Sentencia Civil 562/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 188/2025 de 14 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Previo Mutatio Libelli

En el presente supuesto hemos de tener en cuenta que el presente juicio verbal dimana de un juicio monitorio previo, existiendo una estrecha vinculación entre ambos, de forma que solo las causas de oposición esgrimidas en el marco del proceso monitorio, son las únicas que son analizables en el juicio verbal posterior dada la vinculación entre ambos procesos, por cuanto que el juicio declarativo posterior tiene como antecedente lógico y necesario el monitorio previo del que dimana, así lo hemos indicado entre otras en nuestra sentencia 393/2021 de 1 de octubre en la que entre otros extremos señalamos que ese motivo de recurso debe sr rechazado al no apreciarse la vulneración de las normas procesales que se invocan en el recurso de apelación ( arts. 412.1 y 815 LEC), en la redacción de la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la cual ha producido una variación sustancial en la carga de alegaciones que impone al deudor, pues frente a la anterior redacción del artículo 815, que establecía la presentación de una oposición sucinta frente a la reclamación, la nueva redacción le obliga a presentar una "oposición fundada y motivada", alegando "las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada".

Y, como indicamos en la sentencia de esta Sala nº 153/20, de 19 de maro, "desde la reforma de la LEC de 5 de octubre de 2015 se exige de manera concreta que la parte demandada determine los motivos de su oposición, siendo dicha formulación la que delimita, en el juicio declarativo posterior, el objeto de la litis, con independencia de que se trate de un juicio verbal u ordinario, no resultando ya posible interpretar, como se hiciera antes de la citada reforma, que ello es únicamente aplicable a los juicios verbales, tal y como considerara el juez de instancia en el presente procedimiento.

Ello es así porque el juicio declarativo posterior no es independiente del monitorio, sino una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor; de ahí que los motivos que alegue el demandado en la oposición al monitorio deben ser los mismos que después se defiendan, o bien en el juicio verbal o en el ordinario, en el que se transforme

En este sentido, indica el AAP. Navarra (Sección 3ª) de 29 de marzo de 2019:

"La exigencia de que en escrito de oposición se aleguen de forma fundada y motivada las razones por las que el deudor, a su entender, no debe en todo o en parte la cantidad reclamada, no puede ser objeto de aplicación de forma abstracta, sino que debe hacerse teniendo en cuenta la finalidad perseguida al introducirse esta exigencia en el art. 815.1 LEC por Ley 42/2015.

Dicha finalidad no es otra que posibilitar a la parte que promovió el monitorio conocer con precisión la razones en que se funda la oposición, para así poder impugnarla con conocimiento de causa y sin merma de su derecho de defensa con plenas oportunidades de contradicción a la hora de combatir las causas de oposición y, en su caso, proponer las pruebas oportunas de cara a la vista cuya celebración se inste ( art. 818.2 LEC )".

Y es que, como pone de manifiesto doctrina jurisprudencial reiterada, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento las partes no podrán alterarlo posteriormente, pues incurrirían en la prohibición de la mutación de la pretensión (), que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión, de modo que tales alegaciones no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406).

Partiendo de dichas premisas, de una lectura del escrito de oposición al monitorio, puesta en relación con el recurso de apelación que ahora analizamos, se observa que en el escrito de oposición al monitorio se centró la oposición en la declaración de nulidad del contrato de préstamo por usurario, la nulidad de las cláusulas relativas a comisiones por posiciones deudoras, la nulidad de la posibilidad de liquidación unilateral de la deuda, y la nulidad del certificado unilateral de deuda y la ausencia de requerimiento previo extrajudicial.

Expuesto lo anterior, ahora en el recurso se alude a la nulidad del contrato por el tamaño de la letra, la nulidad de la cláusulas de intereses remuneratorios y del sistema revolving por falta de transparencia, que se añadieron ex novo en el recurso, por cuanto las mismas no figuraban en el escrito de oposición al monitorio, y sobre las que no pudo pronunciarse ni defenderse la contraparte, y por tanto sin que pudieran ser analizadas por la sentencia recurrida, lo cual supone incurrir en una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, así lo hemos indicado, entre otras en nuestra sentencia 561/2021 de 21 de diciembre donde señalamos "... A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

En definitiva, las alegaciones relativas al tamaño de la letra o a la abusividad y falta de transparencia del interés remuneratorio y sistema revolving, tuvieron un momento preclusivo para su alegación, cual es la oposición monitoria, por lo que su alegación en fase de recurso, supone una mutatio libelli argumental que esta vendada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, conforme hemos indicado, y por lo tanto dichos motivos de recurso han de ser desestimados. A mayor abundamiento señalaremos, que baste una lectura desinteresada del contrato para apreciar que el mismo no es dificultoso en cuanto a su lectura sin que se prueba ni acredite de forma objetiva y concluyente por la parte que lo alega que el tamaño de la letra no supera los límites legalmente establecidos.

SEGUNDO.-Carácter usurario del contrato.

Examinadas las alegaciones de la partes y puestas en relación con la resolución recurrida, lo cierto es, que la doctrina que se cita en el recurso de unificación de criterios de la Ap de Alicante, ha sido dejada sin efecto a raíz de la jurisprudencia establecida por nuestro TS , principalmente a raíz de la STS 258/2023 de 15 de febrero, jurisprudencia que resulta vinculante para todos los tribunales, incluido este, por cuanto que la vinculación de la jurisprudencia de nuestro TS, según se infiere de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 37/2012, de 19 de marzo, toda la Jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico y tiene por ello vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores; incluso su infracción constituye motivo de casación, y si bien es cierto que los órganos judiciales inferiores pueden discrepar de la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, si fuera el caso, mediante un razonamiento fundado en Derecho; supuesto que aquí no concurre, ya que esta Audiencia Provincial no discrepa de la doctrina establecida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sino que por el contrario la viene aplicando en todas sus resoluciones al analizar este tipo de supuestos, sin que las alegaciones que efectúan la hoy recurrente, puedan desvirtuar los argumentos que se han tenido en consideración por nuestro TS, y que han sido aceptados y asumidos por esta sala, por considerar que dicho método de comparación, es el que resulta más adecuado y objetivo, y permite dar una respuesta uniforme a los supuestos que son objeto de enjuiciamiento, intentando con ello dotar de una cierta seguridad jurídica en el análisis de este tipo de supuestos.

Dicho lo anterior, para resolver el recurso, debemos efectuar las siguientes precisiones:

A.- En relación al tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.

En primer lugar, ya declaró el Alto Tribunal en las sentencias nº 149/2020, de 4 de marzo, y 367/2022, de 4 de mayo, que "la referencia del que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España", ya que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

B.- Tablas del Banco de España.

En segundo lugar, el contrato objeto de litigio se celebró en 2018, declarando la mencionada sentencia del Alto Tribunal nº 258/2023, de 15 de febrero: "A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving ... ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE ...

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

C.- Parámetros a tener en cuenta para efectuar la comparativa. Umbral de la usura.

La reiterada STS. 258/2023, de 15 de febrero, declara en su fundamento jurídico cuarto:

"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado (), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

(...)

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

(,,,)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5.De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio".

D- TAE y TEDR.

La repetida STS nº 258/2023, de 15 de febrero, señala en el apartado 2 de su fundamento jurídico cuarto:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea . El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Y añade en el apartado 3 del mismo fundamento jurídico: "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Partiendo de dichas premisas, es doctrina jurisprudencial retirada y aplicada de forma casi unánime por toda la jurisprudencia consultada, que la comparación se ha de hacer con las tablas que al respecto publica el Banco de España, y ello porque como dice la SAP de Cáceres 250/2023 de 25 de abril se aplican a falta de otros datos 20 centésimas por resultar lo más favorable para el consumidor, criterio este que es seguido por la SAP de Madrid 428/2023 de 16 de octubre, SAP de Madrid 472/2023 de 18 de octubre y SAP de Pontevedra 491/2023 de 11 de octubre, señalando esta última que : "...si bien con el matiz de que el interés publicado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale al TAE sin comisiones y, por ende, es ligeramente inferior al TAE, por lo que habrá de incrementarse, a falta de otros datos, en 20 centésimas. Margen de 6 puntos que los Autos de la Sala Primera de 31 de mayo de 2023 (recurso 3109/2021 ) y 7 de junio de 2013 (recursos 5302/2021 y 3551/2021 ), que inadmiten otros tantos recursos de casación, extienden a los contratos suscritos a partir de 2010, para garantizar un mínimo de homogeneidad de tratamiento y de seguridad jurídica.

18.- Este es el criterio mayoritario por el que ha optado este órgano de apelación que, en la Sala de Magistrados y Magistradas de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra celebrada el 26 de septiembre de 2023, acordó que:

"1. En relación con el criterio de usura iniciado por la STS núm. 258/2023, de 15 de febrero , respecto de los contratos de crédito revolvente o de tarjeta revolving, consideramos que el criterio de seis puntos porcentuales, más las centésimas a añadir para equiparar TEDR a TAE, tiene un carácter automático, y no orientativo en aplicación de dicha Jurisprudencia.

2. También se considera que, en aplicación de la mencionada Jurisprudencia, procede, para equiparar TEDR publicado por el Baco de Espala, y convertirlo en TAE, sumar a los seis puntos porcentuales, 20 centésimas más."

CONCLUSION:

1.- Las explicaciones que se extraen la de la jurisprudencia analizada sobre la comparativa entre el uso de la TAE o del TEDR como equivalente a la TAE sin comisiones, ya responden a uno de los argumentos del recurso, y también a la decisión del TS de usar los Boletines Estadísticos del Banco de España, y en referencia a las operaciones más específicas de la tabla 19.4, especialmente cuando existen, tras comenzar a ser publicadas a partir del año 2010.

2.- Para determinar el TAE para la realización del test de usura hay que estar a la tabla de índices publicada por el Banco de España que toman como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), y no al aplicado por las entidades operadoras en el sector crediticio, toda vez que las estadísticas del Banco de España sobre los tipos medios aplicados por las entidades bancarias, incluidos los de las tarjetas revolving, constituyen una publicación oficial amparada por normativa comunitaria y del propio Banco de España, y a la que cualquiera puede tener acceso, revistiendo dichas publicaciones una mayor objetividad y fiabilidad que las que alude la parte recurrente, máxime cuando además, dentro de dichas estadísticas el Banco de España ha venido publicando los tipos medios de las tarjetas revolving desde el 2010.

3.- El estudio del cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España demuestra que, desde el año 2010 (hasta ese año, el dato se incluía en el apartado correspondiente a crédito al consumo) y hasta 2020, la media de los intereses (TEDR o tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE sin incluir comisiones) aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo ha sido el siguiente: 2011: 20,45%; 2012: 20,90%; 2013: 20,68%; 2014: 21,17%; 2015: 21,13%; 2016: 20,84%; 2017: 20,80%; 2018: 19,98%; 2019: 19,67% y 2020: 18,37%.

Por otra parte, lo cierto es que baste observar las alegaciones de las partes, así como la documentación aportadas por las misma en primera instancia, para concluir que dada la duración del contrato, desde el año 2018, la modalidad de pago elegida, y los resguardos acreditativos de los pagos realizados y recibos remitidos, para concluir que aunque no exista una tarjeta física, lo cierto es que el préstamo se ajustaba a la modalidad de revolving, toda vez que el producto existe y conserva su naturaleza, con independencia de los instrumentos a través del cual se materializa, y por lo tanto, el parámetro que se ha de tomar en consideración para efectuar la comparativa es el de este tipo de productos. Así lo hemos declarado por esta sala, en un asunto similar al que nos ocupa, en nuestra sentencia 478/2021 de 9 de noviembre, en la que tras el estudio de la jurisprudencia y normativa que en la misma se cita, concluíamos que: "... la vista de la Jurisprudencia citada y tras el dictado de la STS 149/2020 de 4 de marzo , consideramos que el criterio que debe prevalecer, como se indica en la resolución apelada, es el relativo a que "deberá utilizarse el tipo medio de interés en el momento del contrato, que corresponda a la categoría de la operación crediticia que corresponda" y resulta evidente que el crédito revolving tiene unas características especiales que no varían por el simple hecho de que, para la disposición del capital prestado se utilice una tarjeta de crédito u otro medio telemático distinto, pues como se dice en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente "el principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida.

Si bien es cierto que actualmente el principal medio de disposición de los créditos revolving son las denominadas tarjetas revolving, nada impide que, dado el progreso tecnológico exponencial en esta área, se desarrollen nuevas formas de prestar el servicio de crédito revolvente asociado a otros instrumentos de pago..."

Por todo lo expuesto, consideramos que el parámetro con el que se ha de comparar el presente contrato, para ver si el mimos es o no usurario es con el que resulta aplicable al sistema revolving, tal y como efectúa la sentencia recurrida, cuando además a la vista de las alegaciones de las partes, y documentación presentada, el funcionamiento del contrato se ajusta al sistema revolving, aunque el crédito dispuesto no se haya efectuado mediante tarjeta, y con arreglo a dichos parámetros, lo cierto es que tratándose de un contrato del año 2018, con una TAE del 21,99% siendo que TEDR del año 2018 era del 19,98% resulta evidente que no supera los 6 puntos.

Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, unidos a los expuestos por esta sala procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-Comisiones por posiciones deudoras

Examinada la documental aportada con la demanda, así como del resto de la prueba practicada, tal y como se indica en la resolución recurrida, no consta prueba objetiva y concluyente que acredite que dicha cláusula haya sido aplicada en el presente supuesto, ni consta que ninguna cantidad se reclame por la misma en el presente proceso, por lo que no procede analizar su posible abusividad, así lo hemos declarado entre otras en nuestra sentencia 92/2024 de 16 de febrero, donde en un supuesto similar al que nos ocupa señalamos "...pues del certificado de saldo deudor acompañado con la petición inicial de juicio monitorio se desprende que ninguna cantidad se reclama por este concepto, habiendo declarado al efecto la STS. 52/2020, de 23 de enero , que no procede realizar el control judicial de oficio o a instancia de parte de la abusividad de cláusulas contractuales no relevantes para la decisión de la pretensión ejercitada en el procedimiento e independientes de las que constituyen su objeto.

Eso es, no se trata de decidir si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, sino de cuál debe ser la naturaleza y alcance de dicha actuación. Y en este contexto dispone que la apreciación de oficio solo procede cuando la validez y eficacia de la cláusula no impugnada sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes, cuando para estimar la pretensión formulada o determinar el alcance de dicha estimación ha de aplicarse una cláusula no negociada, o si la estimación de la pretensión formulada precisa de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada.

Igualmente, la STJUE 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ) explica respecto de los límites del control de oficio de las cláusulas abusivas por los jueces, que el Juez no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las cláusulas contractuales no impugnadas por el consumidor, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes.."

En el presente supuesto, la parte recurrente se limita a hacer manifestaciones genéricas sobre la nulidad de dicha cláusula pero sin alegar ni probar que dicha cláusula haya sido realmente aplicada en este proceso, ni que en este proceso se reclame cantidad alguna por este concepto, por lo que no procede analizar su abusividad, tal y como se indica en la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-Pacto de liquidación unilateral y alcance certificado unilateral de la deuda

En relación al pacto de liquidación unilateral, a este respecto ya dijimos en nuestro auto 50/2020 de 17 de enero queEn cuanto al denominado "pacto de liquidación", hemos dicho en nuestro auto 96/15 que "...el que se establezca en el título que se llevará a efecto unilateralmente por el prestamista no supone por sí solo su nulidad, que si podría suponer la imposibilidad o restricción de discusión por parte del deudor. En el régimen de la LEC sigue contemplándose y admitiéndose tal pacto -arts. 572 y siguientes - por lo que no es objetable. Por otra parte, es difícil sustituir este mecanismo de acreditación inicial de la deuda por otro ya que es la entidad acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre ella pesa la carga de presentar la justificación de la deuda que -reclama. Lo que importa es, como se ha dicho, la posibilidad de oposición. La STJUE de 14/3/2013 en su punto 75 se refiere precisamente a esto al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. Tanto en la LEC vigente como en la anterior, cuando se refería al juicio ejecutivo, está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no fue utilizado por el actor.".

Y en el auto 434/14 que "Respecto de la cláusula de liquidación unilateral de la deuda la sentencia del TJUE 14/3/2013 dijo: "el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa" Apartado 75.

En nuestro Auto de 2/5/2014 dijimos: "Considera la impugnante que resulta incuestionable el carácter abusivo que tienen las cláusulas relativas al pacto de liquidez y a la determinación de los intereses variables, ya que no han sido individualmente negociadas ni comprendidas ni, por tanto, consentidas por la ejecutada. Este motivo tampoco puede prosperar. La cláusula no es nula, pues se encuentra reconocida legalmente en el apartado 2 del art. 572 LEC : "también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo". Este precepto resulta aplicable al proceso de ejecución hipotecaria como consecuencia de la remisión que efectúa el art. 681.1 LEC .

La propia sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 descarta que esta cláusula pueda considerarse abusiva cuando el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que el deudor impugne la liquidación, como es el caso, dado que la LEC prevé la oposición por pluspetición en los artículos 558 y 695 , e incluso, el nombramiento de perito a solicitud del ejecutado. Previsión esta última que opera contra la invocación, a veces, de la indefensión por complejidad de las operaciones de cálculo.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 11 de octubre de 2012 , citando la del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 : "se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de la que hizo acopio la importante STS de 16 de diciembre de 2009 rechazando que pudieran éstas considerarse "per se" cláusulas abusivas y nulas, al señalar que "el denominado « pacto de liquidez » -o «de liquidación»- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 y 4 , 572.2 y 573.1 y 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d) y 10.1.a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14º. Es más, añade esa Sentencia, "el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992 , y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC .".

A la vista de lo expuesto, debemos concluir que el pacto de liquidación unilateral de deuda no es distinto a los que normalmente se establece en este tipo de supuestos, que de la documentación acompañada con la demanda se observa que con el contrato, unida a la certificación unilateral y al extracto de movimientos del mismo que se acompañan en la demanda, si bien es cierto que se ha impugnado el alcance probatorio de los mismos, pero no se impugnado su autenticidad, no se advierte que dicho pacto de liquidación pueda considerarse su nulo por cuanto se ofrece al consumidor los datos necesarios para que pueda examinar si la deuda es o no adecuada, debiendo advertir además que de la propia normativa contractual se advierte que la hoy recurrente debe disponer de los recibos de compras por ellos efectuadas que es a quien se le entregan los mismos, y además recibirá la correspondiente correspondencia bancara al respecto, pero pese a ello ninguna documentación se aporta por la recurrente ni ningún elemento probatorio solicita en este sentido.

En relación al certificado unilateral de deuda, hemos de indicar que por la parte actora se aporta un testimonio notarial de la cesión del crédito a favor de la hoy actora, un extracto de movimientos donde, de forma resumida, se detalla los movimientos de dicha tarjeta, y un certificado unilateral de deuda, que coincide con el importe que consta en el testimonio notarial de cesión, tal y como puede verse en los documentos acompañados con la demanda, los cuales no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.

Por el contrario la parte demandada, que no niega la recepción ni uso de la mencionada tarjeta, se limita a negar la fuerza probatoria de los documentos aportados por la actora

Dicho esto, si bien es cierto que ha trascurrido un amplio periodo de tiempo para los dos partes, no es menos cierto que el actor ha intentado y propuesto prueba para acreditar la realidad de la deuda reclamada, mientras que por el contrario, por la parte demandada no se aporta a ni se solicita, prueba alguna de los pagos que ha realizado, ni se aporta ni propone prueba alguna tendente a acreditar la existencia de circunstancia alguna que le exima del abono de la cantidad reclamada, o de que la misma sea una suma inferior o de que no la deba abonar, pues ninguna aporta o propone la demandada en tal sentido conforme a él le incumbía según art 217 de la lec.

Dicho cuanto antecede, debemos tener en cuenta como ya dijo esta sala en su sentencia de fecha 30 de abril de 2018, en el que la sentencia de instancia había estimado la demanda, en un supuesto similar al que nos ocupa, dijo esta sala que: "... A propósito de las objeciones de la demandada y en supuesto similar la SAP Barcelona 17/1/2018 dijo: "El contrato de tarjeta de crédito es un contrato generalmente complementario del de cuenta corriente, que implica una relación convencional en virtud de la cual se establecen una serie de derechos y obligaciones para el banco, el cliente y los establecimientos adheridos al banco para este fin. El banco se obliga a poner en poder y posesión del cliente la tarjeta, a entregar al titular un justificante de la operación realizada a solicitud del mismo, a facilitar periódicamente al titular un resumen de las transacciones realizadas con la tarjeta, y a llevar un registro detallado de todas las operaciones realizadas con la tarjeta y conservarlo durante el tiempo legalmente establecido. El contrato otorga al titular de la tarjeta el derecho a obtener dinero efectivo de los cajeros o de las oficinas del banco en cuestión u otras entidades concertadas a este fin, pagar bienes y servicios en comercios adheridos al banco cedente, y cualquier otro servicio que en el futuro pueda establecerse para su uso por el titular de la tarjeta. Y en cuanto a los establecimientos adheridos al Banco para los fines de la tarjeta, deben permitir a su titular el pago de los bienes o servicios adquiridos o contratados mediante la misma, verificar la identidad de la persona que exhibe la tarjeta y comprobar la firma extendida en la factura con la de la tarjeta -o recabar el número PIN-, así como comunicar al Banco inmediatamente cualquier irregularidad en este sentido. No puede suscitarse incertidumbre alguna, en el supuesto que se enjuicia, sobre la circunstancia de que, por razón del contrato de tarjeta suscrito originariamente con Barclays Bank -predecesora en el crédito de Estrella Receivables, LTD-, Doña Adelaida dispuso de diversas sumas de efectivo durante la vida del contrato, y así se refleja expresamente en el extracto de movimientos de la cuenta asociada a la tarjeta, extracto remitido por Barclays Bank y que arroja el saldo deudor final de 6.591,56euros. En principio, por tanto, la deuda existe, y deriva de las operaciones de pago realizadas por la cliente valiéndose del crédito inherente a la tarjeta. Se insiste en que el precitado extracto acredita con detalle la realidad de aquellas disposiciones de efectivo y el saldo deudor pendiente en cada momento, y que los movimientos reflejados se relacionan con la actividad personal de la cliente, de modo que debe entenderse que no han sido creados artificiosamente por el banco. Si hubiera sido así, la demandada, en virtud de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pudo haber propuesto la prueba oportuna para acreditar que aquellos conceptos no se ajustaban a la realidad. Y debe insistirse en la disponibilidad probatoria que estaba al alcance de la demandada especialmente en asientos relacionados con su actividad laboral o particular. Incluso la jurisprudencia, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de las liquidaciones presentadas por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellas liquidaciones. Se subraya además que, debiéndose presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informaba periódicamente a la cliente de los movimientos de su cuenta y de la tarjeta de crédito, es significativo que no conste que la demandada formulara objeción alguna a dicha entidad acerca de la hipotética inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor que ahora se reclama, de suerte que su silencio al respecto debe interpretarse como conformidad a aquellos conceptos".

Aplicando los criterios de la sentencia trascrita y en nuestro supuesto, junto a la liquidación de la deuda, se aportan los extractos mensuales de los movimientos de la tarjeta y saldo pendiente. El contrato, tal como se deriva de los extractos, ha estado vigente durante más de 6 años, 2008/2015, sin que conste reparo alguno por parte del demandado ni extrajudicial ni impugnando partidas concretas en fase probatoria, el recurso será desestimado..".

En la misma línea antes expuesta sentencia de la Ap de Valencia de 21 de octubre de 2020, o la SAP de Valencia de 6 de mayo de 2020 que en un supuesto similar al que nos ocupa dijo: "... De igual modo la documental aportada al procedimiento acredita la existencia de la deuda y su cuantía; no sólo la certificación unilateral del cedente respecto a la existencia y cuantía de la deuda (doc. 6 de la demanda), sino también el extracto que se aporta como documento 7, que contiene la realización de las operaciones realizadas por el demandado y que resultaron impagadas, se considera suficiente para probar el saldo deudor, siendo la impugnación del deudor de carácter genérico, insuficiente para desvirtuar el valor probatorio de dicho documento.

La doctrina jurisprudencial, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de los extractos de movimientos presentados por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellos extractos. Igualmente es razonable presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informe periódicamente a los clientes de los movimientos de la tarjeta de crédito, de suerte que se interpreta que aquellos otorgan su conformidad a los conceptos que integran los extractos si no formularon objeción alguna a la entidad sobre la eventual inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor. En tales casos se traslada al cliente la carga de probar que aquellos cargos no se ajustan a la realidad o que la deuda derivada de los mismos ha sido satisfecha.

En el caso de autos, no responde a un criterio de normalidad el hecho de que durante años se estén haciendo cargos en una cuenta procedentes de una tarjeta bancaria, sin que el titular de la misma realice objeción alguna, y ahora pretenda cuestionar la veracidad de la deuda señalando que no utilizó apenas la tarjeta...."

En relación a la validez de los documentos unilaterales aportados por la actora la SAP de Málaga de fecha 30 de septiembre de 2020 señala que: "...La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 2009 , expresamente dispone que "el denominado " pacto de liquidez " -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d ), y 10.1.a) de la LGDCU , ni su DA 1ª, apartado 14ª".

Como señala la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, la determinación de la cantidad líquida reclamable por la entidad prestamista no obsta a la impugnación de la misma mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de la carga de la prueba, ( art. 217 LEC ), dado que en el presente caso el demandado no desvirtúa la cantidad que se acredita en dicho documento. Tal y como se recoge en la Sentencia Civil nº 63/2016 Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 497/15 de 14 de marzo del 2016 , en la que tras reseñar que son múltiples las resoluciones de la referida Sección que declaran la validez de dicha cláusula- pacto de liquidez- expone como "ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (nº 792/2009, rec. 2114/2005 ), estableciendo que "El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación' - es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.

Lo anterior nos lleva a la necesidad de acudir a las reglas generarles de cargo de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual impone a la actora la obligación de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones y al demandado aquellos hechos extintivos de la obligación que se reclama. Ello implica que la actora deberá aportar bien con la demanda, bien en fase de prueba, los documentos precisos para acreditar la deuda que se reclama como son el contrato que sustenta la emisión de la tarjeta así como aquellos otros acreditativos de los pagos o disposiciones efectuados con dicha tarjeta o con las suplementarias o asociadas expedidas, aunque según reiterado criterio jurisprudencial ha de tenerse presente la dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas con ellas (como son las disposiciones por cajero automático, los pagos de peajes, el pago de servicios en los que el cliente no firma etc.), debiendo tenerse además en cuenta de una parte que los resguardos quedan en poder del comerciante y de otra que el titular de la tarjeta que cuando la utiliza dispone de un resguardo con el que luego puede contrastar o comprobar las operaciones que se le cargan, de manera que no sería aceptable una impugnación indiscriminada e inmotivada y por tanto merecedora de escasa credibilidad de todos los cargos realizados, sobre todo cuando el titular de la misma viene recibiendo los extractos de las operaciones realizadas con ella y no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que los domicilió su disconformidad. Por su parte el demandado, si se prueba el cargo que se le reclama, estará obligado a aportar al proceso los documentos y datos precisos para justificar la causa por la que dicha obligación no es debida."

Entiende esta Sala que de la documental presentada, consistente en la liquidación y certificación firmada por el Banco, se acredita suficientemente la cuantía reclamada. A las actuaciones se aporta el contrato de préstamo que aparece firmado en todas sus hojas por la demandado , mostrando así su conformidad con el mismo, incluidas las condiciones generales y particulares y acompañaba asimismo una l certificación unilateral y liquidación por la entidad bancaria a la que por otra parte la entidad bancaria viene obligada.

Es cierto que la certificación aportada por la entidad bancaria constituye un documento privado creado unilateralmente por las partes, pero no por ello podemos llegar a las mismas conclusiones que sienta el juzgador en tanto que el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen; y, aunque aquí lo fueron por la parte demandada, no obstante ello, la jurisprudencia tiene declarado, en línea de principio que su falta de reconocimiento como documento privado, no les priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1225 del Código Civil les asigna, pudiendo ser tomados en consideración, atendido el grado de credibilidad que puedan merecer en las circunstancias del debate, o complementados con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte - la demandada - la eficacia probatoria de dichos documentos. Y si bien en sí mismos los documentos privados impugnados o no reconocidos no valen como prueba plena, contienen una presunción de verdad que, junto con otras pruebas, aunque sean indiciarias o indicativas, pueden tener un alcance justificativo de la pretensión entablada máxime cuando no se ha aportado de contrario el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticad de los aludidos documentos , y cuando la posición procesal de la parte demandada es únicamente negar haber tenido conocimiento de los mismos. El documento aportado tiene virtualidad probatoria, por cuanto tal y como reiteradamente tiene declarada nuestra jurisprudencia, bastando citar a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 04 / 12 / 1993 donde se razona como "la falta de adveración en el proceso de un documento privado o su impugnación no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate. Ello es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que el Tribunal de Apelación, dadas las circunstancias del debate concurrentes, anteriormente dichas y pese a esa falta de adveración, no ha encontrado el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticidad de los aludidos certificados (que han sido transcritos en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) expedidos la entidad reclamante, máxime cuando la parte demandada, cuya actitud en este proceso se ha limitado a ser meramente negativa, no ha aportado prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que pueda introducir algún principio de duda acerca de la certeza del contenido de los certificados aportados, o prueba alguna de hacer hecho frente a la deuda reclamada, o al menos la inexactitud de la misma .

Esta postura jurisprudencial en cuanto al valor y fuerza probatoria de los documentos privados, viene siendo declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo , 20 de julio y 26 de octubre de 2006 , pues insistimos la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; y, en el litigio que nos ocupa, las documentales en cuestión, aparecen adveradas además por el resto de la documental aportada

Por tanto, corresponde a la demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde al demandado en este concreto proceso ordinario - por tanto, declarativo - acreditar, los hechos impeditivos o extintivos de los alegados por la actora, sin que deba desconocerse que, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y, por otro lado, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Así mismo, la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del citado artículo 217 de la LEC .

En el supuesto que nos ocupa consta acreditado el origen de la deuda, y las razones por la que ha llevado a cabo la reclamación de la cuantía impagada al no haber hecho frente a ninguna de las cuotas reclamadas correspondiendo al demandado probar los pagos o disposiciones que hubiere realizado o cualquier otro medio extintivo de la obligación sin que la parte demandada haya desvirtuado el contenido de la certificación aportada, ni aportado prueba alguna o indicio que siembre cualquier tipo de duda acerca de la certeza del certificado unilateral emitida a la que se acompaña extracto de los movimientos , sin que pueda admitirse por la demandada, la impugnación indiscriminada y genérica que hace por cuanto se ha acompañado por la reclamante, el contrato de préstamo mercantil, certificación unilateral y liquidación realizada que si bien son de configuración unilateral, constituyen a juicio de esta Sala prueba suficiente en el tipo de juicio que nos ocupa, máxime cuando insistimos los demandados en su oposición se han limitado a manifestar su desacuerdo con la documental presentada de contrario sin concretar por que afirma no deber lo reclamado y sin aportar documentación alguna o cualquier otro medio probatorio que acredite que cantidades del préstamo fueron utilizadas y devueltas por el titular, y sin determinar cuales son correctas y aquellas en las que considera se incurre en error, es decir , no señala cual o cuales movimientos no se corresponden con operaciones por él efectuadas, ya que, aunque la certificación del saldo constituya un documento unilateralmente creado por la entidad, ello no significa que no se corresponda con la realidad de su contenido, y corresponde a la parte demandada en aplicación asimismo de los principios de disponibilidad y facilidad de prueba, a los que hace asimismo referencia el art 217, acreditar las operaciones efectuadas y contrastar o comprobar estas. Probado por la entidad demandada los cargos realizados a los que hace referencia la certificación corresponde a estos los documentos o datos precisos para acreditar el por qué no son debidas y nada de ello se ha efectuado y por tanto hemos de concluir que la parte actora ha documentado la deuda, acreditando el período que reclama, el concepto y cómo ha calculado la cantidad en que se cifra "

Dicho criterio en cuanto a la validez de los documentos unilaterales, pese a su impugnación, ha sido mantenido en sentencia de esta sala de fecha 17 de junio de 2020.

Partiendo de dichos parámetros, debo concluir que comparto la valoración de prueba que efectúa la sentencia recurrida y la distribución de la carga de la prueba que efectúa la misma, por cuanto que la parte actora ha acreditado la realidad del contrato de tarjeta, aporta un certificado de deuda donde se desglosan los conceptos que compone la deuda, que la parte demandada ha venido usando la tarjeta durante varios años, y por ende ha recibido documentación relativo a los cargos y abonos que se iban añadiendo la tarjeta que usaba, sin que el demandado ni en el ámbito del proceso verbal, ni en el ámbito de la apelación haya hecho una impugnación detallada de los cargos que se contiene en dicha documentación, que no se aporta por la parte demandada prueba alguna relativa a los extractos de movimientos de la cuenta de la que es titular asociada a dicha tarjeta que hubiera permitido comprobar los cargos realizados, ni tampoco se ha solicitado la práctica de prueba alguna relativa a los extractos, boletos o resguardos que deben obrar en poder de la demandada pues a ella le son entregados cuando hace uso de la tarjeta, uso de la tarjeta que no ha sido negado por la parte demandada, sin que por la parte demandada se haya alegado ni probado que la tarjeta le haya sido sustraída o utilizada por otra persona, sin que por parte demandada se haya probado, conforme art 217 de la lec, que la cantidad reclamada haya sido abonada o que no la deba pagar o que se adeude una cantidad inferior, pues ningún esfuerzo probatorio ha desplegado la demandada a tales efectos, sin que quepa dar validez a la impugnación genérica que realiza.

En el mismo sentido SAP de Murcia de 4/12/2018 ,cuando dice "no basta para oponerse a la reclamación con que la reclamada manifieste de forma global y genérica que los movimientos de la cuenta no acreditan los gastos que ella ha venido realizando con la tarjeta solicitada y concedida; debe, si está disconforme con alguna partida, controvertir su devengo, pero no puede hacerlo de forma genérica.."

En cuanto a la carga de la prueba y la validez de los documentos que habitualmente documentan en este tipo de deudas, la jurisprudencia analizada resulta acorde con las valoraciones antes efectuadas, así cabe citar entre otras las siguientes resoluciones:

La SAP de Valladolid de 19/12/2018 cuando dice: "Pues bien, la cantidad a determinar no es ni las cantidades percibidas por el deudor, ni las sumas dispuesta por el mismo, en sí mismas consideradas, sino la cantidad adeudada, y a este respecto, quedó probado que la cantidad adeudada es la expresada en la sentencia recurrida, y asimismo que dicha cantidad lo es únicamente en concepto de principal como consecuencia de haber sido excluidos los intereses, comisiones y gastos, de modo que no cabe sostener que en la referida cantidad estén incluidos intereses, comisiones y gastos que deban por ello ser descontados pues ya se tuvo en cuenta su exclusión, adeudándose la mencionada cantidad por el concepto de principal; y así quedó probado mediante el certificado de saldo deudor acompañado con el contrato, lo que no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario, habiendo acreditado debidamente la parte actora la existencia de la deuda y la cuantía adeudada por la parte demandada, teniendo en cuenta, como se indicó, que en la sentencia de instancia ya se tuvo presente la eliminación de las partidas en concepto de intereses, comisiones y gastos, correspondiendo únicamente con el principal la cantidad adeudada, por todo lo cual, debe ser confirmada aquella, con desestimación del recurso interpuesto.

Así como la SAP de la Coruña de 12/02/2019 cuando dice: "No se puede exigir recibos bancarios que acrediten el uso de la tarjeta, algunos consistentes en simples disposiciones; y por el contrario la documental aportada justifica razonablemente la deuda reclamada, ello porque las disposiciones generaron recibos por el impago. Si la tarjeta no se hubiera usado, ello no podría ocurrir.

Se certificó el saldo del capital dispuesto, y no puede genéricamente indicarse que no se acreditó la existencia cierta de la deuda que se reclama, correspondiendo la prueba de los hechos impeditivos o negativos a la recurrente, que nada articuló.

Véase que solo se está reclamando el capital dispuesto, no pudiendo pretenderse no devolver el mismo.

Parece invocarse implícitamente que el proceso monitorio, convertido en verbal, no era el adecuado para reclamar la deuda, pero desde luego el contrato suscrito es de los que habitualmente documenta los créditos y deudas a que alude el art. 812 de la LEC ., así como la certificación del saldo."

Enla misma línea SAP de Álava de 01/03/2019 cuando dice: "En línea con lo argumentado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de julio de 2018 , y que comparto:

"-Como señala la Sentencia de A.P. de Cuenca de 12.12.2017 (que a su vez cita las sentencias de 5 de marzo de 2.012 de la Sección 2ª de la AP de Albacete , de 27 de mayo de 2.009 de la Sección 1ª AP de Tarragona y de 14 de febrero de 2.008 de la Sección 4ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife), se " viene manteniendo que la prueba de los hechos que sirven de base a la pretensión corresponde, por lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , al actor, pero debe también precisarse (como de igual modo se ha recogido ya en la jurisprudencia de otras Audiencia Provinciales) que, por el sistema de funcionamiento de las tarjetas como la que solicitó el demandado, es imposible en ocasiones la aportación de un recibo o documento suscrito por el propio deudor de la operación realizada con la tarjeta que, a menudo, se utiliza en establecimientos ajenos a la propia entidad bancaria, efectuándose los cargos de esas operaciones mediante soportes magnéticos que tienen su reflejo, únicamente, en las anotaciones contables practicadas en la entidad. Por ello, si el titular de la tarjeta acepta voluntariamente ésta, sometiéndose a sus condiciones de uso, no parece muy normal, por las exigencias de la buena fe, ampararse en la dificultad de obtener los reflejos documentales de tales operaciones (que no llegan a la entidad bancaria) para exigir denodadamente la prueba de las operaciones realizadas con la tarjeta y, en definitiva, para eludir el pago". 3. Igualmente, como señalan nuestros Tribunales, S. de la AP de Álava, Sección 1ª, de 27 de julio de 2017, Rec, 264/17 , entre otras, debe valorarse la falta de constancia de quejas o disconformidad del demandado apelante con las liquidaciones mensuales de la tarjeta, cuya remisión y recepción en ningún momento se niegan en el recurso. En tales liquidaciones se hacía constar el crédito dispuesto hasta la fecha, y caso de no haberse efectuado tales disposiciones lo lógico hubiera sido algún tipo de reacción del demandado, que no consta producida en el presente caso"...".

La parte apelante incide en que la parte actora no ha acreditado que el recurrente hiciera una trasferencia o traspaso con la tarjeta de crédito de la cantidad reclamada.

Pues bien, estableciendo el artículo 217.7 de la L.E.C . que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, entiendo que correspondía a la ahora parte apelante haber acreditado la falta de la transferencia o traspaso en cuestión, así, por ejemplo, con la aportación de un extracto de su cuenta, y no lo ha hecho.

Y, por ello, y sin necesidad de más consideraciones, llego a la conclusión de que la decisión de la Juzgadora de instancia de condenar al demandado al abono de 2.870 euros más los intereses expresados en el fundamento de derecho tercero, ha de ser mantenida".

En la misma línea la SAP de Alicante de 12/04/2019 cuando dice: " Frente a la sentencia que estima íntegramente la demanda derivada de la solicitud inicial de procedimiento monitorio se alza la demandada alegando incorrecta valoración de la prueba; se añade que no existe la deuda que se reclama de contrario. La adversa impugna el recurso poniendo de relieve su falta de fundamentación.

El fallo condenatorio, dictado tras el trámite previsto en el artículo 818.2 LEC , se fundamenta en el examen de la prueba documental aportada junto con la solicitud inicial de procedimiento monitorio, especialmente, la acreditación de la cesión del crédito en virtud de la que se ejercita la acción, el contrato de tarjeta de crédito y la liquidación del mismo, a la luz de las alegaciones de la parte demandada y la ausencia de controversia acerca de su autenticidad.

A la vista de las alegaciones de las partes y tras un nuevo examen de las actuaciones se concluye que en modo alguno se han evidenciado los errores que el recurso atribuye al juzgador de instancia. Por el contrario, sus razonamientos jurídicos y la valoración de la prueba que realiza se consideran correctos y, por ello, aptos para conducir a la desestimación del recurso. La Jurisprudencia afirma que la obligación que los artículos 120.3 y 24.1 imponen a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada. Indica la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997, Recurso 2.789/1993 : "por ello es evidente que la Sala de instancia hizo suya la extensa y detallada fundamentación jurídica del Juzgado, no estimando necesario reiterarla o ampliarla, lo cual en modo alguno supone falta de motivación, ya que subsiste la de la sentencia de primera instancia, ni implica indefensión del apelante recurrente en casación dado que en su extenso recurso ha podido rebatir, sin impedimento alguno, el fallo condenatorio esgrimiendo las razones procesales y de fondo que ha tenido por conveniente".

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, debe destacarse que la parte demandada, y ahora apelante, no ha ofrecido elementos de juicio que pudieran servir para desvirtuar la apreciación probatoria y la aplicación jurídica que combate, por lo que, dadas las características de la documentación contractual, que se refiere a la conclusión de un negocio jurídico del que se derivan obligaciones para ambas partes, así como del resto de los justificantes aportados, no cabe sino resolver según se ha expuesto.

En la misma línea, la Sap de Alicante de 3 de febrero de 2021 cuando dice "... Abundando en los argumentos expuestos en la resolución de instancia solo cabe en este procedimiento, declarada la nulidad de los intereses remuneratorios pactados en la tarjeta de crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de represión de la Usura y 5 y 7 de la LCGC , descontar de la liquidación presentada por la actora los intereses remuneratorios, una vez acreditado el importe del principal con la documental aportada por la actora (contrato de crédito, liquidación de la deuda y extractos de movimientos), sin que la oposición del demandado, que se basa en que la suma de cuotas abonadas supera el importe principal y que pretende justiciar con extractos de la cuenta donde se efectuaron los cargos, impugnado el valor probatorio por la actora, pueda ser acogida dado que requiere, como argumenta la sentencia de instancia, de una demanda reconvencional, conforme a lo dispuesto en el art 438.3 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda entenderse que estaba implícita en las alegaciones de la contestación de la demanda".

Y por último, la SAP de Alicante de 4 de febrero de 2020 que dice: "... Los demás conceptos son impugnados de forma genérica por el demandado, lo que no es admisible, de conformidad con la jurisprudencia, que declara que la entidad financiera cumple con la aportación de aquellos documentos que permiten identificar las operaciones que dan lugar al saldo deudor, ya que la determinación de dicho saldo, en el contrato de tarjeta de crédito, depende de las concretas disposiciones efectuadas con la tarjeta, por lo que si bien correspondería en principio a la entidad actora la carga de probar tales operaciones, en cuanto hechos constitutivos de su pretensión conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga debe matizarse con criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que los datos de que dispone la entidad emisora de la tarjeta suelen limitarse a los que identifican las diversas operaciones realizadas con la misma, sin tener a su alcance otros elementos para justificar la realidad de dichas operaciones. Mientras que el demandado no aporta prueba alguna que ponga en cuestión ni uno de solo de los cargos realizados en virtud del contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día; tampoco acredita que haya abonado en todo o en parte la cantidad reclamada, por lo que procede confirmar en todos estos extremos los acertados razonamientos de la sentencia recurrida..."

Por último, en relación al interés de demora, ya fue declarada su abusividad y descontado su importe de la reclamación inicial del monitorio del que dimana el presente juicio verbal, por lo que no habiéndose probado por la demandada que la cantidad reclamada no se adeude, ni que la cantidad adeudada sea inferior o que no la deba abonar, es por lo que en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede la integra desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.- Previo Mutatio Libelli

En el presente supuesto hemos de tener en cuenta que el presente juicio verbal dimana de un juicio monitorio previo, existiendo una estrecha vinculación entre ambos, de forma que solo las causas de oposición esgrimidas en el marco del proceso monitorio, son las únicas que son analizables en el juicio verbal posterior dada la vinculación entre ambos procesos, por cuanto que el juicio declarativo posterior tiene como antecedente lógico y necesario el monitorio previo del que dimana, así lo hemos indicado entre otras en nuestra sentencia 393/2021 de 1 de octubre en la que entre otros extremos señalamos que ese motivo de recurso debe sr rechazado al no apreciarse la vulneración de las normas procesales que se invocan en el recurso de apelación ( arts. 412.1 y 815 LEC), en la redacción de la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la cual ha producido una variación sustancial en la carga de alegaciones que impone al deudor, pues frente a la anterior redacción del artículo 815, que establecía la presentación de una oposición sucinta frente a la reclamación, la nueva redacción le obliga a presentar una "oposición fundada y motivada", alegando "las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada".

Y, como indicamos en la sentencia de esta Sala nº 153/20, de 19 de maro, "desde la reforma de la LEC de 5 de octubre de 2015 se exige de manera concreta que la parte demandada determine los motivos de su oposición, siendo dicha formulación la que delimita, en el juicio declarativo posterior, el objeto de la litis, con independencia de que se trate de un juicio verbal u ordinario, no resultando ya posible interpretar, como se hiciera antes de la citada reforma, que ello es únicamente aplicable a los juicios verbales, tal y como considerara el juez de instancia en el presente procedimiento.

Ello es así porque el juicio declarativo posterior no es independiente del monitorio, sino una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor; de ahí que los motivos que alegue el demandado en la oposición al monitorio deben ser los mismos que después se defiendan, o bien en el juicio verbal o en el ordinario, en el que se transforme

En este sentido, indica el AAP. Navarra (Sección 3ª) de 29 de marzo de 2019:

"La exigencia de que en escrito de oposición se aleguen de forma fundada y motivada las razones por las que el deudor, a su entender, no debe en todo o en parte la cantidad reclamada, no puede ser objeto de aplicación de forma abstracta, sino que debe hacerse teniendo en cuenta la finalidad perseguida al introducirse esta exigencia en el art. 815.1 LEC por Ley 42/2015.

Dicha finalidad no es otra que posibilitar a la parte que promovió el monitorio conocer con precisión la razones en que se funda la oposición, para así poder impugnarla con conocimiento de causa y sin merma de su derecho de defensa con plenas oportunidades de contradicción a la hora de combatir las causas de oposición y, en su caso, proponer las pruebas oportunas de cara a la vista cuya celebración se inste ( art. 818.2 LEC )".

Y es que, como pone de manifiesto doctrina jurisprudencial reiterada, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento las partes no podrán alterarlo posteriormente, pues incurrirían en la prohibición de la mutación de la pretensión (), que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión, de modo que tales alegaciones no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406).

Partiendo de dichas premisas, de una lectura del escrito de oposición al monitorio, puesta en relación con el recurso de apelación que ahora analizamos, se observa que en el escrito de oposición al monitorio se centró la oposición en la declaración de nulidad del contrato de préstamo por usurario, la nulidad de las cláusulas relativas a comisiones por posiciones deudoras, la nulidad de la posibilidad de liquidación unilateral de la deuda, y la nulidad del certificado unilateral de deuda y la ausencia de requerimiento previo extrajudicial.

Expuesto lo anterior, ahora en el recurso se alude a la nulidad del contrato por el tamaño de la letra, la nulidad de la cláusulas de intereses remuneratorios y del sistema revolving por falta de transparencia, que se añadieron ex novo en el recurso, por cuanto las mismas no figuraban en el escrito de oposición al monitorio, y sobre las que no pudo pronunciarse ni defenderse la contraparte, y por tanto sin que pudieran ser analizadas por la sentencia recurrida, lo cual supone incurrir en una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, así lo hemos indicado, entre otras en nuestra sentencia 561/2021 de 21 de diciembre donde señalamos "... A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

En definitiva, las alegaciones relativas al tamaño de la letra o a la abusividad y falta de transparencia del interés remuneratorio y sistema revolving, tuvieron un momento preclusivo para su alegación, cual es la oposición monitoria, por lo que su alegación en fase de recurso, supone una mutatio libelli argumental que esta vendada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, conforme hemos indicado, y por lo tanto dichos motivos de recurso han de ser desestimados. A mayor abundamiento señalaremos, que baste una lectura desinteresada del contrato para apreciar que el mismo no es dificultoso en cuanto a su lectura sin que se prueba ni acredite de forma objetiva y concluyente por la parte que lo alega que el tamaño de la letra no supera los límites legalmente establecidos.

SEGUNDO.-Carácter usurario del contrato.

Examinadas las alegaciones de la partes y puestas en relación con la resolución recurrida, lo cierto es, que la doctrina que se cita en el recurso de unificación de criterios de la Ap de Alicante, ha sido dejada sin efecto a raíz de la jurisprudencia establecida por nuestro TS , principalmente a raíz de la STS 258/2023 de 15 de febrero, jurisprudencia que resulta vinculante para todos los tribunales, incluido este, por cuanto que la vinculación de la jurisprudencia de nuestro TS, según se infiere de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 37/2012, de 19 de marzo, toda la Jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico y tiene por ello vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores; incluso su infracción constituye motivo de casación, y si bien es cierto que los órganos judiciales inferiores pueden discrepar de la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, si fuera el caso, mediante un razonamiento fundado en Derecho; supuesto que aquí no concurre, ya que esta Audiencia Provincial no discrepa de la doctrina establecida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sino que por el contrario la viene aplicando en todas sus resoluciones al analizar este tipo de supuestos, sin que las alegaciones que efectúan la hoy recurrente, puedan desvirtuar los argumentos que se han tenido en consideración por nuestro TS, y que han sido aceptados y asumidos por esta sala, por considerar que dicho método de comparación, es el que resulta más adecuado y objetivo, y permite dar una respuesta uniforme a los supuestos que son objeto de enjuiciamiento, intentando con ello dotar de una cierta seguridad jurídica en el análisis de este tipo de supuestos.

Dicho lo anterior, para resolver el recurso, debemos efectuar las siguientes precisiones:

A.- En relación al tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.

En primer lugar, ya declaró el Alto Tribunal en las sentencias nº 149/2020, de 4 de marzo, y 367/2022, de 4 de mayo, que "la referencia del que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España", ya que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

B.- Tablas del Banco de España.

En segundo lugar, el contrato objeto de litigio se celebró en 2018, declarando la mencionada sentencia del Alto Tribunal nº 258/2023, de 15 de febrero: "A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving ... ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE ...

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

C.- Parámetros a tener en cuenta para efectuar la comparativa. Umbral de la usura.

La reiterada STS. 258/2023, de 15 de febrero, declara en su fundamento jurídico cuarto:

"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado (), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

(...)

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

(,,,)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5.De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio".

D- TAE y TEDR.

La repetida STS nº 258/2023, de 15 de febrero, señala en el apartado 2 de su fundamento jurídico cuarto:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea . El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Y añade en el apartado 3 del mismo fundamento jurídico: "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Partiendo de dichas premisas, es doctrina jurisprudencial retirada y aplicada de forma casi unánime por toda la jurisprudencia consultada, que la comparación se ha de hacer con las tablas que al respecto publica el Banco de España, y ello porque como dice la SAP de Cáceres 250/2023 de 25 de abril se aplican a falta de otros datos 20 centésimas por resultar lo más favorable para el consumidor, criterio este que es seguido por la SAP de Madrid 428/2023 de 16 de octubre, SAP de Madrid 472/2023 de 18 de octubre y SAP de Pontevedra 491/2023 de 11 de octubre, señalando esta última que : "...si bien con el matiz de que el interés publicado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale al TAE sin comisiones y, por ende, es ligeramente inferior al TAE, por lo que habrá de incrementarse, a falta de otros datos, en 20 centésimas. Margen de 6 puntos que los Autos de la Sala Primera de 31 de mayo de 2023 (recurso 3109/2021 ) y 7 de junio de 2013 (recursos 5302/2021 y 3551/2021 ), que inadmiten otros tantos recursos de casación, extienden a los contratos suscritos a partir de 2010, para garantizar un mínimo de homogeneidad de tratamiento y de seguridad jurídica.

18.- Este es el criterio mayoritario por el que ha optado este órgano de apelación que, en la Sala de Magistrados y Magistradas de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra celebrada el 26 de septiembre de 2023, acordó que:

"1. En relación con el criterio de usura iniciado por la STS núm. 258/2023, de 15 de febrero , respecto de los contratos de crédito revolvente o de tarjeta revolving, consideramos que el criterio de seis puntos porcentuales, más las centésimas a añadir para equiparar TEDR a TAE, tiene un carácter automático, y no orientativo en aplicación de dicha Jurisprudencia.

2. También se considera que, en aplicación de la mencionada Jurisprudencia, procede, para equiparar TEDR publicado por el Baco de Espala, y convertirlo en TAE, sumar a los seis puntos porcentuales, 20 centésimas más."

CONCLUSION:

1.- Las explicaciones que se extraen la de la jurisprudencia analizada sobre la comparativa entre el uso de la TAE o del TEDR como equivalente a la TAE sin comisiones, ya responden a uno de los argumentos del recurso, y también a la decisión del TS de usar los Boletines Estadísticos del Banco de España, y en referencia a las operaciones más específicas de la tabla 19.4, especialmente cuando existen, tras comenzar a ser publicadas a partir del año 2010.

2.- Para determinar el TAE para la realización del test de usura hay que estar a la tabla de índices publicada por el Banco de España que toman como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), y no al aplicado por las entidades operadoras en el sector crediticio, toda vez que las estadísticas del Banco de España sobre los tipos medios aplicados por las entidades bancarias, incluidos los de las tarjetas revolving, constituyen una publicación oficial amparada por normativa comunitaria y del propio Banco de España, y a la que cualquiera puede tener acceso, revistiendo dichas publicaciones una mayor objetividad y fiabilidad que las que alude la parte recurrente, máxime cuando además, dentro de dichas estadísticas el Banco de España ha venido publicando los tipos medios de las tarjetas revolving desde el 2010.

3.- El estudio del cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España demuestra que, desde el año 2010 (hasta ese año, el dato se incluía en el apartado correspondiente a crédito al consumo) y hasta 2020, la media de los intereses (TEDR o tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE sin incluir comisiones) aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo ha sido el siguiente: 2011: 20,45%; 2012: 20,90%; 2013: 20,68%; 2014: 21,17%; 2015: 21,13%; 2016: 20,84%; 2017: 20,80%; 2018: 19,98%; 2019: 19,67% y 2020: 18,37%.

Por otra parte, lo cierto es que baste observar las alegaciones de las partes, así como la documentación aportadas por las misma en primera instancia, para concluir que dada la duración del contrato, desde el año 2018, la modalidad de pago elegida, y los resguardos acreditativos de los pagos realizados y recibos remitidos, para concluir que aunque no exista una tarjeta física, lo cierto es que el préstamo se ajustaba a la modalidad de revolving, toda vez que el producto existe y conserva su naturaleza, con independencia de los instrumentos a través del cual se materializa, y por lo tanto, el parámetro que se ha de tomar en consideración para efectuar la comparativa es el de este tipo de productos. Así lo hemos declarado por esta sala, en un asunto similar al que nos ocupa, en nuestra sentencia 478/2021 de 9 de noviembre, en la que tras el estudio de la jurisprudencia y normativa que en la misma se cita, concluíamos que: "... la vista de la Jurisprudencia citada y tras el dictado de la STS 149/2020 de 4 de marzo , consideramos que el criterio que debe prevalecer, como se indica en la resolución apelada, es el relativo a que "deberá utilizarse el tipo medio de interés en el momento del contrato, que corresponda a la categoría de la operación crediticia que corresponda" y resulta evidente que el crédito revolving tiene unas características especiales que no varían por el simple hecho de que, para la disposición del capital prestado se utilice una tarjeta de crédito u otro medio telemático distinto, pues como se dice en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente "el principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida.

Si bien es cierto que actualmente el principal medio de disposición de los créditos revolving son las denominadas tarjetas revolving, nada impide que, dado el progreso tecnológico exponencial en esta área, se desarrollen nuevas formas de prestar el servicio de crédito revolvente asociado a otros instrumentos de pago..."

Por todo lo expuesto, consideramos que el parámetro con el que se ha de comparar el presente contrato, para ver si el mimos es o no usurario es con el que resulta aplicable al sistema revolving, tal y como efectúa la sentencia recurrida, cuando además a la vista de las alegaciones de las partes, y documentación presentada, el funcionamiento del contrato se ajusta al sistema revolving, aunque el crédito dispuesto no se haya efectuado mediante tarjeta, y con arreglo a dichos parámetros, lo cierto es que tratándose de un contrato del año 2018, con una TAE del 21,99% siendo que TEDR del año 2018 era del 19,98% resulta evidente que no supera los 6 puntos.

Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, unidos a los expuestos por esta sala procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-Comisiones por posiciones deudoras

Examinada la documental aportada con la demanda, así como del resto de la prueba practicada, tal y como se indica en la resolución recurrida, no consta prueba objetiva y concluyente que acredite que dicha cláusula haya sido aplicada en el presente supuesto, ni consta que ninguna cantidad se reclame por la misma en el presente proceso, por lo que no procede analizar su posible abusividad, así lo hemos declarado entre otras en nuestra sentencia 92/2024 de 16 de febrero, donde en un supuesto similar al que nos ocupa señalamos "...pues del certificado de saldo deudor acompañado con la petición inicial de juicio monitorio se desprende que ninguna cantidad se reclama por este concepto, habiendo declarado al efecto la STS. 52/2020, de 23 de enero , que no procede realizar el control judicial de oficio o a instancia de parte de la abusividad de cláusulas contractuales no relevantes para la decisión de la pretensión ejercitada en el procedimiento e independientes de las que constituyen su objeto.

Eso es, no se trata de decidir si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, sino de cuál debe ser la naturaleza y alcance de dicha actuación. Y en este contexto dispone que la apreciación de oficio solo procede cuando la validez y eficacia de la cláusula no impugnada sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes, cuando para estimar la pretensión formulada o determinar el alcance de dicha estimación ha de aplicarse una cláusula no negociada, o si la estimación de la pretensión formulada precisa de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada.

Igualmente, la STJUE 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ) explica respecto de los límites del control de oficio de las cláusulas abusivas por los jueces, que el Juez no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las cláusulas contractuales no impugnadas por el consumidor, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes.."

En el presente supuesto, la parte recurrente se limita a hacer manifestaciones genéricas sobre la nulidad de dicha cláusula pero sin alegar ni probar que dicha cláusula haya sido realmente aplicada en este proceso, ni que en este proceso se reclame cantidad alguna por este concepto, por lo que no procede analizar su abusividad, tal y como se indica en la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-Pacto de liquidación unilateral y alcance certificado unilateral de la deuda

En relación al pacto de liquidación unilateral, a este respecto ya dijimos en nuestro auto 50/2020 de 17 de enero queEn cuanto al denominado "pacto de liquidación", hemos dicho en nuestro auto 96/15 que "...el que se establezca en el título que se llevará a efecto unilateralmente por el prestamista no supone por sí solo su nulidad, que si podría suponer la imposibilidad o restricción de discusión por parte del deudor. En el régimen de la LEC sigue contemplándose y admitiéndose tal pacto -arts. 572 y siguientes - por lo que no es objetable. Por otra parte, es difícil sustituir este mecanismo de acreditación inicial de la deuda por otro ya que es la entidad acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre ella pesa la carga de presentar la justificación de la deuda que -reclama. Lo que importa es, como se ha dicho, la posibilidad de oposición. La STJUE de 14/3/2013 en su punto 75 se refiere precisamente a esto al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. Tanto en la LEC vigente como en la anterior, cuando se refería al juicio ejecutivo, está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no fue utilizado por el actor.".

Y en el auto 434/14 que "Respecto de la cláusula de liquidación unilateral de la deuda la sentencia del TJUE 14/3/2013 dijo: "el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa" Apartado 75.

En nuestro Auto de 2/5/2014 dijimos: "Considera la impugnante que resulta incuestionable el carácter abusivo que tienen las cláusulas relativas al pacto de liquidez y a la determinación de los intereses variables, ya que no han sido individualmente negociadas ni comprendidas ni, por tanto, consentidas por la ejecutada. Este motivo tampoco puede prosperar. La cláusula no es nula, pues se encuentra reconocida legalmente en el apartado 2 del art. 572 LEC : "también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo". Este precepto resulta aplicable al proceso de ejecución hipotecaria como consecuencia de la remisión que efectúa el art. 681.1 LEC .

La propia sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 descarta que esta cláusula pueda considerarse abusiva cuando el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que el deudor impugne la liquidación, como es el caso, dado que la LEC prevé la oposición por pluspetición en los artículos 558 y 695 , e incluso, el nombramiento de perito a solicitud del ejecutado. Previsión esta última que opera contra la invocación, a veces, de la indefensión por complejidad de las operaciones de cálculo.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 11 de octubre de 2012 , citando la del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 : "se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de la que hizo acopio la importante STS de 16 de diciembre de 2009 rechazando que pudieran éstas considerarse "per se" cláusulas abusivas y nulas, al señalar que "el denominado « pacto de liquidez » -o «de liquidación»- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 y 4 , 572.2 y 573.1 y 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d) y 10.1.a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14º. Es más, añade esa Sentencia, "el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992 , y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC .".

A la vista de lo expuesto, debemos concluir que el pacto de liquidación unilateral de deuda no es distinto a los que normalmente se establece en este tipo de supuestos, que de la documentación acompañada con la demanda se observa que con el contrato, unida a la certificación unilateral y al extracto de movimientos del mismo que se acompañan en la demanda, si bien es cierto que se ha impugnado el alcance probatorio de los mismos, pero no se impugnado su autenticidad, no se advierte que dicho pacto de liquidación pueda considerarse su nulo por cuanto se ofrece al consumidor los datos necesarios para que pueda examinar si la deuda es o no adecuada, debiendo advertir además que de la propia normativa contractual se advierte que la hoy recurrente debe disponer de los recibos de compras por ellos efectuadas que es a quien se le entregan los mismos, y además recibirá la correspondiente correspondencia bancara al respecto, pero pese a ello ninguna documentación se aporta por la recurrente ni ningún elemento probatorio solicita en este sentido.

En relación al certificado unilateral de deuda, hemos de indicar que por la parte actora se aporta un testimonio notarial de la cesión del crédito a favor de la hoy actora, un extracto de movimientos donde, de forma resumida, se detalla los movimientos de dicha tarjeta, y un certificado unilateral de deuda, que coincide con el importe que consta en el testimonio notarial de cesión, tal y como puede verse en los documentos acompañados con la demanda, los cuales no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.

Por el contrario la parte demandada, que no niega la recepción ni uso de la mencionada tarjeta, se limita a negar la fuerza probatoria de los documentos aportados por la actora

Dicho esto, si bien es cierto que ha trascurrido un amplio periodo de tiempo para los dos partes, no es menos cierto que el actor ha intentado y propuesto prueba para acreditar la realidad de la deuda reclamada, mientras que por el contrario, por la parte demandada no se aporta a ni se solicita, prueba alguna de los pagos que ha realizado, ni se aporta ni propone prueba alguna tendente a acreditar la existencia de circunstancia alguna que le exima del abono de la cantidad reclamada, o de que la misma sea una suma inferior o de que no la deba abonar, pues ninguna aporta o propone la demandada en tal sentido conforme a él le incumbía según art 217 de la lec.

Dicho cuanto antecede, debemos tener en cuenta como ya dijo esta sala en su sentencia de fecha 30 de abril de 2018, en el que la sentencia de instancia había estimado la demanda, en un supuesto similar al que nos ocupa, dijo esta sala que: "... A propósito de las objeciones de la demandada y en supuesto similar la SAP Barcelona 17/1/2018 dijo: "El contrato de tarjeta de crédito es un contrato generalmente complementario del de cuenta corriente, que implica una relación convencional en virtud de la cual se establecen una serie de derechos y obligaciones para el banco, el cliente y los establecimientos adheridos al banco para este fin. El banco se obliga a poner en poder y posesión del cliente la tarjeta, a entregar al titular un justificante de la operación realizada a solicitud del mismo, a facilitar periódicamente al titular un resumen de las transacciones realizadas con la tarjeta, y a llevar un registro detallado de todas las operaciones realizadas con la tarjeta y conservarlo durante el tiempo legalmente establecido. El contrato otorga al titular de la tarjeta el derecho a obtener dinero efectivo de los cajeros o de las oficinas del banco en cuestión u otras entidades concertadas a este fin, pagar bienes y servicios en comercios adheridos al banco cedente, y cualquier otro servicio que en el futuro pueda establecerse para su uso por el titular de la tarjeta. Y en cuanto a los establecimientos adheridos al Banco para los fines de la tarjeta, deben permitir a su titular el pago de los bienes o servicios adquiridos o contratados mediante la misma, verificar la identidad de la persona que exhibe la tarjeta y comprobar la firma extendida en la factura con la de la tarjeta -o recabar el número PIN-, así como comunicar al Banco inmediatamente cualquier irregularidad en este sentido. No puede suscitarse incertidumbre alguna, en el supuesto que se enjuicia, sobre la circunstancia de que, por razón del contrato de tarjeta suscrito originariamente con Barclays Bank -predecesora en el crédito de Estrella Receivables, LTD-, Doña Adelaida dispuso de diversas sumas de efectivo durante la vida del contrato, y así se refleja expresamente en el extracto de movimientos de la cuenta asociada a la tarjeta, extracto remitido por Barclays Bank y que arroja el saldo deudor final de 6.591,56euros. En principio, por tanto, la deuda existe, y deriva de las operaciones de pago realizadas por la cliente valiéndose del crédito inherente a la tarjeta. Se insiste en que el precitado extracto acredita con detalle la realidad de aquellas disposiciones de efectivo y el saldo deudor pendiente en cada momento, y que los movimientos reflejados se relacionan con la actividad personal de la cliente, de modo que debe entenderse que no han sido creados artificiosamente por el banco. Si hubiera sido así, la demandada, en virtud de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pudo haber propuesto la prueba oportuna para acreditar que aquellos conceptos no se ajustaban a la realidad. Y debe insistirse en la disponibilidad probatoria que estaba al alcance de la demandada especialmente en asientos relacionados con su actividad laboral o particular. Incluso la jurisprudencia, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de las liquidaciones presentadas por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellas liquidaciones. Se subraya además que, debiéndose presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informaba periódicamente a la cliente de los movimientos de su cuenta y de la tarjeta de crédito, es significativo que no conste que la demandada formulara objeción alguna a dicha entidad acerca de la hipotética inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor que ahora se reclama, de suerte que su silencio al respecto debe interpretarse como conformidad a aquellos conceptos".

Aplicando los criterios de la sentencia trascrita y en nuestro supuesto, junto a la liquidación de la deuda, se aportan los extractos mensuales de los movimientos de la tarjeta y saldo pendiente. El contrato, tal como se deriva de los extractos, ha estado vigente durante más de 6 años, 2008/2015, sin que conste reparo alguno por parte del demandado ni extrajudicial ni impugnando partidas concretas en fase probatoria, el recurso será desestimado..".

En la misma línea antes expuesta sentencia de la Ap de Valencia de 21 de octubre de 2020, o la SAP de Valencia de 6 de mayo de 2020 que en un supuesto similar al que nos ocupa dijo: "... De igual modo la documental aportada al procedimiento acredita la existencia de la deuda y su cuantía; no sólo la certificación unilateral del cedente respecto a la existencia y cuantía de la deuda (doc. 6 de la demanda), sino también el extracto que se aporta como documento 7, que contiene la realización de las operaciones realizadas por el demandado y que resultaron impagadas, se considera suficiente para probar el saldo deudor, siendo la impugnación del deudor de carácter genérico, insuficiente para desvirtuar el valor probatorio de dicho documento.

La doctrina jurisprudencial, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de los extractos de movimientos presentados por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellos extractos. Igualmente es razonable presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informe periódicamente a los clientes de los movimientos de la tarjeta de crédito, de suerte que se interpreta que aquellos otorgan su conformidad a los conceptos que integran los extractos si no formularon objeción alguna a la entidad sobre la eventual inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor. En tales casos se traslada al cliente la carga de probar que aquellos cargos no se ajustan a la realidad o que la deuda derivada de los mismos ha sido satisfecha.

En el caso de autos, no responde a un criterio de normalidad el hecho de que durante años se estén haciendo cargos en una cuenta procedentes de una tarjeta bancaria, sin que el titular de la misma realice objeción alguna, y ahora pretenda cuestionar la veracidad de la deuda señalando que no utilizó apenas la tarjeta...."

En relación a la validez de los documentos unilaterales aportados por la actora la SAP de Málaga de fecha 30 de septiembre de 2020 señala que: "...La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 2009 , expresamente dispone que "el denominado " pacto de liquidez " -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d ), y 10.1.a) de la LGDCU , ni su DA 1ª, apartado 14ª".

Como señala la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, la determinación de la cantidad líquida reclamable por la entidad prestamista no obsta a la impugnación de la misma mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de la carga de la prueba, ( art. 217 LEC ), dado que en el presente caso el demandado no desvirtúa la cantidad que se acredita en dicho documento. Tal y como se recoge en la Sentencia Civil nº 63/2016 Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 497/15 de 14 de marzo del 2016 , en la que tras reseñar que son múltiples las resoluciones de la referida Sección que declaran la validez de dicha cláusula- pacto de liquidez- expone como "ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (nº 792/2009, rec. 2114/2005 ), estableciendo que "El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación' - es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.

Lo anterior nos lleva a la necesidad de acudir a las reglas generarles de cargo de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual impone a la actora la obligación de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones y al demandado aquellos hechos extintivos de la obligación que se reclama. Ello implica que la actora deberá aportar bien con la demanda, bien en fase de prueba, los documentos precisos para acreditar la deuda que se reclama como son el contrato que sustenta la emisión de la tarjeta así como aquellos otros acreditativos de los pagos o disposiciones efectuados con dicha tarjeta o con las suplementarias o asociadas expedidas, aunque según reiterado criterio jurisprudencial ha de tenerse presente la dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas con ellas (como son las disposiciones por cajero automático, los pagos de peajes, el pago de servicios en los que el cliente no firma etc.), debiendo tenerse además en cuenta de una parte que los resguardos quedan en poder del comerciante y de otra que el titular de la tarjeta que cuando la utiliza dispone de un resguardo con el que luego puede contrastar o comprobar las operaciones que se le cargan, de manera que no sería aceptable una impugnación indiscriminada e inmotivada y por tanto merecedora de escasa credibilidad de todos los cargos realizados, sobre todo cuando el titular de la misma viene recibiendo los extractos de las operaciones realizadas con ella y no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que los domicilió su disconformidad. Por su parte el demandado, si se prueba el cargo que se le reclama, estará obligado a aportar al proceso los documentos y datos precisos para justificar la causa por la que dicha obligación no es debida."

Entiende esta Sala que de la documental presentada, consistente en la liquidación y certificación firmada por el Banco, se acredita suficientemente la cuantía reclamada. A las actuaciones se aporta el contrato de préstamo que aparece firmado en todas sus hojas por la demandado , mostrando así su conformidad con el mismo, incluidas las condiciones generales y particulares y acompañaba asimismo una l certificación unilateral y liquidación por la entidad bancaria a la que por otra parte la entidad bancaria viene obligada.

Es cierto que la certificación aportada por la entidad bancaria constituye un documento privado creado unilateralmente por las partes, pero no por ello podemos llegar a las mismas conclusiones que sienta el juzgador en tanto que el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen; y, aunque aquí lo fueron por la parte demandada, no obstante ello, la jurisprudencia tiene declarado, en línea de principio que su falta de reconocimiento como documento privado, no les priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1225 del Código Civil les asigna, pudiendo ser tomados en consideración, atendido el grado de credibilidad que puedan merecer en las circunstancias del debate, o complementados con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte - la demandada - la eficacia probatoria de dichos documentos. Y si bien en sí mismos los documentos privados impugnados o no reconocidos no valen como prueba plena, contienen una presunción de verdad que, junto con otras pruebas, aunque sean indiciarias o indicativas, pueden tener un alcance justificativo de la pretensión entablada máxime cuando no se ha aportado de contrario el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticad de los aludidos documentos , y cuando la posición procesal de la parte demandada es únicamente negar haber tenido conocimiento de los mismos. El documento aportado tiene virtualidad probatoria, por cuanto tal y como reiteradamente tiene declarada nuestra jurisprudencia, bastando citar a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 04 / 12 / 1993 donde se razona como "la falta de adveración en el proceso de un documento privado o su impugnación no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate. Ello es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que el Tribunal de Apelación, dadas las circunstancias del debate concurrentes, anteriormente dichas y pese a esa falta de adveración, no ha encontrado el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticidad de los aludidos certificados (que han sido transcritos en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) expedidos la entidad reclamante, máxime cuando la parte demandada, cuya actitud en este proceso se ha limitado a ser meramente negativa, no ha aportado prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que pueda introducir algún principio de duda acerca de la certeza del contenido de los certificados aportados, o prueba alguna de hacer hecho frente a la deuda reclamada, o al menos la inexactitud de la misma .

Esta postura jurisprudencial en cuanto al valor y fuerza probatoria de los documentos privados, viene siendo declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo , 20 de julio y 26 de octubre de 2006 , pues insistimos la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; y, en el litigio que nos ocupa, las documentales en cuestión, aparecen adveradas además por el resto de la documental aportada

Por tanto, corresponde a la demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde al demandado en este concreto proceso ordinario - por tanto, declarativo - acreditar, los hechos impeditivos o extintivos de los alegados por la actora, sin que deba desconocerse que, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y, por otro lado, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Así mismo, la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del citado artículo 217 de la LEC .

En el supuesto que nos ocupa consta acreditado el origen de la deuda, y las razones por la que ha llevado a cabo la reclamación de la cuantía impagada al no haber hecho frente a ninguna de las cuotas reclamadas correspondiendo al demandado probar los pagos o disposiciones que hubiere realizado o cualquier otro medio extintivo de la obligación sin que la parte demandada haya desvirtuado el contenido de la certificación aportada, ni aportado prueba alguna o indicio que siembre cualquier tipo de duda acerca de la certeza del certificado unilateral emitida a la que se acompaña extracto de los movimientos , sin que pueda admitirse por la demandada, la impugnación indiscriminada y genérica que hace por cuanto se ha acompañado por la reclamante, el contrato de préstamo mercantil, certificación unilateral y liquidación realizada que si bien son de configuración unilateral, constituyen a juicio de esta Sala prueba suficiente en el tipo de juicio que nos ocupa, máxime cuando insistimos los demandados en su oposición se han limitado a manifestar su desacuerdo con la documental presentada de contrario sin concretar por que afirma no deber lo reclamado y sin aportar documentación alguna o cualquier otro medio probatorio que acredite que cantidades del préstamo fueron utilizadas y devueltas por el titular, y sin determinar cuales son correctas y aquellas en las que considera se incurre en error, es decir , no señala cual o cuales movimientos no se corresponden con operaciones por él efectuadas, ya que, aunque la certificación del saldo constituya un documento unilateralmente creado por la entidad, ello no significa que no se corresponda con la realidad de su contenido, y corresponde a la parte demandada en aplicación asimismo de los principios de disponibilidad y facilidad de prueba, a los que hace asimismo referencia el art 217, acreditar las operaciones efectuadas y contrastar o comprobar estas. Probado por la entidad demandada los cargos realizados a los que hace referencia la certificación corresponde a estos los documentos o datos precisos para acreditar el por qué no son debidas y nada de ello se ha efectuado y por tanto hemos de concluir que la parte actora ha documentado la deuda, acreditando el período que reclama, el concepto y cómo ha calculado la cantidad en que se cifra "

Dicho criterio en cuanto a la validez de los documentos unilaterales, pese a su impugnación, ha sido mantenido en sentencia de esta sala de fecha 17 de junio de 2020.

Partiendo de dichos parámetros, debo concluir que comparto la valoración de prueba que efectúa la sentencia recurrida y la distribución de la carga de la prueba que efectúa la misma, por cuanto que la parte actora ha acreditado la realidad del contrato de tarjeta, aporta un certificado de deuda donde se desglosan los conceptos que compone la deuda, que la parte demandada ha venido usando la tarjeta durante varios años, y por ende ha recibido documentación relativo a los cargos y abonos que se iban añadiendo la tarjeta que usaba, sin que el demandado ni en el ámbito del proceso verbal, ni en el ámbito de la apelación haya hecho una impugnación detallada de los cargos que se contiene en dicha documentación, que no se aporta por la parte demandada prueba alguna relativa a los extractos de movimientos de la cuenta de la que es titular asociada a dicha tarjeta que hubiera permitido comprobar los cargos realizados, ni tampoco se ha solicitado la práctica de prueba alguna relativa a los extractos, boletos o resguardos que deben obrar en poder de la demandada pues a ella le son entregados cuando hace uso de la tarjeta, uso de la tarjeta que no ha sido negado por la parte demandada, sin que por la parte demandada se haya alegado ni probado que la tarjeta le haya sido sustraída o utilizada por otra persona, sin que por parte demandada se haya probado, conforme art 217 de la lec, que la cantidad reclamada haya sido abonada o que no la deba pagar o que se adeude una cantidad inferior, pues ningún esfuerzo probatorio ha desplegado la demandada a tales efectos, sin que quepa dar validez a la impugnación genérica que realiza.

En el mismo sentido SAP de Murcia de 4/12/2018 ,cuando dice "no basta para oponerse a la reclamación con que la reclamada manifieste de forma global y genérica que los movimientos de la cuenta no acreditan los gastos que ella ha venido realizando con la tarjeta solicitada y concedida; debe, si está disconforme con alguna partida, controvertir su devengo, pero no puede hacerlo de forma genérica.."

En cuanto a la carga de la prueba y la validez de los documentos que habitualmente documentan en este tipo de deudas, la jurisprudencia analizada resulta acorde con las valoraciones antes efectuadas, así cabe citar entre otras las siguientes resoluciones:

La SAP de Valladolid de 19/12/2018 cuando dice: "Pues bien, la cantidad a determinar no es ni las cantidades percibidas por el deudor, ni las sumas dispuesta por el mismo, en sí mismas consideradas, sino la cantidad adeudada, y a este respecto, quedó probado que la cantidad adeudada es la expresada en la sentencia recurrida, y asimismo que dicha cantidad lo es únicamente en concepto de principal como consecuencia de haber sido excluidos los intereses, comisiones y gastos, de modo que no cabe sostener que en la referida cantidad estén incluidos intereses, comisiones y gastos que deban por ello ser descontados pues ya se tuvo en cuenta su exclusión, adeudándose la mencionada cantidad por el concepto de principal; y así quedó probado mediante el certificado de saldo deudor acompañado con el contrato, lo que no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario, habiendo acreditado debidamente la parte actora la existencia de la deuda y la cuantía adeudada por la parte demandada, teniendo en cuenta, como se indicó, que en la sentencia de instancia ya se tuvo presente la eliminación de las partidas en concepto de intereses, comisiones y gastos, correspondiendo únicamente con el principal la cantidad adeudada, por todo lo cual, debe ser confirmada aquella, con desestimación del recurso interpuesto.

Así como la SAP de la Coruña de 12/02/2019 cuando dice: "No se puede exigir recibos bancarios que acrediten el uso de la tarjeta, algunos consistentes en simples disposiciones; y por el contrario la documental aportada justifica razonablemente la deuda reclamada, ello porque las disposiciones generaron recibos por el impago. Si la tarjeta no se hubiera usado, ello no podría ocurrir.

Se certificó el saldo del capital dispuesto, y no puede genéricamente indicarse que no se acreditó la existencia cierta de la deuda que se reclama, correspondiendo la prueba de los hechos impeditivos o negativos a la recurrente, que nada articuló.

Véase que solo se está reclamando el capital dispuesto, no pudiendo pretenderse no devolver el mismo.

Parece invocarse implícitamente que el proceso monitorio, convertido en verbal, no era el adecuado para reclamar la deuda, pero desde luego el contrato suscrito es de los que habitualmente documenta los créditos y deudas a que alude el art. 812 de la LEC ., así como la certificación del saldo."

Enla misma línea SAP de Álava de 01/03/2019 cuando dice: "En línea con lo argumentado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de julio de 2018 , y que comparto:

"-Como señala la Sentencia de A.P. de Cuenca de 12.12.2017 (que a su vez cita las sentencias de 5 de marzo de 2.012 de la Sección 2ª de la AP de Albacete , de 27 de mayo de 2.009 de la Sección 1ª AP de Tarragona y de 14 de febrero de 2.008 de la Sección 4ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife), se " viene manteniendo que la prueba de los hechos que sirven de base a la pretensión corresponde, por lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , al actor, pero debe también precisarse (como de igual modo se ha recogido ya en la jurisprudencia de otras Audiencia Provinciales) que, por el sistema de funcionamiento de las tarjetas como la que solicitó el demandado, es imposible en ocasiones la aportación de un recibo o documento suscrito por el propio deudor de la operación realizada con la tarjeta que, a menudo, se utiliza en establecimientos ajenos a la propia entidad bancaria, efectuándose los cargos de esas operaciones mediante soportes magnéticos que tienen su reflejo, únicamente, en las anotaciones contables practicadas en la entidad. Por ello, si el titular de la tarjeta acepta voluntariamente ésta, sometiéndose a sus condiciones de uso, no parece muy normal, por las exigencias de la buena fe, ampararse en la dificultad de obtener los reflejos documentales de tales operaciones (que no llegan a la entidad bancaria) para exigir denodadamente la prueba de las operaciones realizadas con la tarjeta y, en definitiva, para eludir el pago". 3. Igualmente, como señalan nuestros Tribunales, S. de la AP de Álava, Sección 1ª, de 27 de julio de 2017, Rec, 264/17 , entre otras, debe valorarse la falta de constancia de quejas o disconformidad del demandado apelante con las liquidaciones mensuales de la tarjeta, cuya remisión y recepción en ningún momento se niegan en el recurso. En tales liquidaciones se hacía constar el crédito dispuesto hasta la fecha, y caso de no haberse efectuado tales disposiciones lo lógico hubiera sido algún tipo de reacción del demandado, que no consta producida en el presente caso"...".

La parte apelante incide en que la parte actora no ha acreditado que el recurrente hiciera una trasferencia o traspaso con la tarjeta de crédito de la cantidad reclamada.

Pues bien, estableciendo el artículo 217.7 de la L.E.C . que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, entiendo que correspondía a la ahora parte apelante haber acreditado la falta de la transferencia o traspaso en cuestión, así, por ejemplo, con la aportación de un extracto de su cuenta, y no lo ha hecho.

Y, por ello, y sin necesidad de más consideraciones, llego a la conclusión de que la decisión de la Juzgadora de instancia de condenar al demandado al abono de 2.870 euros más los intereses expresados en el fundamento de derecho tercero, ha de ser mantenida".

En la misma línea la SAP de Alicante de 12/04/2019 cuando dice: " Frente a la sentencia que estima íntegramente la demanda derivada de la solicitud inicial de procedimiento monitorio se alza la demandada alegando incorrecta valoración de la prueba; se añade que no existe la deuda que se reclama de contrario. La adversa impugna el recurso poniendo de relieve su falta de fundamentación.

El fallo condenatorio, dictado tras el trámite previsto en el artículo 818.2 LEC , se fundamenta en el examen de la prueba documental aportada junto con la solicitud inicial de procedimiento monitorio, especialmente, la acreditación de la cesión del crédito en virtud de la que se ejercita la acción, el contrato de tarjeta de crédito y la liquidación del mismo, a la luz de las alegaciones de la parte demandada y la ausencia de controversia acerca de su autenticidad.

A la vista de las alegaciones de las partes y tras un nuevo examen de las actuaciones se concluye que en modo alguno se han evidenciado los errores que el recurso atribuye al juzgador de instancia. Por el contrario, sus razonamientos jurídicos y la valoración de la prueba que realiza se consideran correctos y, por ello, aptos para conducir a la desestimación del recurso. La Jurisprudencia afirma que la obligación que los artículos 120.3 y 24.1 imponen a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada. Indica la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997, Recurso 2.789/1993 : "por ello es evidente que la Sala de instancia hizo suya la extensa y detallada fundamentación jurídica del Juzgado, no estimando necesario reiterarla o ampliarla, lo cual en modo alguno supone falta de motivación, ya que subsiste la de la sentencia de primera instancia, ni implica indefensión del apelante recurrente en casación dado que en su extenso recurso ha podido rebatir, sin impedimento alguno, el fallo condenatorio esgrimiendo las razones procesales y de fondo que ha tenido por conveniente".

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, debe destacarse que la parte demandada, y ahora apelante, no ha ofrecido elementos de juicio que pudieran servir para desvirtuar la apreciación probatoria y la aplicación jurídica que combate, por lo que, dadas las características de la documentación contractual, que se refiere a la conclusión de un negocio jurídico del que se derivan obligaciones para ambas partes, así como del resto de los justificantes aportados, no cabe sino resolver según se ha expuesto.

En la misma línea, la Sap de Alicante de 3 de febrero de 2021 cuando dice "... Abundando en los argumentos expuestos en la resolución de instancia solo cabe en este procedimiento, declarada la nulidad de los intereses remuneratorios pactados en la tarjeta de crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de represión de la Usura y 5 y 7 de la LCGC , descontar de la liquidación presentada por la actora los intereses remuneratorios, una vez acreditado el importe del principal con la documental aportada por la actora (contrato de crédito, liquidación de la deuda y extractos de movimientos), sin que la oposición del demandado, que se basa en que la suma de cuotas abonadas supera el importe principal y que pretende justiciar con extractos de la cuenta donde se efectuaron los cargos, impugnado el valor probatorio por la actora, pueda ser acogida dado que requiere, como argumenta la sentencia de instancia, de una demanda reconvencional, conforme a lo dispuesto en el art 438.3 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda entenderse que estaba implícita en las alegaciones de la contestación de la demanda".

Y por último, la SAP de Alicante de 4 de febrero de 2020 que dice: "... Los demás conceptos son impugnados de forma genérica por el demandado, lo que no es admisible, de conformidad con la jurisprudencia, que declara que la entidad financiera cumple con la aportación de aquellos documentos que permiten identificar las operaciones que dan lugar al saldo deudor, ya que la determinación de dicho saldo, en el contrato de tarjeta de crédito, depende de las concretas disposiciones efectuadas con la tarjeta, por lo que si bien correspondería en principio a la entidad actora la carga de probar tales operaciones, en cuanto hechos constitutivos de su pretensión conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga debe matizarse con criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que los datos de que dispone la entidad emisora de la tarjeta suelen limitarse a los que identifican las diversas operaciones realizadas con la misma, sin tener a su alcance otros elementos para justificar la realidad de dichas operaciones. Mientras que el demandado no aporta prueba alguna que ponga en cuestión ni uno de solo de los cargos realizados en virtud del contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día; tampoco acredita que haya abonado en todo o en parte la cantidad reclamada, por lo que procede confirmar en todos estos extremos los acertados razonamientos de la sentencia recurrida..."

Por último, en relación al interés de demora, ya fue declarada su abusividad y descontado su importe de la reclamación inicial del monitorio del que dimana el presente juicio verbal, por lo que no habiéndose probado por la demandada que la cantidad reclamada no se adeude, ni que la cantidad adeudada sea inferior o que no la deba abonar, es por lo que en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede la integra desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

PRIMERO.- Previo Mutatio Libelli

En el presente supuesto hemos de tener en cuenta que el presente juicio verbal dimana de un juicio monitorio previo, existiendo una estrecha vinculación entre ambos, de forma que solo las causas de oposición esgrimidas en el marco del proceso monitorio, son las únicas que son analizables en el juicio verbal posterior dada la vinculación entre ambos procesos, por cuanto que el juicio declarativo posterior tiene como antecedente lógico y necesario el monitorio previo del que dimana, así lo hemos indicado entre otras en nuestra sentencia 393/2021 de 1 de octubre en la que entre otros extremos señalamos que ese motivo de recurso debe sr rechazado al no apreciarse la vulneración de las normas procesales que se invocan en el recurso de apelación ( arts. 412.1 y 815 LEC), en la redacción de la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, la cual ha producido una variación sustancial en la carga de alegaciones que impone al deudor, pues frente a la anterior redacción del artículo 815, que establecía la presentación de una oposición sucinta frente a la reclamación, la nueva redacción le obliga a presentar una "oposición fundada y motivada", alegando "las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada".

Y, como indicamos en la sentencia de esta Sala nº 153/20, de 19 de maro, "desde la reforma de la LEC de 5 de octubre de 2015 se exige de manera concreta que la parte demandada determine los motivos de su oposición, siendo dicha formulación la que delimita, en el juicio declarativo posterior, el objeto de la litis, con independencia de que se trate de un juicio verbal u ordinario, no resultando ya posible interpretar, como se hiciera antes de la citada reforma, que ello es únicamente aplicable a los juicios verbales, tal y como considerara el juez de instancia en el presente procedimiento.

Ello es así porque el juicio declarativo posterior no es independiente del monitorio, sino una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor; de ahí que los motivos que alegue el demandado en la oposición al monitorio deben ser los mismos que después se defiendan, o bien en el juicio verbal o en el ordinario, en el que se transforme

En este sentido, indica el AAP. Navarra (Sección 3ª) de 29 de marzo de 2019:

"La exigencia de que en escrito de oposición se aleguen de forma fundada y motivada las razones por las que el deudor, a su entender, no debe en todo o en parte la cantidad reclamada, no puede ser objeto de aplicación de forma abstracta, sino que debe hacerse teniendo en cuenta la finalidad perseguida al introducirse esta exigencia en el art. 815.1 LEC por Ley 42/2015.

Dicha finalidad no es otra que posibilitar a la parte que promovió el monitorio conocer con precisión la razones en que se funda la oposición, para así poder impugnarla con conocimiento de causa y sin merma de su derecho de defensa con plenas oportunidades de contradicción a la hora de combatir las causas de oposición y, en su caso, proponer las pruebas oportunas de cara a la vista cuya celebración se inste ( art. 818.2 LEC )".

Y es que, como pone de manifiesto doctrina jurisprudencial reiterada, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento las partes no podrán alterarlo posteriormente, pues incurrirían en la prohibición de la mutación de la pretensión (), que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión, de modo que tales alegaciones no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406).

Partiendo de dichas premisas, de una lectura del escrito de oposición al monitorio, puesta en relación con el recurso de apelación que ahora analizamos, se observa que en el escrito de oposición al monitorio se centró la oposición en la declaración de nulidad del contrato de préstamo por usurario, la nulidad de las cláusulas relativas a comisiones por posiciones deudoras, la nulidad de la posibilidad de liquidación unilateral de la deuda, y la nulidad del certificado unilateral de deuda y la ausencia de requerimiento previo extrajudicial.

Expuesto lo anterior, ahora en el recurso se alude a la nulidad del contrato por el tamaño de la letra, la nulidad de la cláusulas de intereses remuneratorios y del sistema revolving por falta de transparencia, que se añadieron ex novo en el recurso, por cuanto las mismas no figuraban en el escrito de oposición al monitorio, y sobre las que no pudo pronunciarse ni defenderse la contraparte, y por tanto sin que pudieran ser analizadas por la sentencia recurrida, lo cual supone incurrir en una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, así lo hemos indicado, entre otras en nuestra sentencia 561/2021 de 21 de diciembre donde señalamos "... A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

En definitiva, las alegaciones relativas al tamaño de la letra o a la abusividad y falta de transparencia del interés remuneratorio y sistema revolving, tuvieron un momento preclusivo para su alegación, cual es la oposición monitoria, por lo que su alegación en fase de recurso, supone una mutatio libelli argumental que esta vendada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, conforme hemos indicado, y por lo tanto dichos motivos de recurso han de ser desestimados. A mayor abundamiento señalaremos, que baste una lectura desinteresada del contrato para apreciar que el mismo no es dificultoso en cuanto a su lectura sin que se prueba ni acredite de forma objetiva y concluyente por la parte que lo alega que el tamaño de la letra no supera los límites legalmente establecidos.

SEGUNDO.-Carácter usurario del contrato.

Examinadas las alegaciones de la partes y puestas en relación con la resolución recurrida, lo cierto es, que la doctrina que se cita en el recurso de unificación de criterios de la Ap de Alicante, ha sido dejada sin efecto a raíz de la jurisprudencia establecida por nuestro TS , principalmente a raíz de la STS 258/2023 de 15 de febrero, jurisprudencia que resulta vinculante para todos los tribunales, incluido este, por cuanto que la vinculación de la jurisprudencia de nuestro TS, según se infiere de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 37/2012, de 19 de marzo, toda la Jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico y tiene por ello vocación de ser observada por los Jueces y Tribunales inferiores; incluso su infracción constituye motivo de casación, y si bien es cierto que los órganos judiciales inferiores pueden discrepar de la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, si fuera el caso, mediante un razonamiento fundado en Derecho; supuesto que aquí no concurre, ya que esta Audiencia Provincial no discrepa de la doctrina establecida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sino que por el contrario la viene aplicando en todas sus resoluciones al analizar este tipo de supuestos, sin que las alegaciones que efectúan la hoy recurrente, puedan desvirtuar los argumentos que se han tenido en consideración por nuestro TS, y que han sido aceptados y asumidos por esta sala, por considerar que dicho método de comparación, es el que resulta más adecuado y objetivo, y permite dar una respuesta uniforme a los supuestos que son objeto de enjuiciamiento, intentando con ello dotar de una cierta seguridad jurídica en el análisis de este tipo de supuestos.

Dicho lo anterior, para resolver el recurso, debemos efectuar las siguientes precisiones:

A.- En relación al tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.

En primer lugar, ya declaró el Alto Tribunal en las sentencias nº 149/2020, de 4 de marzo, y 367/2022, de 4 de mayo, que "la referencia del que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España", ya que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

B.- Tablas del Banco de España.

En segundo lugar, el contrato objeto de litigio se celebró en 2018, declarando la mencionada sentencia del Alto Tribunal nº 258/2023, de 15 de febrero: "A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving ... ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE ...

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

C.- Parámetros a tener en cuenta para efectuar la comparativa. Umbral de la usura.

La reiterada STS. 258/2023, de 15 de febrero, declara en su fundamento jurídico cuarto:

"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado (), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

(...)

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

(,,,)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5.De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio".

D- TAE y TEDR.

La repetida STS nº 258/2023, de 15 de febrero, señala en el apartado 2 de su fundamento jurídico cuarto:

"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea . El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Y añade en el apartado 3 del mismo fundamento jurídico: "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Partiendo de dichas premisas, es doctrina jurisprudencial retirada y aplicada de forma casi unánime por toda la jurisprudencia consultada, que la comparación se ha de hacer con las tablas que al respecto publica el Banco de España, y ello porque como dice la SAP de Cáceres 250/2023 de 25 de abril se aplican a falta de otros datos 20 centésimas por resultar lo más favorable para el consumidor, criterio este que es seguido por la SAP de Madrid 428/2023 de 16 de octubre, SAP de Madrid 472/2023 de 18 de octubre y SAP de Pontevedra 491/2023 de 11 de octubre, señalando esta última que : "...si bien con el matiz de que el interés publicado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale al TAE sin comisiones y, por ende, es ligeramente inferior al TAE, por lo que habrá de incrementarse, a falta de otros datos, en 20 centésimas. Margen de 6 puntos que los Autos de la Sala Primera de 31 de mayo de 2023 (recurso 3109/2021 ) y 7 de junio de 2013 (recursos 5302/2021 y 3551/2021 ), que inadmiten otros tantos recursos de casación, extienden a los contratos suscritos a partir de 2010, para garantizar un mínimo de homogeneidad de tratamiento y de seguridad jurídica.

18.- Este es el criterio mayoritario por el que ha optado este órgano de apelación que, en la Sala de Magistrados y Magistradas de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra celebrada el 26 de septiembre de 2023, acordó que:

"1. En relación con el criterio de usura iniciado por la STS núm. 258/2023, de 15 de febrero , respecto de los contratos de crédito revolvente o de tarjeta revolving, consideramos que el criterio de seis puntos porcentuales, más las centésimas a añadir para equiparar TEDR a TAE, tiene un carácter automático, y no orientativo en aplicación de dicha Jurisprudencia.

2. También se considera que, en aplicación de la mencionada Jurisprudencia, procede, para equiparar TEDR publicado por el Baco de Espala, y convertirlo en TAE, sumar a los seis puntos porcentuales, 20 centésimas más."

CONCLUSION:

1.- Las explicaciones que se extraen la de la jurisprudencia analizada sobre la comparativa entre el uso de la TAE o del TEDR como equivalente a la TAE sin comisiones, ya responden a uno de los argumentos del recurso, y también a la decisión del TS de usar los Boletines Estadísticos del Banco de España, y en referencia a las operaciones más específicas de la tabla 19.4, especialmente cuando existen, tras comenzar a ser publicadas a partir del año 2010.

2.- Para determinar el TAE para la realización del test de usura hay que estar a la tabla de índices publicada por el Banco de España que toman como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), y no al aplicado por las entidades operadoras en el sector crediticio, toda vez que las estadísticas del Banco de España sobre los tipos medios aplicados por las entidades bancarias, incluidos los de las tarjetas revolving, constituyen una publicación oficial amparada por normativa comunitaria y del propio Banco de España, y a la que cualquiera puede tener acceso, revistiendo dichas publicaciones una mayor objetividad y fiabilidad que las que alude la parte recurrente, máxime cuando además, dentro de dichas estadísticas el Banco de España ha venido publicando los tipos medios de las tarjetas revolving desde el 2010.

3.- El estudio del cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España demuestra que, desde el año 2010 (hasta ese año, el dato se incluía en el apartado correspondiente a crédito al consumo) y hasta 2020, la media de los intereses (TEDR o tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE sin incluir comisiones) aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo ha sido el siguiente: 2011: 20,45%; 2012: 20,90%; 2013: 20,68%; 2014: 21,17%; 2015: 21,13%; 2016: 20,84%; 2017: 20,80%; 2018: 19,98%; 2019: 19,67% y 2020: 18,37%.

Por otra parte, lo cierto es que baste observar las alegaciones de las partes, así como la documentación aportadas por las misma en primera instancia, para concluir que dada la duración del contrato, desde el año 2018, la modalidad de pago elegida, y los resguardos acreditativos de los pagos realizados y recibos remitidos, para concluir que aunque no exista una tarjeta física, lo cierto es que el préstamo se ajustaba a la modalidad de revolving, toda vez que el producto existe y conserva su naturaleza, con independencia de los instrumentos a través del cual se materializa, y por lo tanto, el parámetro que se ha de tomar en consideración para efectuar la comparativa es el de este tipo de productos. Así lo hemos declarado por esta sala, en un asunto similar al que nos ocupa, en nuestra sentencia 478/2021 de 9 de noviembre, en la que tras el estudio de la jurisprudencia y normativa que en la misma se cita, concluíamos que: "... la vista de la Jurisprudencia citada y tras el dictado de la STS 149/2020 de 4 de marzo , consideramos que el criterio que debe prevalecer, como se indica en la resolución apelada, es el relativo a que "deberá utilizarse el tipo medio de interés en el momento del contrato, que corresponda a la categoría de la operación crediticia que corresponda" y resulta evidente que el crédito revolving tiene unas características especiales que no varían por el simple hecho de que, para la disposición del capital prestado se utilice una tarjeta de crédito u otro medio telemático distinto, pues como se dice en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente "el principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida.

Si bien es cierto que actualmente el principal medio de disposición de los créditos revolving son las denominadas tarjetas revolving, nada impide que, dado el progreso tecnológico exponencial en esta área, se desarrollen nuevas formas de prestar el servicio de crédito revolvente asociado a otros instrumentos de pago..."

Por todo lo expuesto, consideramos que el parámetro con el que se ha de comparar el presente contrato, para ver si el mimos es o no usurario es con el que resulta aplicable al sistema revolving, tal y como efectúa la sentencia recurrida, cuando además a la vista de las alegaciones de las partes, y documentación presentada, el funcionamiento del contrato se ajusta al sistema revolving, aunque el crédito dispuesto no se haya efectuado mediante tarjeta, y con arreglo a dichos parámetros, lo cierto es que tratándose de un contrato del año 2018, con una TAE del 21,99% siendo que TEDR del año 2018 era del 19,98% resulta evidente que no supera los 6 puntos.

Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, unidos a los expuestos por esta sala procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-Comisiones por posiciones deudoras

Examinada la documental aportada con la demanda, así como del resto de la prueba practicada, tal y como se indica en la resolución recurrida, no consta prueba objetiva y concluyente que acredite que dicha cláusula haya sido aplicada en el presente supuesto, ni consta que ninguna cantidad se reclame por la misma en el presente proceso, por lo que no procede analizar su posible abusividad, así lo hemos declarado entre otras en nuestra sentencia 92/2024 de 16 de febrero, donde en un supuesto similar al que nos ocupa señalamos "...pues del certificado de saldo deudor acompañado con la petición inicial de juicio monitorio se desprende que ninguna cantidad se reclama por este concepto, habiendo declarado al efecto la STS. 52/2020, de 23 de enero , que no procede realizar el control judicial de oficio o a instancia de parte de la abusividad de cláusulas contractuales no relevantes para la decisión de la pretensión ejercitada en el procedimiento e independientes de las que constituyen su objeto.

Eso es, no se trata de decidir si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, sino de cuál debe ser la naturaleza y alcance de dicha actuación. Y en este contexto dispone que la apreciación de oficio solo procede cuando la validez y eficacia de la cláusula no impugnada sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes, cuando para estimar la pretensión formulada o determinar el alcance de dicha estimación ha de aplicarse una cláusula no negociada, o si la estimación de la pretensión formulada precisa de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada.

Igualmente, la STJUE 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ) explica respecto de los límites del control de oficio de las cláusulas abusivas por los jueces, que el Juez no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las cláusulas contractuales no impugnadas por el consumidor, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes.."

En el presente supuesto, la parte recurrente se limita a hacer manifestaciones genéricas sobre la nulidad de dicha cláusula pero sin alegar ni probar que dicha cláusula haya sido realmente aplicada en este proceso, ni que en este proceso se reclame cantidad alguna por este concepto, por lo que no procede analizar su abusividad, tal y como se indica en la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-Pacto de liquidación unilateral y alcance certificado unilateral de la deuda

En relación al pacto de liquidación unilateral, a este respecto ya dijimos en nuestro auto 50/2020 de 17 de enero queEn cuanto al denominado "pacto de liquidación", hemos dicho en nuestro auto 96/15 que "...el que se establezca en el título que se llevará a efecto unilateralmente por el prestamista no supone por sí solo su nulidad, que si podría suponer la imposibilidad o restricción de discusión por parte del deudor. En el régimen de la LEC sigue contemplándose y admitiéndose tal pacto -arts. 572 y siguientes - por lo que no es objetable. Por otra parte, es difícil sustituir este mecanismo de acreditación inicial de la deuda por otro ya que es la entidad acreedora la que dispone de los datos oportunos y sobre ella pesa la carga de presentar la justificación de la deuda que -reclama. Lo que importa es, como se ha dicho, la posibilidad de oposición. La STJUE de 14/3/2013 en su punto 75 se refiere precisamente a esto al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. Tanto en la LEC vigente como en la anterior, cuando se refería al juicio ejecutivo, está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no fue utilizado por el actor.".

Y en el auto 434/14 que "Respecto de la cláusula de liquidación unilateral de la deuda la sentencia del TJUE 14/3/2013 dijo: "el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa" Apartado 75.

En nuestro Auto de 2/5/2014 dijimos: "Considera la impugnante que resulta incuestionable el carácter abusivo que tienen las cláusulas relativas al pacto de liquidez y a la determinación de los intereses variables, ya que no han sido individualmente negociadas ni comprendidas ni, por tanto, consentidas por la ejecutada. Este motivo tampoco puede prosperar. La cláusula no es nula, pues se encuentra reconocida legalmente en el apartado 2 del art. 572 LEC : "también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo". Este precepto resulta aplicable al proceso de ejecución hipotecaria como consecuencia de la remisión que efectúa el art. 681.1 LEC .

La propia sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 descarta que esta cláusula pueda considerarse abusiva cuando el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que el deudor impugne la liquidación, como es el caso, dado que la LEC prevé la oposición por pluspetición en los artículos 558 y 695 , e incluso, el nombramiento de perito a solicitud del ejecutado. Previsión esta última que opera contra la invocación, a veces, de la indefensión por complejidad de las operaciones de cálculo.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 11 de octubre de 2012 , citando la del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 : "se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de la que hizo acopio la importante STS de 16 de diciembre de 2009 rechazando que pudieran éstas considerarse "per se" cláusulas abusivas y nulas, al señalar que "el denominado « pacto de liquidez » -o «de liquidación»- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 y 4 , 572.2 y 573.1 y 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto - despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d) y 10.1.a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14º. Es más, añade esa Sentencia, "el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional ( SSTC de 10 de febrero de 1992 , y por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC .".

A la vista de lo expuesto, debemos concluir que el pacto de liquidación unilateral de deuda no es distinto a los que normalmente se establece en este tipo de supuestos, que de la documentación acompañada con la demanda se observa que con el contrato, unida a la certificación unilateral y al extracto de movimientos del mismo que se acompañan en la demanda, si bien es cierto que se ha impugnado el alcance probatorio de los mismos, pero no se impugnado su autenticidad, no se advierte que dicho pacto de liquidación pueda considerarse su nulo por cuanto se ofrece al consumidor los datos necesarios para que pueda examinar si la deuda es o no adecuada, debiendo advertir además que de la propia normativa contractual se advierte que la hoy recurrente debe disponer de los recibos de compras por ellos efectuadas que es a quien se le entregan los mismos, y además recibirá la correspondiente correspondencia bancara al respecto, pero pese a ello ninguna documentación se aporta por la recurrente ni ningún elemento probatorio solicita en este sentido.

En relación al certificado unilateral de deuda, hemos de indicar que por la parte actora se aporta un testimonio notarial de la cesión del crédito a favor de la hoy actora, un extracto de movimientos donde, de forma resumida, se detalla los movimientos de dicha tarjeta, y un certificado unilateral de deuda, que coincide con el importe que consta en el testimonio notarial de cesión, tal y como puede verse en los documentos acompañados con la demanda, los cuales no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.

Por el contrario la parte demandada, que no niega la recepción ni uso de la mencionada tarjeta, se limita a negar la fuerza probatoria de los documentos aportados por la actora

Dicho esto, si bien es cierto que ha trascurrido un amplio periodo de tiempo para los dos partes, no es menos cierto que el actor ha intentado y propuesto prueba para acreditar la realidad de la deuda reclamada, mientras que por el contrario, por la parte demandada no se aporta a ni se solicita, prueba alguna de los pagos que ha realizado, ni se aporta ni propone prueba alguna tendente a acreditar la existencia de circunstancia alguna que le exima del abono de la cantidad reclamada, o de que la misma sea una suma inferior o de que no la deba abonar, pues ninguna aporta o propone la demandada en tal sentido conforme a él le incumbía según art 217 de la lec.

Dicho cuanto antecede, debemos tener en cuenta como ya dijo esta sala en su sentencia de fecha 30 de abril de 2018, en el que la sentencia de instancia había estimado la demanda, en un supuesto similar al que nos ocupa, dijo esta sala que: "... A propósito de las objeciones de la demandada y en supuesto similar la SAP Barcelona 17/1/2018 dijo: "El contrato de tarjeta de crédito es un contrato generalmente complementario del de cuenta corriente, que implica una relación convencional en virtud de la cual se establecen una serie de derechos y obligaciones para el banco, el cliente y los establecimientos adheridos al banco para este fin. El banco se obliga a poner en poder y posesión del cliente la tarjeta, a entregar al titular un justificante de la operación realizada a solicitud del mismo, a facilitar periódicamente al titular un resumen de las transacciones realizadas con la tarjeta, y a llevar un registro detallado de todas las operaciones realizadas con la tarjeta y conservarlo durante el tiempo legalmente establecido. El contrato otorga al titular de la tarjeta el derecho a obtener dinero efectivo de los cajeros o de las oficinas del banco en cuestión u otras entidades concertadas a este fin, pagar bienes y servicios en comercios adheridos al banco cedente, y cualquier otro servicio que en el futuro pueda establecerse para su uso por el titular de la tarjeta. Y en cuanto a los establecimientos adheridos al Banco para los fines de la tarjeta, deben permitir a su titular el pago de los bienes o servicios adquiridos o contratados mediante la misma, verificar la identidad de la persona que exhibe la tarjeta y comprobar la firma extendida en la factura con la de la tarjeta -o recabar el número PIN-, así como comunicar al Banco inmediatamente cualquier irregularidad en este sentido. No puede suscitarse incertidumbre alguna, en el supuesto que se enjuicia, sobre la circunstancia de que, por razón del contrato de tarjeta suscrito originariamente con Barclays Bank -predecesora en el crédito de Estrella Receivables , LTD-, Doña Adelaida dispuso de diversas sumas de efectivo durante la vida del contrato, y así se refleja expresamente en el extracto de movimientos de la cuenta asociada a la tarjeta, extracto remitido por Barclays Bank y que arroja el saldo deudor final de 6.591,56euros. En principio, por tanto, la deuda existe, y deriva de las operaciones de pago realizadas por la cliente valiéndose del crédito inherente a la tarjeta. Se insiste en que el precitado extracto acredita con detalle la realidad de aquellas disposiciones de efectivo y el saldo deudor pendiente en cada momento, y que los movimientos reflejados se relacionan con la actividad personal de la cliente, de modo que debe entenderse que no han sido creados artificiosamente por el banco. Si hubiera sido así, la demandada, en virtud de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pudo haber propuesto la prueba oportuna para acreditar que aquellos conceptos no se ajustaban a la realidad. Y debe insistirse en la disponibilidad probatoria que estaba al alcance de la demandada especialmente en asientos relacionados con su actividad laboral o particular. Incluso la jurisprudencia, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de las liquidaciones presentadas por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellas liquidaciones. Se subraya además que, debiéndose presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informaba periódicamente a la cliente de los movimientos de su cuenta y de la tarjeta de crédito, es significativo que no conste que la demandada formulara objeción alguna a dicha entidad acerca de la hipotética inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor que ahora se reclama, de suerte que su silencio al respecto debe interpretarse como conformidad a aquellos conceptos".

Aplicando los criterios de la sentencia trascrita y en nuestro supuesto, junto a la liquidación de la deuda, se aportan los extractos mensuales de los movimientos de la tarjeta y saldo pendiente. El contrato, tal como se deriva de los extractos, ha estado vigente durante más de 6 años, 2008/2015, sin que conste reparo alguno por parte del demandado ni extrajudicial ni impugnando partidas concretas en fase probatoria, el recurso será desestimado..".

En la misma línea antes expuesta sentencia de la Ap de Valencia de 21 de octubre de 2020, o la SAP de Valencia de 6 de mayo de 2020 que en un supuesto similar al que nos ocupa dijo: "... De igual modo la documental aportada al procedimiento acredita la existencia de la deuda y su cuantía; no sólo la certificación unilateral del cedente respecto a la existencia y cuantía de la deuda (doc. 6 de la demanda), sino también el extracto que se aporta como documento 7, que contiene la realización de las operaciones realizadas por el demandado y que resultaron impagadas, se considera suficiente para probar el saldo deudor, siendo la impugnación del deudor de carácter genérico, insuficiente para desvirtuar el valor probatorio de dicho documento.

La doctrina jurisprudencial, en el contexto de los contratos bancarios de la índole del que ahora se analiza, proclama una cierta presunción de verosimilitud de los extractos de movimientos presentados por las entidades bancarias, en virtud del principio de buena fe en el tráfico mercantil y con arreglo a los buenos usos mercantiles a los que deben adecuarse aquellos extractos. Igualmente es razonable presumir que la entidad bancaria, como es habitual en los usos bancarios, informe periódicamente a los clientes de los movimientos de la tarjeta de crédito, de suerte que se interpreta que aquellos otorgan su conformidad a los conceptos que integran los extractos si no formularon objeción alguna a la entidad sobre la eventual inexactitud de alguno de los cargos que integran el saldo deudor. En tales casos se traslada al cliente la carga de probar que aquellos cargos no se ajustan a la realidad o que la deuda derivada de los mismos ha sido satisfecha.

En el caso de autos, no responde a un criterio de normalidad el hecho de que durante años se estén haciendo cargos en una cuenta procedentes de una tarjeta bancaria, sin que el titular de la misma realice objeción alguna, y ahora pretenda cuestionar la veracidad de la deuda señalando que no utilizó apenas la tarjeta...."

En relación a la validez de los documentos unilaterales aportados por la actora la SAP de Málaga de fecha 30 de septiembre de 2020 señala que: "...La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 2009 , expresamente dispone que "el denominado " pacto de liquidez " -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1.d ), y 10.1.a) de la LGDCU , ni su DA 1ª, apartado 14ª".

Como señala la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, la determinación de la cantidad líquida reclamable por la entidad prestamista no obsta a la impugnación de la misma mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de la carga de la prueba, ( art. 217 LEC ), dado que en el presente caso el demandado no desvirtúa la cantidad que se acredita en dicho documento. Tal y como se recoge en la Sentencia Civil nº 63/2016 Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 497/15 de 14 de marzo del 2016 , en la que tras reseñar que son múltiples las resoluciones de la referida Sección que declaran la validez de dicha cláusula- pacto de liquidez- expone como "ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (nº 792/2009, rec. 2114/2005 ), estableciendo que "El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación' - es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.

Lo anterior nos lleva a la necesidad de acudir a las reglas generarles de cargo de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual impone a la actora la obligación de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones y al demandado aquellos hechos extintivos de la obligación que se reclama. Ello implica que la actora deberá aportar bien con la demanda, bien en fase de prueba, los documentos precisos para acreditar la deuda que se reclama como son el contrato que sustenta la emisión de la tarjeta así como aquellos otros acreditativos de los pagos o disposiciones efectuados con dicha tarjeta o con las suplementarias o asociadas expedidas, aunque según reiterado criterio jurisprudencial ha de tenerse presente la dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas con ellas (como son las disposiciones por cajero automático, los pagos de peajes, el pago de servicios en los que el cliente no firma etc.), debiendo tenerse además en cuenta de una parte que los resguardos quedan en poder del comerciante y de otra que el titular de la tarjeta que cuando la utiliza dispone de un resguardo con el que luego puede contrastar o comprobar las operaciones que se le cargan, de manera que no sería aceptable una impugnación indiscriminada e inmotivada y por tanto merecedora de escasa credibilidad de todos los cargos realizados, sobre todo cuando el titular de la misma viene recibiendo los extractos de las operaciones realizadas con ella y no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que los domicilió su disconformidad. Por su parte el demandado, si se prueba el cargo que se le reclama, estará obligado a aportar al proceso los documentos y datos precisos para justificar la causa por la que dicha obligación no es debida."

Entiende esta Sala que de la documental presentada, consistente en la liquidación y certificación firmada por el Banco, se acredita suficientemente la cuantía reclamada. A las actuaciones se aporta el contrato de préstamo que aparece firmado en todas sus hojas por la demandado , mostrando así su conformidad con el mismo, incluidas las condiciones generales y particulares y acompañaba asimismo una l certificación unilateral y liquidación por la entidad bancaria a la que por otra parte la entidad bancaria viene obligada.

Es cierto que la certificación aportada por la entidad bancaria constituye un documento privado creado unilateralmente por las partes, pero no por ello podemos llegar a las mismas conclusiones que sienta el juzgador en tanto que el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen; y, aunque aquí lo fueron por la parte demandada, no obstante ello, la jurisprudencia tiene declarado, en línea de principio que su falta de reconocimiento como documento privado, no les priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1225 del Código Civil les asigna, pudiendo ser tomados en consideración, atendido el grado de credibilidad que puedan merecer en las circunstancias del debate, o complementados con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte - la demandada - la eficacia probatoria de dichos documentos. Y si bien en sí mismos los documentos privados impugnados o no reconocidos no valen como prueba plena, contienen una presunción de verdad que, junto con otras pruebas, aunque sean indiciarias o indicativas, pueden tener un alcance justificativo de la pretensión entablada máxime cuando no se ha aportado de contrario el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticad de los aludidos documentos , y cuando la posición procesal de la parte demandada es únicamente negar haber tenido conocimiento de los mismos. El documento aportado tiene virtualidad probatoria, por cuanto tal y como reiteradamente tiene declarada nuestra jurisprudencia, bastando citar a modo de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 04 / 12 / 1993 donde se razona como "la falta de adveración en el proceso de un documento privado o su impugnación no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate. Ello es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que el Tribunal de Apelación, dadas las circunstancias del debate concurrentes, anteriormente dichas y pese a esa falta de adveración, no ha encontrado el más mínimo elemento probatorio que pueda hacer dudar de la autenticidad de los aludidos certificados (que han sido transcritos en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) expedidos la entidad reclamante, máxime cuando la parte demandada, cuya actitud en este proceso se ha limitado a ser meramente negativa, no ha aportado prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que pueda introducir algún principio de duda acerca de la certeza del contenido de los certificados aportados, o prueba alguna de hacer hecho frente a la deuda reclamada, o al menos la inexactitud de la misma .

Esta postura jurisprudencial en cuanto al valor y fuerza probatoria de los documentos privados, viene siendo declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 13 de marzo , 20 de julio y 26 de octubre de 2006 , pues insistimos la falta de reconocimiento o adveración, no les priva, en absoluto de valor y eficacia probatoria, pudiendo ser tomados en consideración, ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso; y, en el litigio que nos ocupa, las documentales en cuestión, aparecen adveradas además por el resto de la documental aportada

Por tanto, corresponde a la demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde al demandado en este concreto proceso ordinario - por tanto, declarativo - acreditar, los hechos impeditivos o extintivos de los alegados por la actora, sin que deba desconocerse que, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y, por otro lado, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Así mismo, la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del citado artículo 217 de la LEC .

En el supuesto que nos ocupa consta acreditado el origen de la deuda, y las razones por la que ha llevado a cabo la reclamación de la cuantía impagada al no haber hecho frente a ninguna de las cuotas reclamadas correspondiendo al demandado probar los pagos o disposiciones que hubiere realizado o cualquier otro medio extintivo de la obligación sin que la parte demandada haya desvirtuado el contenido de la certificación aportada, ni aportado prueba alguna o indicio que siembre cualquier tipo de duda acerca de la certeza del certificado unilateral emitida a la que se acompaña extracto de los movimientos , sin que pueda admitirse por la demandada, la impugnación indiscriminada y genérica que hace por cuanto se ha acompañado por la reclamante, el contrato de préstamo mercantil, certificación unilateral y liquidación realizada que si bien son de configuración unilateral, constituyen a juicio de esta Sala prueba suficiente en el tipo de juicio que nos ocupa, máxime cuando insistimos los demandados en su oposición se han limitado a manifestar su desacuerdo con la documental presentada de contrario sin concretar por que afirma no deber lo reclamado y sin aportar documentación alguna o cualquier otro medio probatorio que acredite que cantidades del préstamo fueron utilizadas y devueltas por el titular, y sin determinar cuales son correctas y aquellas en las que considera se incurre en error, es decir , no señala cual o cuales movimientos no se corresponden con operaciones por él efectuadas, ya que, aunque la certificación del saldo constituya un documento unilateralmente creado por la entidad, ello no significa que no se corresponda con la realidad de su contenido, y corresponde a la parte demandada en aplicación asimismo de los principios de disponibilidad y facilidad de prueba, a los que hace asimismo referencia el art 217, acreditar las operaciones efectuadas y contrastar o comprobar estas. Probado por la entidad demandada los cargos realizados a los que hace referencia la certificación corresponde a estos los documentos o datos precisos para acreditar el por qué no son debidas y nada de ello se ha efectuado y por tanto hemos de concluir que la parte actora ha documentado la deuda, acreditando el período que reclama, el concepto y cómo ha calculado la cantidad en que se cifra "

Dicho criterio en cuanto a la validez de los documentos unilaterales, pese a su impugnación, ha sido mantenido en sentencia de esta sala de fecha 17 de junio de 2020.

Partiendo de dichos parámetros, debo concluir que comparto la valoración de prueba que efectúa la sentencia recurrida y la distribución de la carga de la prueba que efectúa la misma, por cuanto que la parte actora ha acreditado la realidad del contrato de tarjeta, aporta un certificado de deuda donde se desglosan los conceptos que compone la deuda, que la parte demandada ha venido usando la tarjeta durante varios años, y por ende ha recibido documentación relativo a los cargos y abonos que se iban añadiendo la tarjeta que usaba, sin que el demandado ni en el ámbito del proceso verbal, ni en el ámbito de la apelación haya hecho una impugnación detallada de los cargos que se contiene en dicha documentación, que no se aporta por la parte demandada prueba alguna relativa a los extractos de movimientos de la cuenta de la que es titular asociada a dicha tarjeta que hubiera permitido comprobar los cargos realizados, ni tampoco se ha solicitado la práctica de prueba alguna relativa a los extractos, boletos o resguardos que deben obrar en poder de la demandada pues a ella le son entregados cuando hace uso de la tarjeta, uso de la tarjeta que no ha sido negado por la parte demandada, sin que por la parte demandada se haya alegado ni probado que la tarjeta le haya sido sustraída o utilizada por otra persona, sin que por parte demandada se haya probado, conforme art 217 de la lec, que la cantidad reclamada haya sido abonada o que no la deba pagar o que se adeude una cantidad inferior, pues ningún esfuerzo probatorio ha desplegado la demandada a tales efectos, sin que quepa dar validez a la impugnación genérica que realiza.

En el mismo sentido SAP de Murcia de 4/12/2018 ,cuando dice "no basta para oponerse a la reclamación con que la reclamada manifieste de forma global y genérica que los movimientos de la cuenta no acreditan los gastos que ella ha venido realizando con la tarjeta solicitada y concedida; debe, si está disconforme con alguna partida, controvertir su devengo, pero no puede hacerlo de forma genérica.."

En cuanto a la carga de la prueba y la validez de los documentos que habitualmente documentan en este tipo de deudas, la jurisprudencia analizada resulta acorde con las valoraciones antes efectuadas, así cabe citar entre otras las siguientes resoluciones:

La SAP de Valladolid de 19/12/2018 cuando dice: "Pues bien, la cantidad a determinar no es ni las cantidades percibidas por el deudor, ni las sumas dispuesta por el mismo, en sí mismas consideradas, sino la cantidad adeudada, y a este respecto, quedó probado que la cantidad adeudada es la expresada en la sentencia recurrida, y asimismo que dicha cantidad lo es únicamente en concepto de principal como consecuencia de haber sido excluidos los intereses, comisiones y gastos, de modo que no cabe sostener que en la referida cantidad estén incluidos intereses, comisiones y gastos que deban por ello ser descontados pues ya se tuvo en cuenta su exclusión, adeudándose la mencionada cantidad por el concepto de principal; y así quedó probado mediante el certificado de saldo deudor acompañado con el contrato, lo que no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario, habiendo acreditado debidamente la parte actora la existencia de la deuda y la cuantía adeudada por la parte demandada, teniendo en cuenta, como se indicó, que en la sentencia de instancia ya se tuvo presente la eliminación de las partidas en concepto de intereses, comisiones y gastos, correspondiendo únicamente con el principal la cantidad adeudada, por todo lo cual, debe ser confirmada aquella, con desestimación del recurso interpuesto.

Así como la SAP de la Coruña de 12/02/2019 cuando dice: "No se puede exigir recibos bancarios que acrediten el uso de la tarjeta, algunos consistentes en simples disposiciones; y por el contrario la documental aportada justifica razonablemente la deuda reclamada, ello porque las disposiciones generaron recibos por el impago. Si la tarjeta no se hubiera usado, ello no podría ocurrir.

Se certificó el saldo del capital dispuesto, y no puede genéricamente indicarse que no se acreditó la existencia cierta de la deuda que se reclama, correspondiendo la prueba de los hechos impeditivos o negativos a la recurrente, que nada articuló.

Véase que solo se está reclamando el capital dispuesto, no pudiendo pretenderse no devolver el mismo.

Parece invocarse implícitamente que el proceso monitorio, convertido en verbal, no era el adecuado para reclamar la deuda, pero desde luego el contrato suscrito es de los que habitualmente documenta los créditos y deudas a que alude el art. 812 de la LEC ., así como la certificación del saldo."

Enla misma línea SAP de Álava de 01/03/2019 cuando dice: "En línea con lo argumentado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 24 de julio de 2018 , y que comparto:

"-Como señala la Sentencia de A.P. de Cuenca de 12.12.2017 (que a su vez cita las sentencias de 5 de marzo de 2.012 de la Sección 2ª de la AP de Albacete , de 27 de mayo de 2.009 de la Sección 1ª AP de Tarragona y de 14 de febrero de 2.008 de la Sección 4ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife), se " viene manteniendo que la prueba de los hechos que sirven de base a la pretensión corresponde, por lo dispuesto en el art. 217 de la LEC , al actor, pero debe también precisarse (como de igual modo se ha recogido ya en la jurisprudencia de otras Audiencia Provinciales) que, por el sistema de funcionamiento de las tarjetas como la que solicitó el demandado, es imposible en ocasiones la aportación de un recibo o documento suscrito por el propio deudor de la operación realizada con la tarjeta que, a menudo, se utiliza en establecimientos ajenos a la propia entidad bancaria, efectuándose los cargos de esas operaciones mediante soportes magnéticos que tienen su reflejo, únicamente, en las anotaciones contables practicadas en la entidad. Por ello, si el titular de la tarjeta acepta voluntariamente ésta, sometiéndose a sus condiciones de uso, no parece muy normal, por las exigencias de la buena fe, ampararse en la dificultad de obtener los reflejos documentales de tales operaciones (que no llegan a la entidad bancaria) para exigir denodadamente la prueba de las operaciones realizadas con la tarjeta y, en definitiva, para eludir el pago". 3. Igualmente, como señalan nuestros Tribunales, S. de la AP de Álava, Sección 1ª, de 27 de julio de 2017, Rec, 264/17 , entre otras, debe valorarse la falta de constancia de quejas o disconformidad del demandado apelante con las liquidaciones mensuales de la tarjeta, cuya remisión y recepción en ningún momento se niegan en el recurso. En tales liquidaciones se hacía constar el crédito dispuesto hasta la fecha, y caso de no haberse efectuado tales disposiciones lo lógico hubiera sido algún tipo de reacción del demandado, que no consta producida en el presente caso"...".

La parte apelante incide en que la parte actora no ha acreditado que el recurrente hiciera una trasferencia o traspaso con la tarjeta de crédito de la cantidad reclamada.

Pues bien, estableciendo el artículo 217.7 de la L.E.C . que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, entiendo que correspondía a la ahora parte apelante haber acreditado la falta de la transferencia o traspaso en cuestión, así, por ejemplo, con la aportación de un extracto de su cuenta, y no lo ha hecho.

Y, por ello, y sin necesidad de más consideraciones, llego a la conclusión de que la decisión de la Juzgadora de instancia de condenar al demandado al abono de 2.870 euros más los intereses expresados en el fundamento de derecho tercero, ha de ser mantenida".

En la misma línea la SAP de Alicante de 12/04/2019 cuando dice: " Frente a la sentencia que estima íntegramente la demanda derivada de la solicitud inicial de procedimiento monitorio se alza la demandada alegando incorrecta valoración de la prueba; se añade que no existe la deuda que se reclama de contrario. La adversa impugna el recurso poniendo de relieve su falta de fundamentación.

El fallo condenatorio, dictado tras el trámite previsto en el artículo 818.2 LEC , se fundamenta en el examen de la prueba documental aportada junto con la solicitud inicial de procedimiento monitorio, especialmente, la acreditación de la cesión del crédito en virtud de la que se ejercita la acción, el contrato de tarjeta de crédito y la liquidación del mismo, a la luz de las alegaciones de la parte demandada y la ausencia de controversia acerca de su autenticidad.

A la vista de las alegaciones de las partes y tras un nuevo examen de las actuaciones se concluye que en modo alguno se han evidenciado los errores que el recurso atribuye al juzgador de instancia. Por el contrario, sus razonamientos jurídicos y la valoración de la prueba que realiza se consideran correctos y, por ello, aptos para conducir a la desestimación del recurso. La Jurisprudencia afirma que la obligación que los artículos 120.3 y 24.1 imponen a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada. Indica la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997, Recurso 2.789/1993 : "por ello es evidente que la Sala de instancia hizo suya la extensa y detallada fundamentación jurídica del Juzgado, no estimando necesario reiterarla o ampliarla, lo cual en modo alguno supone falta de motivación, ya que subsiste la de la sentencia de primera instancia, ni implica indefensión del apelante recurrente en casación dado que en su extenso recurso ha podido rebatir, sin impedimento alguno, el fallo condenatorio esgrimiendo las razones procesales y de fondo que ha tenido por conveniente".

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, debe destacarse que la parte demandada, y ahora apelante, no ha ofrecido elementos de juicio que pudieran servir para desvirtuar la apreciación probatoria y la aplicación jurídica que combate, por lo que, dadas las características de la documentación contractual, que se refiere a la conclusión de un negocio jurídico del que se derivan obligaciones para ambas partes, así como del resto de los justificantes aportados, no cabe sino resolver según se ha expuesto.

En la misma línea, la Sap de Alicante de 3 de febrero de 2021 cuando dice "... Abundando en los argumentos expuestos en la resolución de instancia solo cabe en este procedimiento, declarada la nulidad de los intereses remuneratorios pactados en la tarjeta de crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de represión de la Usura y 5 y 7 de la LCGC , descontar de la liquidación presentada por la actora los intereses remuneratorios, una vez acreditado el importe del principal con la documental aportada por la actora (contrato de crédito, liquidación de la deuda y extractos de movimientos), sin que la oposición del demandado, que se basa en que la suma de cuotas abonadas supera el importe principal y que pretende justiciar con extractos de la cuenta donde se efectuaron los cargos, impugnado el valor probatorio por la actora, pueda ser acogida dado que requiere, como argumenta la sentencia de instancia, de una demanda reconvencional, conforme a lo dispuesto en el art 438.3 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda entenderse que estaba implícita en las alegaciones de la contestación de la demanda".

Y por último, la SAP de Alicante de 4 de febrero de 2020 que dice: "... Los demás conceptos son impugnados de forma genérica por el demandado, lo que no es admisible, de conformidad con la jurisprudencia, que declara que la entidad financiera cumple con la aportación de aquellos documentos que permiten identificar las operaciones que dan lugar al saldo deudor, ya que la determinación de dicho saldo, en el contrato de tarjeta de crédito, depende de las concretas disposiciones efectuadas con la tarjeta, por lo que si bien correspondería en principio a la entidad actora la carga de probar tales operaciones, en cuanto hechos constitutivos de su pretensión conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga debe matizarse con criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que los datos de que dispone la entidad emisora de la tarjeta suelen limitarse a los que identifican las diversas operaciones realizadas con la misma, sin tener a su alcance otros elementos para justificar la realidad de dichas operaciones. Mientras que el demandado no aporta prueba alguna que ponga en cuestión ni uno de solo de los cargos realizados en virtud del contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día; tampoco acredita que haya abonado en todo o en parte la cantidad reclamada, por lo que procede confirmar en todos estos extremos los acertados razonamientos de la sentencia recurrida..."

Por último, en relación al interés de demora, ya fue declarada su abusividad y descontado su importe de la reclamación inicial del monitorio del que dimana el presente juicio verbal, por lo que no habiéndose probado por la demandada que la cantidad reclamada no se adeude, ni que la cantidad adeudada sea inferior o que no la deba abonar, es por lo que en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede la integra desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;