Sentencia Civil 453/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 938/2023 de 12 de julio del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia de instancia estima la demanda principal y desestima la reconvencional, condenando al demandado Sr. Eloy a abonar a la parte actora la suma de 7.015,19.-€ más intereses, en virtud del contrato de tarjeta de crédito AvantCard suscrito en fecha 6 de mayo de 2015 con la mercantil que, posteriormente, le cedió el crédito a aquélla. Todo ello, con condena en costas de la demanda y de la reconvención.

D. Eloy interpone recurso de apelación por los siguientes motivos: 1- error en la valoración de la prueba, al no acreditarse la existencia y la cesión del contrato de tarjeta de crédito; 2.- no se acredita la deuda; la cantidad reclamada en demanda es distinta a la del certificado de saldo emitido; 3.- prescripción; 4.- nulidad de determinadas cláusulas por abusivas.

LC ASSET 1 S.A.R.L. se ha opuesto al recurso de apelación.

Segundo.- Cesión del crédito.

Con carácter previo y por razones de orden sistemático, dejaremos ya resuelta la cuestión relativa a la reiterada alegación de prescripción de la deuda reclamada, la cual no puede sino ser rechazada de plano, debiendo ser confirmado el pronunciamiento desestimatorio de la instancia por ser ajustado a derecho.

Efectivamente, nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito, que es un contrato de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se prolonga en el tiempo y que, conforme a su cláusula 13ª, se renueva anualmente de modo automático si ninguna de las partes lo da por concluido con la antelación pactada (14 días el titular, 2 meses la entidad), lo cual no solo no ocurrió en el presente caso sino que, al contrario, ha resultado evidenciado (doc. 8 demanda) que hasta el año 2020 el Sr. Eloy vino haciendo uso de la tarjeta (compras, domiciliaciones, disposiciones de efectivo,...). Tratar ahora de darlo por concluido al año de su celebración o discutir su renovación automática para hacer valer la prescripción, constituye sin duda una pretensión contraria a un acto propio, que no puede tener favorable acogida.

Resuelto lo anterior, y en cuanto a la existencia del contrato y de la cesión del crédito, esta Sala ya se ha pronunciado en repetidas ocasiones, significando que el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de interpretarse a la luz de la realidad social del tiempo en que se aplica - art 3-1 CC -, realidad social actual donde también hoy los litigios se desarrollan entre personas fácilmente determinables y cuya representación era fácil acreditar mediante la aportación de los correspondientes documentos pero también los casos en que existe un tráfico jurídico en masa, como es el que justifica la existencia de las entidades dedicadas a la adquisición y gestión de crédito precisamente en masa, lo que dificulta y hace extremadamente gravoso para estas entidades, la acreditación individualizada de cada uno de sus créditos en el contrato y por tanto en los procesos en que sean parte; de ahí que de forma presunta, con presunción que ha de entenderse "iuris tantum", quepa atribuir legitimación a la entidad cesionaria, sin necesidad, por tanto, de acreditar la adquisición concreta del crédito de que se trata cuando se dan las circunstancias que permiten hacer tal presunción como es el caso en que se aporta el contrato de adquisición de créditos de la acreedora original, la certificación de la deuda por el cedente, la posesión del contrato original de tarjeta suscrito en su día entre la demandada y la cedente y la comunicación de la cesión por parte de cedente y cesionario a la deudora conforme a lo previsto en el contrato.

En el presente caso, se denuncia en el recurso error en la valoración de la prueba, esencialmente por la discordancia que existe entre el número identificador del contrato (guidde la transacción) que aparece en el certificado de contratación electrónica Logalty (doc. 3 demanda) y el que se refleja en el certificado de cesión de crédito y de saldo emitido por la entidad cedente STILBE VI SARL (doc. 5 demanda).

Efectivamente, el código digital (guid)es distinto en estos dos documentos. Sólo el que consta en el certificado de contratación electrónica coincide con la referencia que viene impresa en cada una de las hojas del contrato aportado a autos (doc. 2 demanda). Sin embargo, este error quedó aclarado y subsanado en la contestación a la reconvención, en la que la entidad demandante aportó nuevo certificado emitido por STILBE VI SARL en el que sí venía correctamente identificado el mismo código digital de la operación ( NUM000).

Además, el resto de documentos aportados con la demanda resultan más que suficientes para acreditar la realidad de la operación, y de la cesión del crédito efectuada en favor de LC ASSET 1 SARL, a saber: 1.- publicaciones en el BORME de los cambios de denominación social de la entidad que firmó el contrato (docs. 6 y 7 demanda), pasando de ser Avant Tarjeta EFC a Evofinance EFC, y de Evofinance EFC a Servicios Prescriptor y Medios de Pago EFC; 2.- escritura de apoderamiento a Servicios Prescriptor y Medios de Pago EFC para actuar en nombre y representación de STILBE VI SARL (doc. 9 demanda); 3.- el testimonio notarial acreditativo de la cesión (doc. 4 demanda), que refleja los datos de identidad del titular del contrato (nombre, apellidos y DNI), y asimismo el número de cuenta ( NUM001) que coincide con el certificado de saldo deudor; 4.- el propio certificado de saldo deudor y de cesión de crédito emitido por la entidad cedente STILBE (doc. 5 demanda) ya aludido, con código digital coincidente con el obrante en contrato y en el certificado de contratación electrónica, como ya se ha expuesto más arriba; 5.- documentos todos estos -también el extracto de movimientos de la tarjeta (doc. 8 demanda)- que, por el mero hecho de hallarse a disposición de la demandante y haber sido aportados por ella, constituyen ya sin duda una prueba innegable de la cesión operada a su favor.

Por todo lo anterior, procede desestimar igualmente este motivo de apelación.

Tercero.- Acreditación de la deuda.

A continuación, se insiste en el recurso en que no se acredita la deuda, esencialmente porque la cantidad reclamada en demanda es distinta a la del certificado de saldo emitido por la entidad cedente (doc. 5 demanda), existiendo un baile de cifras,por distintos conceptos, que arrojan un importe final (2.778,10.-€) muy inferior al que es objeto de reclamación (7.015,29.-€).

Este motivo tampoco puede prosperar. El certificado de saldo es claro, detallado y perfectamente comprensible. Recoge, por un lado, el principal vencido e impagado (524,42.-€) que corresponde a 9 cuotas (julio 2019 a marzo 2020) que desglosa a continuación; y, en columnas separadas, los intereses remuneratorios de esas mismas cuotas (865,13.-€), y el importe total de cada cuota. A ello hay que añadir el capital anticipado (5.625,74.-€) que la apelante insiste en olvidar y dejar de lado, razón por la que no le salen las cuentas. Las cifras cuadran y la deuda, a la vista además del extracto de movimientos de la tarjeta (doc. 8 demanda), está acreditada.

Sobre el particular, la Sentencia 385/2021, de 27 de septiembre, de esta Sala se remitía a la SAP de Valencia de 6 de mayo de 2020 que en un supuesto similar al que nos ocupa dijo: "...De igual modo la documental aportada al procedimiento acredita la existencia de la deuda y su cuantía; no sólo la certificación unilateral del cedente respecto a la existencia y cuantía de la deuda (doc. 6 de la demanda), sino también el extracto que se aporta como documento 7, que contiene la realización de las operaciones realizadas por el demandado y que resultaron impagadas, se considera suficiente para probar el saldo deudor, siendo la impugnación del deudor de carácter genérico, insuficiente para desvirtuar el valor probatorio de dicho documento.

La doctrina jurisprudencial, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de los extractos de movimientos presentados por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellos extractos. Igualmente es razonable presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informe periódicamente a los clientes de los movimientos de la tarjeta de crédito, de suerte que se interpreta que aquellos otorgan su conformidad a los conceptos que integran los extractos si no formularon objeción alguna a la entidad sobre la eventual inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor. En tales casos se traslada al cliente la carga de probar que aquellos cargos no se ajustan a la realidad o que la deuda derivada de los mismos ha sido satisfecha.

En el caso de autos, no responde a un criterio de normalidad el hecho de que durante años se estén haciendo cargos en una cuenta procedentes de una tarjeta bancaria, sin que el titular de la misma realice objeción alguna, y ahora pretenda cuestionar la veracidad de la deuda señalando que no utilizó apenas la tarjeta..."

También la Sentencia 563/2023, de 9 de noviembre, de esta Sección 9ª, con cita de la SAP. Murcia (sección 5ª) de 11 de marzo de 2019, recordaba que:

"Pues bien, respecto a la deuda, estando como está acreditado la real existencia del contrato de tarjeta de crédito a partir de la firma por la demandada de la solicitud, la mera negativa genérica del importe de la deuda derivada de su uso no puede sin más privar de toda eficacia probatoria a la documentación adjuntada a este procedimiento expresiva de los extractos detallados de todos los movimientos y cargos efectuados con la tarjeta de crédito desde el año 2005, ya valorada en la sentencia apelada.

Conforme a los criterios de la normalidad, la facilidad y la flexibilidad, estos dos últimos ya expresamente recogidos en el apartado séptimo del art. 217 LEC , si bien la prueba de la disposición del crédito a través del uso de la tarjeta, como elemento que es constitutivo de la pretensión de reclamación del saldo deudor a que dio lugar es extremo que incumbe probar a la entidad financiera emisora de la misma, ello no obstante, teniendo en cuenta que los resguardos documentales de las distintas operaciones y disposiciones de efectivo por cajero quedan en poder del usuario de la tarjeta, es claramente éste el que está en disposición de desvirtuar el extracto de movimientos que dan lugar al saldo deudor reclamado, de forma que imponer a la entidad emisora de la tarjeta la presentación de toda la documentación de los pagos efectuados por el usuario de la misma seria además de desproporcionado imponerle una prueba prácticamente imposible.

(...)

Es por ello y, por cuanto se razona en la recurrida, que ha de estimarse en este caso que la documental aportada por la entidad actora es suficiente para entender cumplida la carga de la prueba sobre la cantidad adeudada".

Partiendo de dichos parámetros, en el caso de autos la parte actora ha acreditado la realidad del contrato de tarjeta y ha aportado un certificado de deuda donde se desglosan los conceptos que compone la deuda; la parte demandada ha venido usando la tarjeta durante varios años, y por ende ha recibido documentación relativo a los cargos y abonos que se iban añadiendo la tarjeta que usaba. Del extracto de movimientos de tarjeta (doc. 8 demanda) se deprende el uso de la tarjeta, los cargos y compras efectuados por el demandado, por importes muy superiores a la cifra en que sitúa la deuda (2.778,10.-€), sin que el demandado haya hecho una impugnación detallada de los cargos que se contiene en dicha documentación. A ello se une el hecho de que no se aporta por la parte demandada prueba alguna relativa a los extractos de movimientos de la cuenta de la que es titular, asociada a dicha tarjeta, que hubiera permitido comprobar los cargos realizados, ni tampoco se ha solicitado la práctica de prueba alguna relativa a los extractos, boletos o resguardos que además deben obrar en su poder, pues a él le son entregados cuando hace uso de la tarjeta, sin que por la parte demandada se haya alegado ni probado que la tarjeta le haya sido sustraída o utilizada por otra persona, y sin que por parte demandada se haya probado, conforme art 217 LEC, que la cantidad reclamada haya sido abonada o que no la deba pagar o que se adeude una cantidad inferior, pues ningún esfuerzo probatorio ha desplegado la demandada a tales efectos, sin que quepa dar validez a la impugnación genérica que realiza. En el mismo sentido SAP de Murcia de 4/12/2018, cuando dice "no basta para oponerse a la reclamación con que la reclamada manifieste de forma global y genérica que los movimientos de la cuenta no acreditan los gastos que ella ha venido realizando con la tarjeta solicitada y concedida; debe, si está disconforme con alguna partida, controvertir su devengo, pero no puede hacerlo de forma genérica."

Cuarto.- Cláusulas abusivas.

En último término, se dirige el recurso de apelación a combatir la validez de las cláusulas 2.6, 2.7, 2.9, 2.10 y 2.11 del contrato, insistiendo en su nulidad por abusivas.

Distinguiremos las dos primeras estipulaciones, relativas al cobro de un gasto de 30.-€ por exceso de límite de crédito o en caso de impago y para compensar el envío de comunicaciones y las gestiones para regularización y cobro de impagos,del resto de cláusulas impugnadas (2.9-2.11).

Sobre las primeras, esta Sala ya ha acordado en resoluciones anteriores la naturaleza abusiva y consiguiente nulidad de pleno derecho de este tipo de cláusulas, por ejemplo, en las sentencias nº 491/2021, de 15 de noviembre, y 47/23, de 1 de febrero, por no cumplir las exigencias del Banco de España referidas en la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, dado que se pacta el cobro de una comisión de forma automática.

Así, declaramos en tales resoluciones, en primer lugar, que la comisión por reclamación de posiciones deudoras no constituye un elemento esencial del contrato de los que, conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de consumidores, no puede ser objeto de control de abusividad cuando es transparente, pues no forma parte del precio del servicio, incluido el interés remuneratorio, ni de la contraprestación ( STS. 4321/2020, de 15 de julio).

Y, en segundo lugar, al igual que en el supuesto de hecho allí analizado, en el presente no se establecen en el contrato las bases a tener en cuenta para el cobro de la comisión percibida ni se alude a los servicios que debe prestar la entidad financiera para justificar su cobro. Simplemente se indica de manera genérica que se cobrará la cantidad de 30 € por cada exceso de límite de crédito (2.6) o por cada impago (2.7) por envío de comunicaciones, gestiones y demás acciones para la realización del cobro.

La STS. 566/2019, de 25 de octubre, declara que "este tipo de comisiones no cumple las exigencias del Banco de España porque se plantea como una reclamación automática y tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión sobre todo cuando no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo".

A su vez, tras citar las STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) y 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ),explica que "la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)".

Igualmente, la citada sentencia del Alto Tribunal, en la que se declara nula una comisión en virtud de la cual se cobraba la cantidad de 30 € al cliente por cada descubierto en cuenta, indica que "una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba ..., que debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio",sin trasladar a la parte contraria "la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias".

Por todo ello, concluye que una cláusula que prevé una comisión por impago fija y automática (de 30 euros) es evidentemente abusiva y nula, por lo que procede "declarar la nulidad de dicha cláusula, con la consiguiente condena a la demandada a reintegrar a la actora las sumas cobradas por tal concepto".

En términos similares se ha pronunciado en diferentes resoluciones la Sección 8ª AP. Alicante, tales como las sentencias 1176/2020, de 4 de noviembre, 238/2022, de 23 de febrero, y 665/2021, de 28 de mayo.

En definitiva, siendo el objeto y finalidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras la retribución a la entidad financiera por el coste de las gestiones realizadas para recuperar el recibo impagado, el cobro de esta comisión sólo estará justificado en caso de que la entidad que la percibe justifique debidamente, sin inversión alguna de la carga de la prueba, que obedece a un servicio efectivamente prestado, siendo en caso contrario una cláusula abusiva y desproporcionada, con la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas al cliente por tal concepto, sin que en este supuesto se haya practicado dicha prueba.

Consecuentemente, aunque no se reclamen en la demanda principal las cantidades (270.-€) que por estos conceptos aparecen en el certificado de saldo deudor (doc. 5 demanda), procede la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad de pleno derecho, de las cláusulas 2.6 y 2.7 del contrato de tarjeta de crédito objeto de litigio, relativas a la reclamación de exceso de límite de crédito y posiciones deudoras, estimándose por tanto el recurso de apelación en este punto.

No ocurre lo mismo sin embargo respecto al resto de cláusulas impugnadas en el recurso de apelación, relativas al cobro de comisiones por servicios efectivamente prestados por el Banco, tales como las disposiciones de efectivo -en establecimientos físicos o virtuales- (2.9), las transferencias y órdenes de pago (2.10), y el envío de duplicados de extractos y documentos (2.11), operaciones por las que la entidad cobra un importe prefijado, que no puede considerarse abusivo y que se halla avalado por la normativa sectorial (Real Decreto-ley 11/2015, de 2 de octubre y Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre), en contraprestación por el servicio que lleva a cabo. No justifica en este caso la apelante por qué habrían de considerarse estas concretas cláusulas como abusivas. El cobro de la comisión pactada no se efectúa de manera automática ni injustificada, por lo que no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta con ocasión de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Todo lo anterior supone la estimación parcial del recurso de apelación, con estimación en parte de la demanda reconvencional (nulidad de las cláusulas 2.6 y 2.7), y confirmación del pronunciamiento de la instancia que estima la demanda principal, por ser ajustado a derecho.

Quinto.- Costas procesales de ambas instancias. Principio de efectividad.

Deben imponerse las costas procesales causadas en la primera instancia por la reconvención a la parte demandante reconvenida pese a haber sido estimada solo en parte, por el principio de efectividad, declarando al respecto la STS. 958/2022, de 21 de diciembre (pleno de la Sala Primera):

"Undécimo. Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada (...)

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado".

Y la STS. 816/2023, de 29 de mayo, a pesar de que en la demanda se solicitó la declaración de nulidad de varias condiciones generales de la contratación (comisión de apertura, comisión de reclamación de recibo, cláusula de gastos a cargo de la parte acreditada y de intereses de demora), siendo estimada sólo en relación con alguna de ellas, declara: "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ".

Concretamente en esta última resolución destacan, sobre esta cuestión, los siguientes apartados:

"95- A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96- ...No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97- Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98- En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, C-176/17 , apartado 69).

99- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede la imposición de costas procesales de la alzada a ninguna de las partes al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;