,49 € 7.265,49 € 7.257,16 € 4.303,53 € 5.303,25 € 4.004,72 € 7.613,14 € Total gastos directos periodo 1.277,78 € 1.913,66 € 1666,66 1666,66 1829,66 1677,66 1.666,66 € Total Tasas periodo 335,95 € 726,55 € 725,72 430,35 530,33 400,47 761,31 € TOTAL GASTOS COMPARTIDOS 1.613,73 € 2.640,21 € 2.392,38 € 2.097,01 € 2.359,99 € 2.078,13 € 2.427,97 € BENEFICIO NETO CONJUNTO 1.745,76 € 4.625,28 € 4.864,78 € 2.206,52 € 2.943,26 € 1.926,59 € 5.185,17 € Beneficio Sportium (50%) 872,88 2.312,64 2.432,39 1.103,26 1.471,63 963,30 2.592,59 31/01/2016 29/02/2016 31/03/2016 30/04/2016 31/05/2016 30/06/2016 31/07/2016 31/08/2016 30/09/2016 31/10/2016 Total apuestas devengadas 30.002,70 € 33.691,30 € 30.848,20 € 34.804,80 € 35.736,40 € 45.858,90 € 24.682,40 € 24.308,10 € 40.067,10 € 20.990,40 € Total Premios por Apuestas Devengadas 23.646,47 € 26.316,27 € 24.191,52 € 30.944,66 € 28.331,07 € 35.356,15 € 20.797,55 € 19.250,82 € 36.053,09 € 15.947,39 € RESULTADO APUESTAS DEVENGADAS 6.356,23 € 7.375,03 € 6.656,68 € 3.860,14 € 7.405,33 € 10.502,75 € 3.884,85 € 5.057,28 € 4.014,01 € 5.043,01 € Total gastos directos periodo 1.666,66 € 1.666,66 € 10.135,05 € 1.672,16 € 1.664,66 € - 3.649,34 € 2.835,66 € 1.998,87 € 1.952,45 € 2.647,78 € Total Tasas periodo 635,62 € 737,50 € 665,67 € 386,01 € 740,53 € 1.050,28 € 388,49 € 505,73 € 401,40 € 504,30 € TOTAL GASTOS COMPARTIDOS 2.302,28 € 2.404,16 € 10.800,72 € 2.058,17 € 2.405,19 € - 2.599,06 € 3.224,15 € 2.504,60 € 2.353,85 € 3.152,08 € BENEFICIO NETO CONJUNTO 4.053,95 € 4.970,87 € - 4.144,04 € 1.801,97 € 5.000,14 € 13.101,81 € 660,70 € 2.552,68 € 1.660,16 € 1.890,93 € Beneficio Sportium (50%) 2.026,98 2.485,44 -2.072,02 900,99 2.500,07 6.550,91 330,35 1.276,34 830,08 945,47...

...Al tratarse de un negocio que puede verse afectado por cierta estacionalidad, a efecto de realizar las proyecciones de las estimaciones se ha calculado el beneficio de Sportium a lo largo del primer año completo, es decir, el periodo correspondiente entre el 1 de julio de 2015 y el 30 de junio de 2016. Tomando los datos de la tabla anterior, el importe ascendió a 23.268,15€ (suma importes resaltados en rojo).

Partiendo de los datos previos y, sin tener en cuenta un posible crecimiento del negocio, se han calculado los beneficios dejados de percibir por Sportium durante el periodo del contrato no cumplido. Se ha tomado como parámetro para completar aquellos periodos inferiores a un año la aplicación del método de periodificación simple (23.268,15/12 meses= 1.939.-€ mes). Siguiendo dicho criterio se ha calculado el importe diario dividiendo entre 31 días (1939/31 días= 62,55 € día)

De dicho computo, 84.816,14 euros, resulta como cuantía dejada de percibir por Sportium (Lucro cesante), como consecuencia del cierre unilateral y anticipado del establecimiento. Dicho importe resulta al restar los datos reales (que han sido liquidados) al total beneficio generado por el negocio en el periodo del contrato.".

Esta Sala, acepta dicho informe y los parámetros tenidos en cuenta para el correspondiente cálculo, al haberse computado también los gastos necesarios para generar esos beneficios. En el acto de la vista el perito confirmó que había tenido en cuenta el beneficio medio después de descontar todos los gastos, ayudas e ingresos. Por lo que no se acepta la objeción ni las cuantías que de contrario se indican como no tenidas en cuenta a efectos de cuantificación del lucro cesante.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación íntegra de la demanda, condenando a la demandada a que pague a la mercantil actora la cantidad reclamada 96.578,78 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad debida y hasta su completo pago.

CUARTO.-Estimado el recurso y con ello íntegramente la demanda se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-Por la parte actora en este procedimiento se ejercita acción solicitando que se declare el incumplimiento por la demandada del "Acuerdo de Explotación Conjunta de un local específico de apuestas" y pidiendo la cantidad ascendente a 96.578,78 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más intereses y costas, basando su demanda en los hechos siguientes que se sintetizan: Que los litigantes suscribieron acuerdo de explotación conjunta de un local específico de apuestas el día 8 de junio de 2015; que Dª. María Purificación incumplió, apropiándose de dinero propiedad de Sportium del que ella era depositaria, al tiempo que resolvió unilateralmente el contrato impidiendo por la vía de hecho la continuidad de la actividad económica, ocasionando unos manifiestos daños y perjuicios a la actora por pérdida del fondo de comercio cuyo resarcimiento pretende.

La demandada se opone a la demanda, excepcionando en primer término la prescripción de la acción, ejercicio tardío y contravención de actos propios, así como negando las apropiaciones que se le achacan y el lucro cesante solicitado que, a su juicio, no prueba.

La resolución de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad de 11762,64 €, en concepto de daño emergente por las cantidades titularidad de la actora que no había restituido. En cuanto al lucro cesante estimó la excepción de prescripción.

Y contra este último pronunciamiento denegatorio de su pretensión se alza la parte actora-recurrente, por considerar que la acción no estaba prescrita al haberse iniciado diligencias penales que interrumpieron el plazo de prescripción.

SEGUNDO.-El art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que «[...] promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal».

En el mismo sentido se expresa el art. 111 de la misma ley al establecer que «[...] las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los arts. 4.º, 5.º y 6.º de este Código».

El artículo 40 LEC regula la prejudicialidad penal en el concreto ámbito del proceso civil en consonancia con la preferencia que el artículo 114 LECrim otorga a las actuaciones penales.

El artículo 40.2.1.ª LEC da efectividad a la prejudicialidad penal cuando, pendiente una causa penal «la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».

Y sobre este particular que nos ocupa nos dice la STS de 18 de noviembre de 2024: "Lo que ha exigido la jurisprudencia para que sea aplicable el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en consecuencia, se interrumpa la prescripción extintiva (o, en el caso de la acción de anulación, esta quede en suspenso), es que exista una «conexión relevante entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil» ( sentencia 657/2010, de 3 de noviembre); «es suficiente con que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil para que se produzca la interrupción del cómputo de la prescripción. No es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil» ( sentencia 221/2018, de 26 de abril).

Tales requisitos concurren en el presente caso pues los hechos objeto del anterior proceso penal son los que han servido de base al proceso civil y la sentencia que se dictara en dicho proceso, de haber sido condenatoria (o, en caso de haber sido absolutoria, si hubiera declarado la inexistencia de los hechos denunciados), podía haber tenido una influencia decisiva en las cuestiones objeto de este proceso, por lo que concurría una prejudicialidad penal que impedía el ejercicio de la acción civil. Como declaramos en la sentencia 6/2015, de 13 de enero, «seguido un pleito penal sobre los mismos hechos, éste subsiste, como impedimento u obstáculo legal para el ejercicio de la acción civil en el orden correspondiente, hasta que no alcance firmeza la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, archivo, una vez notificada al perjudicado, esté o no personado en las actuaciones».

Y también la STS de 15 de febrero de 2022: "En palabras de la sentencia 112/2015, de 3 de marzo, cuya doctrina reproducen las sentencias 440/2017, de 13 de julio y 92/2021, de 22 de febrero:

"La denuncia en vía penal -con sus posibles efectos en el orden civil- supone una forma de ejercicio de la acción civil ante los tribunales e interrumpe la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil, al tiempo que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que, promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, pueda seguirse pleito sobre el mismo hecho".

En el mismo sentido, se expresa la sentencia 185/2016, de 18 de marzo, cuando sostiene que:

"Esta Sala ha considerado sin fisuras que, desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya "pendiente" y el proceso penal "promovido", en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 LECrim; con las consecuencias anteriormente expresadas sobre la prescripción extintiva de la acción civil".

(iv) Cuando las partes están personadas en el procedimiento penal, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción comenzará a contar, desde el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza; puesto que, en ese instante, se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, con la correlativa posibilidad entonces de actuar en vía civil, por aplicación del artículo 114 LECR ( sentencias 114/2007, de 9 de febrero; 489/2007, de 3 de mayo; 652/2009, de 1 de octubre; 340/2010, de 24 de mayo; 398/2017, de 27 de junio, del pleno; y más recientemente 339/2020, de 23 de junio; 92/2021, de 22 de febrero; 389/2021, de 8 de junio; 434/2021, de 22 de junio, y 780/2021, de 15 de noviembre)...

...es constante pronunciamiento del Tribunal Constitucional, derivado de razones de seguridad jurídica y de las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, que "[...] no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado"...

...Como señalamos en la sentencia 47/2013, de 19 de febrero:

"55. Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias...

... Este efecto se produce incluso en el supuesto de que el denunciante o querellante no sea el mismo que posteriormente interpone la demanda ya que, sin perjuicio del valor que pueda atribuirse a la falta de actividad en la defensa de los propios derechos e intereses, el efecto excluyente de la jurisdicción criminal se anuda objetivamente a los hechos investigados. En este sentido, la STS 574/2010, de 6 de octubre, RC 2137/2006 pone de relieve que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe que se siga pleito civil sobre el mismo hecho que sea objeto de un juicio criminal, y que el artículo 10.2 Ley Orgánica del Poder Judicial establece la prevalencia de la decisión de la cuestión penal sobre todas las demás que guarden relación con ella y deban ser resueltas por otros órdenes jurisdiccionales.

"58. Claro está que, como sostiene la STS 27/2009, de 11 de febrero, RC 2101/2002, la interrupción de la prescripción "no tiene lugar automáticamente por la mera existencia de un procedimiento penal, sino que se requiere que verse sobre el hecho presuntamente delictivo y que la calificación sea indispensable para el procedimiento civil. En consecuencia, se exige que se produzca una identidad de procesos sobre el mismo hecho, por lo que no tiene sentido seguir un proceso civil que puede acabar con una sentencia coincidente o contradictoria y es por ello que se interrumpe la prescripción".

"59. En consecuencia, la cuestión queda ceñida a decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los que han sido objeto de la demanda inicial del presente pleito son sustancialmente los mismos y su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido vincular a la jurisdicción civil".

No tiene sentido, tampoco, que la parte actora se hallara obligada a promover un proceso civil, abierto el penal por denuncia previa, para que el mismo se viera paralizado por una concurrente prejudicialidad penal conforme al art. 40 LEC, para evitar el juego de la prescripción extintiva, máxime cuando se viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC, que, al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( SSTS 877/2005, de 2 de noviembre; 134/2012, de 27 de febrero; 623/2016, de 20 de octubre; 708/2016, de 25 de noviembre, 721/2016, de 5 de diciembre; 326/2019, de 6 de junio; 279/2020, de 10 de junio, 751/2021, de 2 de noviembre, entre otras muchas)...".

Como dice la STS de 15 de julio de 2025: ""[...] la clave radica en decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los que han sido objeto de la demanda civil "son sustancialmente los mismos y su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido vincular a la jurisdicción civil" ( sentencias 47/2003, de 19 de febrero, y 112/2022, de 15 de febrero)».

La Sala, considera que la acción no se encuentra prescrita por interrupción del plazo de prescripción por la denuncia penal presentada.

Como indica y prueba la recurrente:

"Sportium Apuestas Levante S.A.U. interpuso denuncia en fecha 21 de febrero de 2017 frente a Doña María Purificación que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela con el número de Procedimiento Abreviado 397/2017. Se acompaña la denuncia como DOCUMENTO nº 22. El citado Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela dictó Auto de fecha 03 de noviembre de 2017 en el que acordó el sobreseimiento provisional, Auto que no fue notificado a esta representación y que dio lugar a que, en fecha 28 de diciembre de 2018 Sportium interpusiera Recurso de Reforma y subsidiario de apelación contra el citado Auto que se adjunta como DOCUMENTO nº 23. En fecha 16 de junio de 2020 el Juzgado de Instrucción nº 02 de Orihuela, PA 397/2017, dicta Auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por Sportium por entender que en "...nos encontramos en el presente caso ante una falta de acuerdo en la liquidación de contrato suscrito entre ambas partes, cuestión que debe resolverse en vía civil..." y en el que se admite a trámite y a un solo efecto el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por Sportium contra la referida resolución. DOCUMENTO nº 24. El 11 de septiembre de 2020 se notifica a esta representación Diligencia de Ordenación dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela, PA 397/2017, en la que nos comunica la remisión testimonio del recurso interpuesto a la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima. DOCUMENTO nº 25. En fecha 30 de noviembre de 2020 la Audiencia Provincial de Elche, Sección Séptima, dicta Auto nº 1619/2020, de fecha 30 de noviembre de 2020, en el que desestima el Recurso Subsidiario de Apelación y ello porque "...la resolución de instancia ha de 15 considerarse ajustada a Derecho ... pues de las alegaciones de las partes y Auto resolutorio de reforma se desprende que estamos ante una cuestión que la denunciante deberá solventar en la vía civil correspondiente...".

Pues bien, discrepando del criterio que mantiene la Juzgadora "a quo", consideramos que existe una relevante conexión entre el hecho enjuiciado en el procedimiento penal y los hechos en los que se fundamenta ahora la acción civil, porque en las diligencias penales se denunciaba en esencia la existencia de una apropiación indebida de ciertas cantidades por parte de la allí denunciada y aquí demandada, evidenciando con ello un incumplimiento contractual que la obligaba a devolver las cantidades en cuestión. En este procedimiento civil se pretende la declaración de incumplimiento contractual con fundamento en la no devolución de esas cantidades y además la reclamación de un lucro cesante derivado de ese incumplimiento contractual por resolución unilateral del contrato.

De modo que, si en el proceso penal se hubiese estimado que no había existido esa apropiación de cantidades por parte de la denunciada, habría influido en la existencia del eventual incumplimiento contractual con la relevante repercusión en el proceso civil. Hasta aquí no hay problema porque en la instancia así se entendió y desestimó la excepción de prescripción respecto de este particular, lo que ha sido consentido.

En este sentido dijo la resolución apelada que: "Dichas reclamaciones han de ser examinadas a los efectos de determinar si, efectivamente, se interrumpió la prescripción invocada. En concreto, se iniciaron acciones penales en virtud de denuncia por la no devolución del dinero depositado, que concluyeron con auto firme de sobreseimiento de fecha 30 de noviembre de 2020, por lo que no ha lugar a apreciar prescripción con respecto a dicha acción, al haberse interpuesto la demanda el 14 de diciembre de 2021.".

La Sala, partiendo de la doctrina antes expuesta considera que, tratándose de las mismas partes, del mismo contrato y de una controversia cuya base es el incumplimiento contractual con pretensión de indemnización de daños y perjuicios, considera que existe una conexión relevante entre las diligencias penales y las pretensiones civiles. Además, la regularidad del contrato en cuestión era cosa a examinar tanto en el proceso penal como en el civil, aunque evidentemente desde prismas diferentes.

Y resulta claro que si la demanda hoy promovida por la vía civil se hubiera interpuesto estando abierta la vía penal, debería haberse suspendido por prejudicialidad, lo que no ha ocurrido precisamente por estar archivadas las diligencias penales.

Igualmente resultaría inaceptable que pudieran reclamarse en distintos procedimientos civiles el daño emergente por un lado y el lucro cesante por otro, derivando todo de esa misma situación concurrente de responsabilidad contractual por incumplimiento de la misma convención, lo que podría dar lugar a resoluciones contradictorias o a declarar dos veces resuelto el mismo contrato.

Incluso en ese caso podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 400 LEC. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

"2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.".

Como dice la STS de 15 de febrero de 2022, antes citada: "Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias...no tiene sentido, tampoco, que la parte actora se hallara obligada a promover un proceso civil, abierto el penal por denuncia previa, para que el mismo se viera paralizado por una concurrente prejudicialidad penal conforme al art. 40 LEC, para evitar el juego de la prescripción extintiva...".

Y la STS de 3 de noviembre de 2010: "Opera, además, a favor de esta decisión la procedencia de interpretar la prescripción con criterio restrictivo ( SSTS 2 de noviembre de 2005, RC n.º 605/1999 , 25 de mayo de 2010, RC n.º 1020/2005), que debe ser aplicado, según la jurisprudencia, para interpretar la voluntad del acreedor de conservación o abandono de su derecho ( SSTS de 15 de julio de 2005, RC n.º 673/1999 , 26 de abril de 2008 , RC n.º 113 / 2001), ya que la querella que dio origen a la causa penal fue formulada por la sociedad actora.".

TERCERO.-Desestimada la excepción de prescripción, debemos entrar en el fondo de la controversia circunscrita a la cuestión del lucro cesante también reclamado. Acción de lucro cesante: 84.816,14 euros.

1.- Retraso desleal y actuación contraria a los actos propios.

STS de 15 de febrero de 2022: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)".

En este caso teniendo en cuenta el iter seguido por la denuncia penal previa, que antes hemos reseñado, no se aprecia ningún retraso desleal, sino un interés constante en el ejercicio de los derechos de reclamación derivados del incumplimiento contractual de la contraparte, sin que se evidencie ninguna conducta que haya podido crear la confianza en el deudor de que ese derecho no iba a ser ejercido.

Con relación a los actos propios, nos recuerda la STS 12 de marzo de 2008 "Las sentencias de esta Sala de 21 abril 2006, 29 de enero y 17 julio 2007, entre las más recientes, señalan como requisitos necesarios para la aplicación de la teoría sobre los actos propios los siguientes: a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 febrero 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003, entre muchas otras). Significa, en definitiva, según las indicadas sentencias, que «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real».".

Ninguna de estas conductas consta desplegada por la parte demandante que, como acabamos de decir, se limitó a ejercitar los derechos derivados del incumplimiento contractual padecido.

2.- Reclamación del lucro cesante. Procedencia.

Hemos de partir de que efectivamente se produjo un incumplimiento contractual por la parte demandada tal como se desprende de la resolución dictada por el Tribunal de instancia.

En el contrato se establece un periodo de 5 años, a contar desde el día de inicio de la actividad de Apuestas, es decir a partir de la formalización de la primera apuesta en el establecimiento, quedando supeditado, en todo caso, al mantenimiento por SPORTIUM de la preceptiva autorización de la Administración competente, como empresa organizadora y comercializadora de Apuestas.

Y en la cláusula DÉCIMA se establece que "es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del periodo de tiempo pactado. Incluso en el supuesto de que con anterioridad al cumplimiento de dicho plazo, la propiedad decidiera la transmisión del establecimiento o por cualquier medio se imposibilitara el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el establecimiento en este contrato, se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto anterior".

"NOVENO.- Incumplimiento. En el supuesto de incumplimiento del presente contrato, la otra parte podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.".

Y como dice la parte actora: "En fecha 18 de octubre de 2016 Sportium recibe burofax remitido por Doña María Purificación en el que solicita a esta representación el cese del negocio con fecha 30 de septiembre del 2016. Esta representación reitera que, como se ha expuesto en el HECHO SEGUNDO, el último día que el local de apuestas SPORTIUM ORIHUELA estuvo abierto y en funcionamiento fue el día 16 de octubre de 2016, toda vez que los días 13,14, 15 y 16 de octubre anteriores, la demandada imputó una serie de gastos a Sportium, cuyo origen y causa desconoce esta representación. Se adjunta el citado burofax como DOCUMENTO nº 18.".

Por tanto, se produjo una resolución unilateral del contrato por parte de la demandada sin causa justificada para ello, pues nada demuestra sobre un eventual incumplimiento de obligaciones por parte de la demandante, de modo que la conducta desplegada por Doña María Purificación generó la imposibilidad legal de continuar con el desarrollo del Acuerdo por los 3 años y 7 meses que restaban de duración del Acuerdo de Explotación Conjunta del local de Apuestas.

La resolución unilateral del Acuerdo de Explotación Conjunta del Local de apuestas en fecha 16 de octubre de 2016, en los términos antes expuestos, y el correlativo cese irregular de la actividad 3 años y 7 meses antes del término pactado como elemento esencial del contrato suscrito por las partes, acredita una actuación abiertamente contraria a lo pactado, que ha provocado los correspondientes daños y perjuicios que se ha visto privada de poner continuar desarrollando la actividad económica proyectada durante el plazo contractualmente estipulado.

3.- Cuantificación.

Nos recuerda la STS de 24 de febrero de 2015 que: "La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las Sentencias 289/2009, de 5 de mayo, y 662/2012, de 12 de noviembre , entiende que «el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( sentencia 175/2009, de 16 de marzo), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( sentencia 274/2008, de 21 de abril)».

Es cierto que cuando para su cálculo se tiene en cuenta el beneficio obtenido antes de que se produjera el incumplimiento contractual, para proyectarlo en el tiempo en que hubiera debido operar el contrato resuelto, hemos advertido que «el beneficio no se corresponde con la simple diferencia entre compras y ventas, sino que debería haber tenido en cuenta el resto de gastos a los que tuvo que hacer frente para obtener el producto de las ventas (gastos de personal, transportes, gastos financieros, y la repercusión de los gastos generales)» [ Sentencia 569/2013, de 8 de octubre].".

Pues bien, se aporta bajo el número 20 de documentos por la parte actora un dictamen técnico económico-financiero del lucro cesante y cantidades adeudadas a SPORTIUM APUESTAS LEVANTE, S.A.U por doña María Purificación, derivadas de la resolución unilateral por ésta del acuerdo de explotación del local de apuestas sito en calle José Ávila 3 de Orihuela (alicante). A efectos de cuantificar el impacto negativo sufrido por la resolución anticipada y unilateral del Acuerdo de explotación conjunta de local comercial especifico de apuestas.

Se pretende estimar la cuantía dejada de percibir por Sportium como consecuencia de la decisión unilateral de la Dña. María Purificación de rescindir anticipadamente el Acuerdo, es decir, desde fecha 16 de octubre de 2016 hasta fecha 08/06/2020.

Nos dice el informe: "Para ello y, a los efectos de concretar dicho importe se han tomado las liquidaciones reales de los periodos comprendidos ente el 8 de junio de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 y del 1 de enero de 2.016 al 16 de octubre de 2.016, periodo en que estuvo abierto el local. Dicha información se ha tomado del sistema de gestión de apuestas, que ha sido aceptada por ambas partes. 30/06/2015 30/07/2015 31/08/2015 30/09/2015 30/10/2015 30/11/2015 31/12/2015 Total apuestas devengadas 18.086,40 € 36.659,00 € 35996,4 24722,1 21221,5 18692,8 21.351,50 € Total Premios por Apuestas Devengadas 14.726,91 € 29.393,51 € 28739,24 20418,57 15918,25 14688,08 13.738,36 € RESULTADO APUESTAS DEVENGADAS 3.359,49 € 7.265,49 € 7.257,16 € 4.303,53 € 5.303,25 € 4.004,72 € 7.613,14 € Total gastos directos periodo 1.277,78 € 1.913,66 € 1666,66 1666,66 1829,66 1677,66 1.666,66 € Total Tasas periodo 335,95 € 726,55 € 725,72 430,35 530,33 400,47 761,31 € TOTAL GASTOS COMPARTIDOS 1.613,73 € 2.640,21 € 2.392,38 € 2.097,01 € 2.359,99 € 2.078,13 € 2.427,97 € BENEFICIO NETO CONJUNTO 1.745,76 € 4.625,28 € 4.864,78 € 2.206,52 € 2.943,26 € 1.926,59 € 5.185,17 € Beneficio Sportium (50%) 872,88 2.312,64 2.432,39 1.103,26 1.471,63 963,30 2.592,59 31/01/2016 29/02/2016 31/03/2016 30/04/2016 31/05/2016 30/06/2016 31/07/2016 31/08/2016 30/09/2016 31/10/2016 Total apuestas devengadas 30.002,70 € 33.691,30 € 30.848,20 € 34.804,80 € 35.736,40 € 45.858,90 € 24.682,40 € 24.308,10 € 40.067,10 € 20.990,40 € Total Premios por Apuestas Devengadas 23.646,47 € 26.316,27 € 24.191,52 € 30.944,66 € 28.331,07 € 35.356,15 € 20.797,55 € 19.250,82 € 36.053,09 € 15.947,39 € RESULTADO APUESTAS DEVENGADAS 6.356,23 € 7.375,03 € 6.656,68 € 3.860,14 € 7.405,33 € 10.502,75 € 3.884,85 € 5.057,28 € 4.014,01 € 5.043,01 € Total gastos directos periodo 1.666,66 € 1.666,66 € 10.135,05 € 1.672,16 € 1.664,66 € - 3.649,34 € 2.835,66 € 1.998,87 € 1.952,45 € 2.647,78 € Total Tasas periodo 635,62 € 737,50 € 665,67 € 386,01 € 740,53 € 1.050,28 € 388,49 € 505,73 € 401,40 € 504,30 € TOTAL GASTOS COMPARTIDOS 2.302,28 € 2.404,16 € 10.800,72 € 2.058,17 € 2.405,19 € - 2.599,06 € 3.224,15 € 2.504,60 € 2.353,85 € 3.152,08 € BENEFICIO NETO CONJUNTO 4.053,95 € 4.970,87 € - 4.144,04 € 1.801,97 € 5.000,14 € 13.101,81 € 660,70 € 2.552,68 € 1.660,16 € 1.890,93 € Beneficio Sportium (50%) 2.026,98 2.485,44 -2.072,02 900,99 2.500,07 6.550,91 330,35 1.276,34 830,08 945,47...

...Al tratarse de un negocio que puede verse afectado por cierta estacionalidad, a efecto de realizar las proyecciones de las estimaciones se ha calculado el beneficio de Sportium a lo largo del primer año completo, es decir, el periodo correspondiente entre el 1 de julio de 2015 y el 30 de junio de 2016. Tomando los datos de la tabla anterior, el importe ascendió a 23.268,15€ (suma importes resaltados en rojo).

Partiendo de los datos previos y, sin tener en cuenta un posible crecimiento del negocio, se han calculado los beneficios dejados de percibir por Sportium durante el periodo del contrato no cumplido. Se ha tomado como parámetro para completar aquellos periodos inferiores a un año la aplicación del método de periodificación simple (23.268,15/12 meses= 1.939.-€ mes). Siguiendo dicho criterio se ha calculado el importe diario dividiendo entre 31 días (1939/31 días= 62,55 € día)

De dicho computo, 84.816,14 euros, resulta como cuantía dejada de percibir por Sportium (Lucro cesante), como consecuencia del cierre unilateral y anticipado del establecimiento. Dicho importe resulta al restar los datos reales (que han sido liquidados) al total beneficio generado por el negocio en el periodo del contrato.".

Esta Sala, acepta dicho informe y los parámetros tenidos en cuenta para el correspondiente cálculo, al haberse computado también los gastos necesarios para generar esos beneficios. En el acto de la vista el perito confirmó que había tenido en cuenta el beneficio medio después de descontar todos los gastos, ayudas e ingresos. Por lo que no se acepta la objeción ni las cuantías que de contrario se indican como no tenidas en cuenta a efectos de cuantificación del lucro cesante.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación íntegra de la demanda, condenando a la demandada a que pague a la mercantil actora la cantidad reclamada 96.578,78 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad debida y hasta su completo pago.

CUARTO.-Estimado el recurso y con ello íntegramente la demanda se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.-Por la parte actora en este procedimiento se ejercita acción solicitando que se declare el incumplimiento por la demandada del "Acuerdo de Explotación Conjunta de un local específico de apuestas" y pidiendo la cantidad ascendente a 96.578,78 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más intereses y costas, basando su demanda en los hechos siguientes que se sintetizan: Que los litigantes suscribieron acuerdo de explotación conjunta de un local específico de apuestas el día 8 de junio de 2015; que Dª. María Purificación incumplió, apropiándose de dinero propiedad de Sportium del que ella era depositaria, al tiempo que resolvió unilateralmente el contrato impidiendo por la vía de hecho la continuidad de la actividad económica, ocasionando unos manifiestos daños y perjuicios a la actora por pérdida del fondo de comercio cuyo resarcimiento pretende.

La demandada se opone a la demanda, excepcionando en primer término la prescripción de la acción, ejercicio tardío y contravención de actos propios, así como negando las apropiaciones que se le achacan y el lucro cesante solicitado que, a su juicio, no prueba.

La resolución de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad de 11762,64 €, en concepto de daño emergente por las cantidades titularidad de la actora que no había restituido. En cuanto al lucro cesante estimó la excepción de prescripción.

Y contra este último pronunciamiento denegatorio de su pretensión se alza la parte actora-recurrente, por considerar que la acción no estaba prescrita al haberse iniciado diligencias penales que interrumpieron el plazo de prescripción.

SEGUNDO.-El art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que «[...] promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal».

En el mismo sentido se expresa el art. 111 de la misma ley al establecer que «[...] las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los arts. 4.º, 5.º y 6.º de este Código».

El artículo 40 LEC regula la prejudicialidad penal en el concreto ámbito del proceso civil en consonancia con la preferencia que el artículo 114 LECrim otorga a las actuaciones penales.

El artículo 40.2.1.ª LEC da efectividad a la prejudicialidad penal cuando, pendiente una causa penal «la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».

Y sobre este particular que nos ocupa nos dice la STS de 18 de noviembre de 2024: "Lo que ha exigido la jurisprudencia para que sea aplicable el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en consecuencia, se interrumpa la prescripción extintiva (o, en el caso de la acción de anulación, esta quede en suspenso), es que exista una «conexión relevante entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil» ( sentencia 657/2010, de 3 de noviembre); «es suficiente con que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil para que se produzca la interrupción del cómputo de la prescripción. No es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil» ( sentencia 221/2018, de 26 de abril).

Tales requisitos concurren en el presente caso pues los hechos objeto del anterior proceso penal son los que han servido de base al proceso civil y la sentencia que se dictara en dicho proceso, de haber sido condenatoria (o, en caso de haber sido absolutoria, si hubiera declarado la inexistencia de los hechos denunciados), podía haber tenido una influencia decisiva en las cuestiones objeto de este proceso, por lo que concurría una prejudicialidad penal que impedía el ejercicio de la acción civil. Como declaramos en la sentencia 6/2015, de 13 de enero, «seguido un pleito penal sobre los mismos hechos, éste subsiste, como impedimento u obstáculo legal para el ejercicio de la acción civil en el orden correspondiente, hasta que no alcance firmeza la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, archivo, una vez notificada al perjudicado, esté o no personado en las actuaciones».

Y también la STS de 15 de febrero de 2022: "En palabras de la sentencia 112/2015, de 3 de marzo, cuya doctrina reproducen las sentencias 440/2017, de 13 de julio y 92/2021, de 22 de febrero:

"La denuncia en vía penal -con sus posibles efectos en el orden civil- supone una forma de ejercicio de la acción civil ante los tribunales e interrumpe la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil, al tiempo que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que, promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, pueda seguirse pleito sobre el mismo hecho".

En el mismo sentido, se expresa la sentencia 185/2016, de 18 de marzo, cuando sostiene que:

"Esta Sala ha considerado sin fisuras que, desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya "pendiente" y el proceso penal "promovido", en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 LECrim; con las consecuencias anteriormente expresadas sobre la prescripción extintiva de la acción civil".

(iv) Cuando las partes están personadas en el procedimiento penal, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción comenzará a contar, desde el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza; puesto que, en ese instante, se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, con la correlativa posibilidad entonces de actuar en vía civil, por aplicación del artículo 114 LECR ( sentencias 114/2007, de 9 de febrero; 489/2007, de 3 de mayo; 652/2009, de 1 de octubre; 340/2010, de 24 de mayo; 398/2017, de 27 de junio, del pleno; y más recientemente 339/2020, de 23 de junio; 92/2021, de 22 de febrero; 389/2021, de 8 de junio; 434/2021, de 22 de junio, y 780/2021, de 15 de noviembre)...

...es constante pronunciamiento del Tribunal Constitucional, derivado de razones de seguridad jurídica y de las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, que "[...] no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado"...

...Como señalamos en la sentencia 47/2013, de 19 de febrero:

"55. Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias...

... Este efecto se produce incluso en el supuesto de que el denunciante o querellante no sea el mismo que posteriormente interpone la demanda ya que, sin perjuicio del valor que pueda atribuirse a la falta de actividad en la defensa de los propios derechos e intereses, el efecto excluyente de la jurisdicción criminal se anuda objetivamente a los hechos investigados. En este sentido, la STS 574/2010, de 6 de octubre, RC 2137/2006 pone de relieve que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe que se siga pleito civil sobre el mismo hecho que sea objeto de un juicio criminal, y que el artículo 10.2 Ley Orgánica del Poder Judicial establece la prevalencia de la decisión de la cuestión penal sobre todas las demás que guarden relación con ella y deban ser resueltas por otros órdenes jurisdiccionales.

"58. Claro está que, como sostiene la STS 27/2009, de 11 de febrero, RC 2101/2002, la interrupción de la prescripción "no tiene lugar automáticamente por la mera existencia de un procedimiento penal, sino que se requiere que verse sobre el hecho presuntamente delictivo y que la calificación sea indispensable para el procedimiento civil. En consecuencia, se exige que se produzca una identidad de procesos sobre el mismo hecho, por lo que no tiene sentido seguir un proceso civil que puede acabar con una sentencia coincidente o contradictoria y es por ello que se interrumpe la prescripción".

"59. En consecuencia, la cuestión queda ceñida a decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los que han sido objeto de la demanda inicial del presente pleito son sustancialmente los mismos y su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido vincular a la jurisdicción civil".

No tiene sentido, tampoco, que la parte actora se hallara obligada a promover un proceso civil, abierto el penal por denuncia previa, para que el mismo se viera paralizado por una concurrente prejudicialidad penal conforme al art. 40 LEC, para evitar el juego de la prescripción extintiva, máxime cuando se viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC, que, al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( SSTS 877/2005, de 2 de noviembre; 134/2012, de 27 de febrero; 623/2016, de 20 de octubre; 708/2016, de 25 de noviembre, 721/2016, de 5 de diciembre; 326/2019, de 6 de junio; 279/2020, de 10 de junio, 751/2021, de 2 de noviembre, entre otras muchas)...".

Como dice la STS de 15 de julio de 2025: ""[...] la clave radica en decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los que han sido objeto de la demanda civil "son sustancialmente los mismos y su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido vincular a la jurisdicción civil" ( sentencias 47/2003, de 19 de febrero, y 112/2022, de 15 de febrero)».

La Sala, considera que la acción no se encuentra prescrita por interrupción del plazo de prescripción por la denuncia penal presentada.

Como indica y prueba la recurrente:

"Sportium Apuestas Levante S.A.U. interpuso denuncia en fecha 21 de febrero de 2017 frente a Doña María Purificación que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela con el número de Procedimiento Abreviado 397/2017. Se acompaña la denuncia como DOCUMENTO nº 22. El citado Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela dictó Auto de fecha 03 de noviembre de 2017 en el que acordó el sobreseimiento provisional, Auto que no fue notificado a esta representación y que dio lugar a que, en fecha 28 de diciembre de 2018 Sportium interpusiera Recurso de Reforma y subsidiario de apelación contra el citado Auto que se adjunta como DOCUMENTO nº 23. En fecha 16 de junio de 2020 el Juzgado de Instrucción nº 02 de Orihuela, PA 397/2017, dicta Auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por Sportium por entender que en "...nos encontramos en el presente caso ante una falta de acuerdo en la liquidación de contrato suscrito entre ambas partes, cuestión que debe resolverse en vía civil..." y en el que se admite a trámite y a un solo efecto el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por Sportium contra la referida resolución. DOCUMENTO nº 24. El 11 de septiembre de 2020 se notifica a esta representación Diligencia de Ordenación dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela, PA 397/2017, en la que nos comunica la remisión testimonio del recurso interpuesto a la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima. DOCUMENTO nº 25. En fecha 30 de noviembre de 2020 la Audiencia Provincial de Elche, Sección Séptima, dicta Auto nº 1619/2020, de fecha 30 de noviembre de 2020, en el que desestima el Recurso Subsidiario de Apelación y ello porque "...la resolución de instancia ha de 15 considerarse ajustada a Derecho ... pues de las alegaciones de las partes y Auto resolutorio de reforma se desprende que estamos ante una cuestión que la denunciante deberá solventar en la vía civil correspondiente...".

Pues bien, discrepando del criterio que mantiene la Juzgadora "a quo", consideramos que existe una relevante conexión entre el hecho enjuiciado en el procedimiento penal y los hechos en los que se fundamenta ahora la acción civil, porque en las diligencias penales se denunciaba en esencia la existencia de una apropiación indebida de ciertas cantidades por parte de la allí denunciada y aquí demandada, evidenciando con ello un incumplimiento contractual que la obligaba a devolver las cantidades en cuestión. En este procedimiento civil se pretende la declaración de incumplimiento contractual con fundamento en la no devolución de esas cantidades y además la reclamación de un lucro cesante derivado de ese incumplimiento contractual por resolución unilateral del contrato.

De modo que, si en el proceso penal se hubiese estimado que no había existido esa apropiación de cantidades por parte de la denunciada, habría influido en la existencia del eventual incumplimiento contractual con la relevante repercusión en el proceso civil. Hasta aquí no hay problema porque en la instancia así se entendió y desestimó la excepción de prescripción respecto de este particular, lo que ha sido consentido.

En este sentido dijo la resolución apelada que: "Dichas reclamaciones han de ser examinadas a los efectos de determinar si, efectivamente, se interrumpió la prescripción invocada. En concreto, se iniciaron acciones penales en virtud de denuncia por la no devolución del dinero depositado, que concluyeron con auto firme de sobreseimiento de fecha 30 de noviembre de 2020, por lo que no ha lugar a apreciar prescripción con respecto a dicha acción, al haberse interpuesto la demanda el 14 de diciembre de 2021.".

La Sala, partiendo de la doctrina antes expuesta considera que, tratándose de las mismas partes, del mismo contrato y de una controversia cuya base es el incumplimiento contractual con pretensión de indemnización de daños y perjuicios, considera que existe una conexión relevante entre las diligencias penales y las pretensiones civiles. Además, la regularidad del contrato en cuestión era cosa a examinar tanto en el proceso penal como en el civil, aunque evidentemente desde prismas diferentes.

Y resulta claro que si la demanda hoy promovida por la vía civil se hubiera interpuesto estando abierta la vía penal, debería haberse suspendido por prejudicialidad, lo que no ha ocurrido precisamente por estar archivadas las diligencias penales.

Igualmente resultaría inaceptable que pudieran reclamarse en distintos procedimientos civiles el daño emergente por un lado y el lucro cesante por otro, derivando todo de esa misma situación concurrente de responsabilidad contractual por incumplimiento de la misma convención, lo que podría dar lugar a resoluciones contradictorias o a declarar dos veces resuelto el mismo contrato.

Incluso en ese caso podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 400 LEC. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

"2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.".

Como dice la STS de 15 de febrero de 2022, antes citada: "Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias...no tiene sentido, tampoco, que la parte actora se hallara obligada a promover un proceso civil, abierto el penal por denuncia previa, para que el mismo se viera paralizado por una concurrente prejudicialidad penal conforme al art. 40 LEC, para evitar el juego de la prescripción extintiva...".

Y la STS de 3 de noviembre de 2010: "Opera, además, a favor de esta decisión la procedencia de interpretar la prescripción con criterio restrictivo ( SSTS 2 de noviembre de 2005, RC n.º 605/1999 , 25 de mayo de 2010, RC n.º 1020/2005), que debe ser aplicado, según la jurisprudencia, para interpretar la voluntad del acreedor de conservación o abandono de su derecho ( SSTS de 15 de julio de 2005, RC n.º 673/1999 , 26 de abril de 2008 , RC n.º 113 / 2001), ya que la querella que dio origen a la causa penal fue formulada por la sociedad actora.".

TERCERO.-Desestimada la excepción de prescripción, debemos entrar en el fondo de la controversia circunscrita a la cuestión del lucro cesante también reclamado. Acción de lucro cesante: 84.816,14 euros.

1.- Retraso desleal y actuación contraria a los actos propios.

STS de 15 de febrero de 2022: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)".

En este caso teniendo en cuenta el iter seguido por la denuncia penal previa, que antes hemos reseñado, no se aprecia ningún retraso desleal, sino un interés constante en el ejercicio de los derechos de reclamación derivados del incumplimiento contractual de la contraparte, sin que se evidencie ninguna conducta que haya podido crear la confianza en el deudor de que ese derecho no iba a ser ejercido.

Con relación a los actos propios, nos recuerda la STS 12 de marzo de 2008 "Las sentencias de esta Sala de 21 abril 2006, 29 de enero y 17 julio 2007, entre las más recientes, señalan como requisitos necesarios para la aplicación de la teoría sobre los actos propios los siguientes: a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 febrero 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003, entre muchas otras). Significa, en definitiva, según las indicadas sentencias, que «quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real».".

Ninguna de estas conductas consta desplegada por la parte demandante que, como acabamos de decir, se limitó a ejercitar los derechos derivados del incumplimiento contractual padecido.

2.- Reclamación del lucro cesante. Procedencia.

Hemos de partir de que efectivamente se produjo un incumplimiento contractual por la parte demandada tal como se desprende de la resolución dictada por el Tribunal de instancia.

En el contrato se establece un periodo de 5 años, a contar desde el día de inicio de la actividad de Apuestas, es decir a partir de la formalización de la primera apuesta en el establecimiento, quedando supeditado, en todo caso, al mantenimiento por SPORTIUM de la preceptiva autorización de la Administración competente, como empresa organizadora y comercializadora de Apuestas.

Y en la cláusula DÉCIMA se establece que "es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del periodo de tiempo pactado. Incluso en el supuesto de que con anterioridad al cumplimiento de dicho plazo, la propiedad decidiera la transmisión del establecimiento o por cualquier medio se imposibilitara el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el establecimiento en este contrato, se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto anterior".

"NOVENO.- Incumplimiento. En el supuesto de incumplimiento del presente contrato, la otra parte podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.".

Y como dice la parte actora: "En fecha 18 de octubre de 2016 Sportium recibe burofax remitido por Doña María Purificación en el que solicita a esta representación el cese del negocio con fecha 30 de septiembre del 2016. Esta representación reitera que, como se ha expuesto en el HECHO SEGUNDO, el último día que el local de apuestas SPORTIUM ORIHUELA estuvo abierto y en funcionamiento fue el día 16 de octubre de 2016, toda vez que los días 13,14, 15 y 16 de octubre anteriores, la demandada imputó una serie de gastos a Sportium, cuyo origen y causa desconoce esta representación. Se adjunta el citado burofax como DOCUMENTO nº 18.".

Por tanto, se produjo una resolución unilateral del contrato por parte de la demandada sin causa justificada para ello, pues nada demuestra sobre un eventual incumplimiento de obligaciones por parte de la demandante, de modo que la conducta desplegada por Doña María Purificación generó la imposibilidad legal de continuar con el desarrollo del Acuerdo por los 3 años y 7 meses que restaban de duración del Acuerdo de Explotación Conjunta del local de Apuestas.

La resolución unilateral del Acuerdo de Explotación Conjunta del Local de apuestas en fecha 16 de octubre de 2016, en los términos antes expuestos, y el correlativo cese irregular de la actividad 3 años y 7 meses antes del término pactado como elemento esencial del contrato suscrito por las partes, acredita una actuación abiertamente contraria a lo pactado, que ha provocado los correspondientes daños y perjuicios que se ha visto privada de poner continuar desarrollando la actividad económica proyectada durante el plazo contractualmente estipulado.

3.- Cuantificación.

Nos recuerda la STS de 24 de febrero de 2015 que: "La jurisprudencia de esta Sala, recogida en las Sentencias 289/2009, de 5 de mayo, y 662/2012, de 12 de noviembre , entiende que «el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( sentencia 175/2009, de 16 de marzo), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( sentencia 274/2008, de 21 de abril)».

Es cierto que cuando para su cálculo se tiene en cuenta el beneficio obtenido antes de que se produjera el incumplimiento contractual, para proyectarlo en el tiempo en que hubiera debido operar el contrato resuelto, hemos advertido que «el beneficio no se corresponde con la simple diferencia entre compras y ventas, sino que debería haber tenido en cuenta el resto de gastos a los que tuvo que hacer frente para obtener el producto de las ventas (gastos de personal, transportes, gastos financieros, y la repercusión de los gastos generales)» [ Sentencia 569/2013, de 8 de octubre].".

Pues bien, se aporta bajo el número 20 de documentos por la parte actora un dictamen técnico económico-financiero del lucro cesante y cantidades adeudadas a SPORTIUM APUESTAS LEVANTE, S.A.U por doña María Purificación, derivadas de la resolución unilateral por ésta del acuerdo de explotación del local de apuestas sito en calle José Ávila 3 de Orihuela (alicante). A efectos de cuantificar el impacto negativo sufrido por la resolución anticipada y unilateral del Acuerdo de explotación conjunta de local comercial especifico de apuestas.

Se pretende estimar la cuantía dejada de percibir por Sportium como consecuencia de la decisión unilateral de la Dña. María Purificación de rescindir anticipadamente el Acuerdo, es decir, desde fecha 16 de octubre de 2016 hasta fecha 08/06/2020.

Nos dice el informe: "Para ello y, a los efectos de concretar dicho importe se han tomado las liquidaciones reales de los periodos comprendidos ente el 8 de junio de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 y del 1 de enero de 2.016 al 16 de octubre de 2.016, periodo en que estuvo abierto el local. Dicha información se ha tomado del sistema de gestión de apuestas, que ha sido aceptada por ambas partes. 30/06/2015 30/07/2015 31/08/2015 30/09/2015 30/10/2015 30/11/2015 31/12/2015 Total apuestas devengadas 18.086,40 € 36.659,00 € 35996,4 24722,1 21221,5 18692,8 21.351,50 € Total Premios por Apuestas Devengadas 14.726,91 € 29.393,51 € 28739,24 20418,57 15918,25 14688,08 13.738,36 € RESULTADO APUESTAS DEVENGADAS 3.359,49 € 7.265,49 € 7.257,16 € 4.303,53 € 5.303,25 € 4.004,72 € 7.613,14 € Total gastos directos periodo 1.277,78 € 1.913,66 € 1666,66 1666,66 1829,66 1677,66 1.666,66 € Total Tasas periodo 335,95 € 726,55 € 725,72 430,35 530,33 400,47 761,31 € TOTAL GASTOS COMPARTIDOS 1.613,73 € 2.640,21 € 2.392,38 € 2.097,01 € 2.359,99 € 2.078,13 € 2.427,97 € BENEFICIO NETO CONJUNTO 1.745,76 € 4.625,28 € 4.864,78 € 2.206,52 € 2.943,26 € 1.926,59 € 5.185,17 € Beneficio Sportium (50%) 872,88 2.312,64 2.432,39 1.103,26 1.471,63 963,30 2.592,59 31/01/2016 29/02/2016 31/03/2016 30/04/2016 31/05/2016 30/06/2016 31/07/2016 31/08/2016 30/09/2016 31/10/2016 Total apuestas devengadas 30.002,70 € 33.691,30 € 30.848,20 € 34.804,80 € 35.736,40 € 45.858,90 € 24.682,40 € 24.308,10 € 40.067,10 € 20.990,40 € Total Premios por Apuestas Devengadas 23.646,47 € 26.316,27 € 24.191,52 € 30.944,66 € 28.331,07 € 35.356,15 € 20.797,55 € 19.250,82 € 36.053,09 € 15.947,39 € RESULTADO APUESTAS DEVENGADAS 6.356,23 € 7.375,03 € 6.656,68 € 3.860,14 € 7.405,33 € 10.502,75 € 3.884,85 € 5.057,28 € 4.014,01 € 5.043,01 € Total gastos directos periodo 1.666,66 € 1.666,66 € 10.135,05 € 1.672,16 € 1.664,66 € - 3.649,34 € 2.835,66 € 1.998,87 € 1.952,45 € 2.647,78 € Total Tasas periodo 635,62 € 737,50 € 665,67 € 386,01 € 740,53 € 1.050,28 € 388,49 € 505,73 € 401,40 € 504,30 € TOTAL GASTOS COMPARTIDOS 2.302,28 € 2.404,16 € 10.800,72 € 2.058,17 € 2.405,19 € - 2.599,06 € 3.224,15 € 2.504,60 € 2.353,85 € 3.152,08 € BENEFICIO NETO CONJUNTO 4.053,95 € 4.970,87 € - 4.144,04 € 1.801,97 € 5.000,14 € 13.101,81 € 660,70 € 2.552,68 € 1.660,16 € 1.890,93 € Beneficio Sportium (50%) 2.026,98 2.485,44 -2.072,02 900,99 2.500,07 6.550,91 330,35 1.276,34 830,08 945,47...

...Al tratarse de un negocio que puede verse afectado por cierta estacionalidad, a efecto de realizar las proyecciones de las estimaciones se ha calculado el beneficio de Sportium a lo largo del primer año completo, es decir, el periodo correspondiente entre el 1 de julio de 2015 y el 30 de junio de 2016. Tomando los datos de la tabla anterior, el importe ascendió a 23.268,15€ (suma importes resaltados en rojo).

Partiendo de los datos previos y, sin tener en cuenta un posible crecimiento del negocio, se han calculado los beneficios dejados de percibir por Sportium durante el periodo del contrato no cumplido. Se ha tomado como parámetro para completar aquellos periodos inferiores a un año la aplicación del método de periodificación simple (23.268,15/12 meses= 1.939.-€ mes). Siguiendo dicho criterio se ha calculado el importe diario dividiendo entre 31 días (1939/31 días= 62,55 € día)

De dicho computo, 84.816,14 euros, resulta como cuantía dejada de percibir por Sportium (Lucro cesante), como consecuencia del cierre unilateral y anticipado del establecimiento. Dicho importe resulta al restar los datos reales (que han sido liquidados) al total beneficio generado por el negocio en el periodo del contrato.".

Esta Sala, acepta dicho informe y los parámetros tenidos en cuenta para el correspondiente cálculo, al haberse computado también los gastos necesarios para generar esos beneficios. En el acto de la vista el perito confirmó que había tenido en cuenta el beneficio medio después de descontar todos los gastos, ayudas e ingresos. Por lo que no se acepta la objeción ni las cuantías que de contrario se indican como no tenidas en cuenta a efectos de cuantificación del lucro cesante.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación íntegra de la demanda, condenando a la demandada a que pague a la mercantil actora la cantidad reclamada 96.578,78 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación que fija la cantidad debida y hasta su completo pago.

CUARTO.-Estimado el recurso y con ello íntegramente la demanda se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;