Sentencia Civil 524/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 115/2024 de 15 de noviembre del 2024

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone

PRIMERO.- APLICABILIDAD LOE.

Invocándose como primer motivo del recurso la inaplicabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación con infracción del art 2.2 de la misma, como punto de partida es de recordar que la responsabilidad exigida en autos tiene su fundamento en cuatro contratos concertados por la Comunidad de Propietarios demandante con DIRECCION000 (en adelante DIRECCION000) , los cuales tenían como objeto respectivamente:

-Obras de impermeabilización y acondicionamiento de la Urbanización.

- Inspección e Informe sobre el estado de sótanos 1 y 2 para su limpieza, reparación y posterior consolidación.

-Obras de paisajismo y jardinería de la Urbanización.

-Obra de reparación de escaleras de emergencia.

Sentado lo anterior, lo cierto es que no nos encontramos ante obras de edificación de "nueva construcción", como tampoco de obras de "ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiéndose por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio",como tampoco de obras con carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección ambiental o histórico artístico... ( art. 2.2 LOE) .

Así, y si bien la parte apelada incide en que no se trata de reparar simples anomalías "al afectar a la estructura del edificio", invocando que el Sr. Lázaro reconoció la existencia de balsas de agua en el garaje que afectaban a la parte de la estructura del edificio que se "evidenció en esa viga del ayuntamiento"(con referencia a una Inspección Técnica realizada por el Ayuntamiento), lo cierto es que en el acta de Informe Técnico del Distrito de Retiro, tras relatar las deficiencias apreciadas, entre las que se encuentra la de "humedad en techo sótano -2 junto a plaza 45 donde se debe revisar la afección en estructura",en cuanto a Proyecto Técnico consta : "garantizando la seguridad estructural". Es decir, tales actuaciones en modo alguno implicarían la variación " en el conjunto del sistema estructural"al que se refiere la norma, como tampoco integra tal variación el que, conforme a lo convenido en el segundo de los contratos suscrito y lo observado posteriormente en la inspección contratada , se acordase actuar sobre elementos estructurales del sótano al apreciarse debilitación de la estructura de cubrimiento en la zona afectada (retirando el hormigón en mal estado, eliminando oxido y recubriendo nuevamente).

Es decir, procede la acogida del primer motivo del recurso en el sentido de considerar inaplicable al caso de autos la LOE.

En su consecuencia, en modo alguno sería exigible la redacción del proyecto al que se refiere el art. 4 de la LOE, todo ello sin perjuicio de la obligación contemplada en los contratos señalados de ejecutarse las obras convenidas conforme a un Proyecto redactado, tal y como lo reconoce la parte apelante con referencia la cláusula primera de los cuatro contratos.

Razón por la que también es de acogida el segundo motivo del recurso.

SEGUNDO.- LEGITIMACIÓN DE D Lázaro.

Invocándose en el recurso la falta de legitimación del mismo, no ya solo al no ser de aplicación la LOE según lo ya considerado sino también ante la acción de responsabilidad contractual ejercitada "ya que no es parte en los contratos",la Sala considera tal motivo de plena acogida toda vez que los contratos de ejecución de obras se concertaron entre la comunidad de propietarios demandante y DIRECCION000, es decir, sin ser parte contratante el Sr. Lázaro aun cuando en los cuatro se pactase que las obras objeto de los mismos se ejecutarán "con estricta sujeción al Proyecto redactado al efecto por D Lázaro, arquitecto...".

Es decir, aunque DIRECCION000 estuviese representada por el Sr Lázaro en los cuatro contratos concertados, lo cierto es que nos encontramos ante una persona jurídica con personalidad propia e independiente a la de este aun tratándose de su administrador único y socio.

Es decir, de conformidad con lo establecido en el art 1257 del Código Civil, los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; razón por la cual el Sr. Lázaro no puede ser responsable de incumplimiento contractual de un contrato en el que el mismo no fue parte.

Por ello no comparte la Sala el argumento de la demandante/apelada de "haberse encargado al Sr Lázaro", en su condición de arquitecto, la redacción del Proyecto como la Dirección Facultativa de la obra en tanto en cuanto la redacción de tal proyecto y su seguimiento en la ejecución de las obras no es sino parte del contenido obligacional al que se comprometió la constructora, no el señalado arquitecto.

Falta de legitimación que hace inútil entrar a dilucidar si en tal condición el Sr Lázaro incurrió en mala praxis (incluso ante la falta de redacción de los diversos proyectos en legal forma, como se aduce por la demandante).

Todo ello no viene enervado por el hecho de reconocerse por el Sr. Lázaro ser el autor del Proyecto o llevar la dirección de la obra (tanto ante la aseguradora codemandada como ante el Ayuntamiento)

Siendo inacogible el alegato de , tratándose la constructora de una sociedad unipersonal del Sr Lázaro, con objeto social de prestación de servicios de arquitectura, por lo que "se confunden en una sola persona", toda vez que la contratación no evidencia que al socaire de la personalidad de la compañía se pretendiese eludir responsabilidad alguna al no ocultarse que el Sr Lázaro representaba a Lázaro como tampoco su condición de arquitecto colegiado a cuyo Proyecto se sujetaría la realización de las obras, es decir, resulta de pleno rechazo el argumento de la apelada de utilizarse la persona jurídica para perjudicar a terceros en sus legítimas expectativas "creando la confianza y el aspecto externo de ser una misma cosa".

Por ello no procede entrara dilucidar sobre la condena solidaria que propugna la demandada/apelada, como tampoco en el tema de la "individualización" de su responsabilidad tanto como Director de ejecución o como Proyectista, al no ser apreciable la legitimación pasiva del Sr. Lázaro, ni en el ejercicio de acción ex LOE ni en el de la responsabilidad contractual.

En su consecuencia, estimándose dicho motivo del recurso de apelación , debe de ser desestimado el primer motivo de impugnación de la sentencia formulada por la parte demandante toda vez que, propugnando la misma la responsabilidad contractual del Sr Lázaro -rechazada en la sentencia apelada-, todo lo ya razonado conduce a desestimar dicho motivo.

TERCERO.- DISTINTAS DEFICIENCIAS Y SOLUCION CONSTRUCTIVA DE LAS MISMAS

-Barandilla que cierra el perímetro de la piscina.

La parte apelante incide en que habiéndose roto únicamente cuatro del los 27 paneles de vidrio que componen dicho elemento constructivo, deban de reponerse todos.

El alegato es de pleno rechazo toda vez que en la ampliación del informe pericial aportado por la actora se justifica que todosesos vidrios deberán de reponerse ya que resulta imposible la retirada de los mismos sin que se fracturen(retirada precisa para actuar sobre el sistema de sujeción, motivo de la rotura de aquellos, como reconocen ambas partes), toda vez que tal sistema impide su sustitución sin romperse ( se trata de una chapa de acero doblada y empotrada en el hormigón dentro de la cual se había introducido el vidrio junto al mortero de cemento).

-Incorrecta formación de pendientes en los faldones de la terraza.

Al respecto la parte apelante incide en que solo se forman balsas de agua en dos faldones, así como que la causa de ello radica en que las tapas superiores de los sumideros están elevados, estando la pendiente realizada conforme a lo exigido por el CTE, de forma que el agua discurre aunque "lentamente".

La Sala no comparte tal alegato toda vez que en todo caso aun de dar cumplimiento la pendiente exigible al CTE, lo cierto es que esta mal ejecutada la obra si la tapa del sumidero queda elevada y provoca el embalsamiento de agua.

Es decir, la solución constructiva propuesta por el perito de la demandante - realizar nuevas pendientes- se ajusta a derecho toda vez que no solo lo cierto es que el agua queda embalsada tras haber ejecutado Lázaro las pendientes en cuestión sino también cuando, conforme a las soluciones constructivas a efectuar en los restantes defectos apreciados (más adelante a tratar), se debe de proceder al levantamiento del pavimento de hormigón en toda su extensión.

-Áreas levantadas de pavimento de hormigón impreso.

En el recurso se incide en que las mismas se encontrarían en zonas puntuales, no tratándose de un defecto generalizado, haciendo hincapié en que en la partida de del presupuesto del perito de la actora 01.01 -modificación de pendientes- se propone picar el 50% de la superficie y en la 01.08 la demolición del 10% de tal superficie.

La Sala no considera acogible tal alegato toda vez que tales partidas vienen referidas a la "demolición formación de pendientes en cubiertas planas"y a la "demolición solera hormigón en masa, con martillo neumático.."respectivamente, es decir a trabajos determinados que no enervan la consideración del perito de la actora de tratarse de un defecto generalizado toda vez que el hormigón no fraguó bien,estando su superficie hojaldrada, de forma que, ante las heladas invernales y los ciclos frío-calor, las áreas afectadas van aumentando,cuestión cuya apreciación no precisa de conocimiento técnicos.

Por ello el alegato vertido en el recurso referido a la extensión de las zonas levantadas en el pavimento de hormigón (18 metros, se dice) deviene de pleno rechazo.

-Áreas de pavimento de hormigón impreso con desprendimiento de pintura que lo cubre.

Reproduciendo en este punto que no se precisaría la reposición de toda la superficie pavimentada de hormigón impreso, al respecto debe de estarse a lo ya considerado en el punto anterior.

Por otra parte, el alegato de no tratarse de un defecto imputable a la dirección facultativa no es de tratamiento al apreciarse, según lo ya considerado, falta de legitimación pasiva del arquitecto demandado.

-Filtraciones en el techo de los trasteros.

Se invoca en el recurso que las manchas de humedad del techo del trastero 15 como las del pasillo de los trasteros "están completamente secas desde la intervención de la constructora",sin embargo, lo cierto es que no se ha aportado prueba acreditativa de haberse solucionado el defecto.

-Pavimento perímetro piscina.

Si bien se invoca en el recurso ser el mismo adecuado al uso al que se destina, lo cierto es que estando conformes las partes en que el CTE exige un coeficiente de resbalabilidad de un mínimo de un 45, lo cierto es que no demostrando la ficha técnica del producto que se cumpla tal requisito (se refiere a "Angulo 33º", cuestión distinta a la "resbalabilidad"), el perito de la demandada dictaminó que no siendo comparables las exigencias básicas del CTE con la calificación obrante en la ficha técnica del producto , es "técnicamente probable que cumpla las exigencias del Código Técnico de la edificación..", es decir, sin justificación objetiva de ello.

De cualquier forma, soslayando la anterior, la cierto es que el informe pericial de la parte demandante , además de concluir que el citado pavimente adquiere unas temperaturasque impide caminar descalzo sobre el mismo (la parte apelada reconoció el haber buscado una solución ante dicho problema al ser planteado por la CP) , también incide en la existencia de numerosas piezas rotas(apreciables en las fotografías aportadas), explicando la causa de ello: solución incorrecta de inglete, deficiente apoyo de las piezas....

Por ello, las alegaciones vertidas en el recurso respecto a la única rotura de 8 baldosas, debiéndose el deterioro de estas a las propias características de las mismas no es acogible, máxime ante la peligrosidad que implica la existencia de tales roturas y desniveles en un pavimento en el que se camina descalzo.

-Jardineras.

La parte apelante destaca que no ha observado filtraciones activas en las jardineras limitándose a señalar que al observar una vacía comprobó la correcta ejecución de la impermeabilización (sin que se exprese que efectuó prueba alguna de vertido de agua y su desagüe).

La Sala considera de pleno rechazo tal argumento toda vez que el mismo está huérfano de prueba suficientepara enervar las conclusiones del perito de la demandante: las jardineras tienen fugas, lo cual viene adverado por fotografías que delatan la existencia de sedimentos y manchas.

Si bien el recurso se incide en que las humedades de la plaza de garaje 26 "puede obedecer" a la entrada de agua por una torre de ventilación, discurriendo hasta la plaza de garaje indicada, lo cierto es que, no solo ello no resultaría acreditado sino que, en todo caso, con independencia de cuál sea la causa de las humedades en dicha plaza de garaje, las jardineras adolecen del defecto apreciado en la pericial de la parte demandante.

-Instalación completa medición de humedades bajo solado.

La parte actora mantiene que la instalación del dispositivo no está completa, no existiendo centralita ni panel de datos, la demandada que sí lo está y funciona correctamente.

Al respecto es de destacar que la CP en email de 14 de noviembre de 2021 reconoció la implementación del sistema de medición de humedades: "se que está implementado, pero me gustaría pediros una prueba para ver como funciona..."(Doc. 20 de la contestación a la demanda formulada por Lázaro y D Lázaro).

En su consecuencia tal partida debe de suprimirse del presupuesto de obras de reparación elaborado por el perito de la parte demandante.

CUARTO.- Errónea valoración de la prueba pericial.

En dicho motivo se reproducen alegatos ya efectuados respecto a las partidas ya tratadas en el anterior FD, así como a invocar que los defectos en cuestión no serian imputables al arquitecto proyectista y director de obra, cuestión que no debe de ser objeto de tratamiento al haberse considerado la falta de legitimación pasiva de dicho arquitecto.

QUINTO.- Inadecuación del presupuesto.

Por una parte se alude a la realización por encargo de la CP de otros presupuestos a petición de la CP por importes mucho más reducidos que los obrantes en la pericial aportada a autos, tal alegato no puede surtir el efecto pretendido en tanto en cuanto en el procedimiento deberá de decidirse únicamente, si el aportado a las actuaciones se ajusta a derecho o no.

Por otra, se alude a que no es precisa la aportación de un proyecto ante el carácter de las obras a ejecutar.

La Sala discrepa de tal alegato toda vez que se trata de obras para reparar lo ejecutado en virtud de unos contratos que partían de ejecutarse conforme aun proyecto, por lo que, no justificándose que por la envergadura de tales obras de reparación de defectos constructivos no fuese precisa la elaboración de un proyecto, como lo era para la ejecución de lo contratado, no cabe acoger el motivo.

Por otra parte, no siendo acogible el alegato referido a la no exigencia de Visado Colegial al no ser preceptiva la elaboración de un proyecto, la Sala tampoco considera estimable el alegato de ser excesivo el calcular los honorarios del arquitecto por la redacción del proyecto en el porcentaje de un 12% invocando, con total orfandad justificativa , que ello "está fuera de lo usual".

Sin embargo la Sala sí que considera acogible el alegato de deber de calcularse tales honorarios sobre el coste de ejecución material, no sobre el coste de la contrata, que incluye los gastos generales y el beneficio industrial, esto es, cuestiones "ajenas" la labor del proyectista.

En su consecuencia :

- El capítulo instalaciones implica un montante de 1.346,58 € al suprimirse la partida de detector de inundación BJC Diálogo.

-El presupuesto de ejecución material se eleva en su consecuencia a 70.383,5 €.

-El 13% de gastos generales implica 9.149,85 €.

-El 6% de beneficio industrial importa 4.223,23 €

-La suma de ambos conceptos eleva el presupuesto de ejecución material a 83,758,48 €, que con el 10% de IVA implica un presupuesto por contrata de 92.134,32 €.

-En su consecuencia los honorarios del arquitecto proyectista se elevan a 8.446,26 €, que más el IVA del 21% suponen la cantidad de 10.219,97 €.

-A ello es de añadir 6.050 euros por la emisión del certificado final de obras como 2.815,42 € por la licencia de obras (4% del coste de ejecución material), cuestiones no discutidas en el recurso.

En definitiva la cantidad a la que ascendería la reclamación sería de 114.035,13 euros, por lo que descontándose de la misma los 24.052,75 euros a los que se refiere la sentencia, la cantidad objeto de condena se eleva a 89.982,38 euros

SEXTO.- Impugnación de la sentencia.

El primer motivo de la impugnación -legitimación pasiva de D Lázaro en la acción de responsabilidad contractual- ya ha sido objeto de tratamiento desestimatorio.

En orden al segundo motivo de la impugnación: improcedencia de descontar 15.087,20 euros de la cantidad reclamada en tanto en cuanto, en contra de lo considerado en la sentencia, no solo la CP no ha reconocido como pendiente la cantidad de 15.087,20 euros sino que además se desconoce a qué trabajos se refiere, no presentándose documento acreditativo de tal incremento, la Sala discrepa de tales alegatos.

Así, lo cierto es que , como señala la parte impugnada , los citados 15.087,20 euros tienen su origen en el contrato de 4 de abril de 2017 de obras de inspección e informe sobre la estructura de los sótanos 1 y 2 , ya que, apreciándose la necesidad de nuevas actuacionesen los mismos, ello generó un sobrecoste por la indicada cantidad, el cual fue aceptado por la CP como se refleja en la propuesta de acuerdo de 6 de noviembre 2018 elaborado por la propia CP (Doc. 73 de la demanda) en la que esta se comprometía al abono del 55% de tal sobrecoste (8,297,96 €), es decir, en definitiva, aceptando el citado sobrecoste de 15.087,20 €.

Por ello el motivo debe de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En su consecuencia procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuestopor Lázaro y D Lázaro, absolver a este ultimo de las peticiones contenidas en la demanda, desestimación extensiva a la aseguradora Catalana de Occidente que "se aprovecha" que los efectos que tal absolución se extienden a la citada responsable solidaria, excepcionando de las deficiencias y defectos declarados en la sentencia -según el informe pericial del Sr Alejo-, la partida de detector de inundación BJC Diálogo.

Procediendo la desestimación íntegra de la impugnaciónformulada por la CP demandante.

No se efectúa imposición de las costas causadas con el recurso de apelación al estimarse el mismo en parte.

Se imponen las ocasionadas con la impugnación de la sentencia a la parte impugnante al ser desestimada la misma ( art 398 lec) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,