Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.-Objeto del recurso.
La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, sobre la base de las siguientes consideraciones: "...Valorada la prueba practicada consideramos que si concurre una modificación sustancial de las circunstancias que justifica la estimación de la pretensión de la madre.
Así ha quedado acreditado que el padre desde el año 2022, no ve a su hijo, tal y como determinó en su interrogatorio, haciendo referencia que llevaba dos años sin verlo, y que no ha tenido contacto con el menor, más que con alguna llamada esporádica. Produciendo de esta manera un incumplimiento del régimen establecido en la sentencia cuya modificación se pretende. Pues en la misma se establecía un régimen progresivo de vistas que no se ha visto cumplido dado que, como manifestó en su interrogatorio y ya hemos comentado, lleva dos años sin ver a su hijo.
Igualmente el padre alegaba que, los viajes para poder acudir a España estaban muy caros y por eso no había podido ir a visitar a su hijo y sin embargo manifestó haber estado de viaje en china durante un periodo de tiempo, siendo su argumentación contradictoria con los hechos relatados. Igualmente alegó el padre, que de vez en cuando ha realizado llamadas al menor, pero sin tener más contacto con él que el de las simples llamadas esporádicas, pues como reiteramos lleva dos años sin verlo, produciendo una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para dictar la sentencia cuya modificación se pretende.
A mayor abundamiento, tal y como se acredita por la documental obrante en autos, por parte de la madre se han tenido que interponer varios expedientes de jurisdicción voluntaria por desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, donde el padre se negaba a las peticiones de la madre con respecto del menor, haciendo muy difícil algunas actuaciones en el ámbito del ejercicio de la patria potestad (como exp. Jurisdicción voluntaria 242/2023 o 909/24 de este mismo juzgado). Si bien es cierto, que hasta este momento no se han tenido que tomar decisiones que afecten directamente a la salud o el desarrollo ordinario del menor, el mismo cuenta en este momento con 4 años de edad y la situación de vivir su padre en Portugal, sin manifestación en contrario de venir a España, ni si quiera de visita, pues no plantea una alternativa real para ello, hace que algunas actuaciones que en su momento afecten al menor puedan perjudicar a su desarrollo, dadas las constantes desavenencias existentes entre las partes. Es cierto que el padre desde el primer momento vivía en Portugal, pero también lo es que, el mismo se comprometió a efectuar el régimen aprobado en sentencia y sin embargo este cumplimiento no se ha llevado a cabo, tal y como se determinó en su interrogatorio, y reiteró la madre en el suyo, haciendo necesario varios expedientes de jurisdicción voluntaria para tomar decisiones que afectan directamente en el ejercicio de la patria potestad del menor.
Así mismo ha queda acreditado que la relación entre los padres ha sido altamente conflictiva. Estas circunstancias son admitidas por ambas partes y tiene su reflejo en las conversaciones de whatsapp aportadas como más documental en el acto de la vista. Finalmente se practicó la testifical de la madre de la demandante pero poca luz puede arrojar de manera objetiva al presente caso, ya que desde el primer momento interesaba se dictara un sentencia en favor de su hija.
partiendo de esta realidad, consideramos que haciendo uso de la facultad del art. 92.4 del CC que establece que ... y el artículo 156 del Código Civil establece que ... ...debe atribuirse a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, en aras de evitar perjuicios al menor y disfunciones en el ejercicio, sin perjuicio de las modificaciones que pueda interesar el padre si en el futuro demuestra una mayor implicación en la vida de su hijo"
El padre recurre la sentencia alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, señalando: "... seguimos negando rotundamente que el progenitor paterno haya incumplido de manera grave y reiterada las obligaciones y deberes que resultan inherentes al ejercicio de la patria potestad de su hijo, así como que -más allá de la pretensión de la progenitora materna de que el menor viaje fuera de España para visitar a sus familiares- se hayan producido desacuerdos reiterados entre los progenitores en relación al ejercicio de la patria potestad del menor, debiendo tenerse en cuenta al respecto que el mismo se ha venido relacionando con el menor por teléfono -al residir en Portugal-, preocupándose por su estado de salud y por su vida académica, abonando periódicamente, y en contra de lo manifestado por la parte recurrida, el importe de la pensión de alimentos que en su día se fijó, sin que el mero hecho de que el recurrente resida en Portugal haya supuesto un incumplimiento grave de sus deberes y obligaciones con respecto al menor y además que haya imposibilitado el ejercicio de los derecho de patria potestad debido a la distancia geográfica existente entre los respectivos domicilios de ambos progenitores, de tal manera que no debió ser privado del ejercicio de la patria potestad de su hijo.
Además, tampoco se ha acreditado que nuestro representado se haya desentendido de su hijo y que la relación con el mismo resulte inexistente. De hecho, si en algún momento ha existido algún tipo de dificultad para que el padre se relacionara con su hijo o para que ambos mantuvieran contacto telefónico o por cualquier otro medio, ello se ha debido a la actitud obstaculizadora e impositiva que al respecto siempre ha mostrado la progenitora materna, negándose a informar al recurrente sobre cualquier cuestión relacionada con la vida diaria y cotidiana del menor, llegando incluso a impedir que el mismo se trasladara a Portugal para visitar a su padre, entorpeciendo en definitiva una y otra vez el adecuado ejercicio de los derechos que al apelante le corresponde como padre del menor. Por otro lado, tampoco se ha acreditado ni discutido que el recurrente se haya negado a consentir o autorizar cualquier tipo de acto médico, académico, asistencial, etc,... que haya precisado el menor en su beneficio y que por tanto se hayan producido desacuerdos reiterados entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad del menor y ello porque sencillamente la madre del menor se ha venido negando a mantener contacto alguno con nuestro representado, sin que las controversias suscitadas en relación a la expedición del pasaporte del menor o la salida de éste del territorio español pueda considerarse causas suficientes o un desacuerdo reiterado como para privar al progenitor paterno del ejercicio de la patria potestad de su hijo, máxime cuando para ello existen mecanismos judiciales que facultan a los progenitores a resolver la controversia o desacuerdo sin que ello suponga sin más la privación de la patria potestad..."Todo ello en los términos que constan en el recurso
Por la parte actora y por el Ministerio Fiscal se opone al recurso presentado e inciden con sus argumentos en el acierto de la resolucion recurrida.
SEGUNDO.-Centrado el objeto de debate, debemos indicar en primer lugar que, como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, recogido entre otras sentencia de esta sala nº 271/2022 de 30 de mayo, se desprende que si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende, pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo,fundada esencialmente en la prueba practicada, consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".
No obstante, con el fin de agotar el debate que se ha suscitado en el presente recurso, precisaremos lo siguiente:
A.-La sentencia del TS 106/2024 de 30 de enero, analiza de forma detallada los supuestos en los que procede la privación de la patria potestad y señala al efecto lo siguiente: La sentencia 514/2019, de 1 de octubre , con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:
"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.
"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".
"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."
"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.
"4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )".
... El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo.
La sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, no priva de la patria potestad al padre demandado a pesar de que constata que no ha cumplido en modo alguno ninguno de los deberes inherentes a la patria potestad pues, tras la ruptura sentimental con la madre, producida durante el embarazo, se limitó a reconocer su paternidad cuando el niño nació, pero desapareció absolutamente de sus vidas a partir de ese momento. Considera la sentencia recurrida que no se alegan en el supuesto litigioso dificultades de la madre para la toma de decisiones en la vida cotidiana del hijo en áreas como la educativa, administrativa o sanitaria, por lo que no procede privar al progenitor absolutamente de la patria potestad, sino solo atribuir a la madre el ejercicio cotidiano y ordinario de la función, por ser con quien convive, y limitar la intervención del padre a que deba ser oído "en cuestiones que afecten al menor y que sean de extraordinaria o especial importancia, y solamente en casos extremos de excepcional relevancia o singular trascendencia el padre, si discrepa de manera razonable y abiertamente del criterio de la madre, podrá solicitar la decisión de la autoridad judicial".
La sala no comparte el criterio mantenido por las sentencias de instancia, que crean una situación de incertidumbre e inseguridad sobre los supuestos en los que la madre (o los terceros que se relacionaran con ella) deberían oír al padre para conocer su opinión, en decisiones que afectan al menor, lo que en nada redundaría en su beneficio. Permitir de esta manera abierta y difusa que interfiera en el ejercicio de la patria potestad a quien se ha desentendido de todo lo que afecta al niño desde su nacimiento (lo que tuvo lugar el NUM000 de 2013 hasta la actualidad, cuando el niño tiene ya diez años) no responde al beneficio del menor, pues ni el padre lo conoce, ni está al tanto de sus necesidades personales, materiales y afectivas, de su personalidad, ni de ninguna de sus circunstancias, ni tampoco este tribunal conoce cuáles serían las motivaciones y criterios del demandado a la hora de manifestar una opinión sobre una decisión referida al niño, respecto del que hasta el momento no ha manifestado en modo alguno preocupación o interés.
La misma falta de personación del padre en este procedimiento, a pesar de los intentos de notificación personal, confirma no solo su falta de preocupación, su desinterés, sino también la complejidad a la que abocaría la solución adoptada por la sentencia recurrida, que redundaría en perjuicio del menor cuando fuera preciso adoptar una decisión en la que se considerara necesario oír al padre por no ser "de la vida ordinaria" sino "de extraordinaria o especial importancia".
La sala considera que, en el caso, el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.
En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor.
La privación no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad ( arts. 39 CE y 110 CC ).
La privación tampoco impide, como hemos dicho, que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad si, por un cambio de actitud estuviera dispuesto al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y ello resultara beneficioso para el hijo en atención a las circunstancias.
Como consecuencia de lo dicho, estimamos el recurso de casación, estimamos la demanda interpuesta por Salvadora y acordamos la privación total de la patria potestad de Jacobo respecto del menor Raimundo.. ".
B.-Por otra parte en la sentencia del TS de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , se señala que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )"
"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." "Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. "Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia."
C.-Por otra parte, ya dijimos en nuestra sentencia de 11/2/2016 que "respecto de la atribución del ejercicio exclusivo a favor del progenitor que convive con las hijas, no se establece en el Código Civil unas causas taxativas de atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a uno sólo de los progenitores, señalándose en el artículo 156 del Código Civil que "en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro" y que "Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.". Ciertamente la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores se ha adoptado por nuestros tribunales con carácter restrictivo en supuestos en los que uno de ellos estaba ingresado en prisión, se encontraba en paradero desconocido o sufría una importante enfermedad psíquica. Sin embargo, últimamente se están dando supuestos de atribución exclusiva del ejercicio cuando el progenitor se despreocupa de los hijos, siendo un ejemplo de ello cuando el mismo no contesta a la demanda ni comparece al juicio en el que se debían fijar las medidas paterno filiales".
En el caso enjuiciado, observamos que el padre, pese a estar conforme con la sentencia del año 2022, cuya modificación ahora se pretende, pues no ha instado la modificación de la misma, y siendo cierto que en la fecha del dictado de la misma, el mismo ya residía en Portugal, no es menos cierto, tal y como se indica en la resolución recurrida, que pese al tiempo transcurrido no consta el más mínimo esfuerzo por el padre para relacionarse con su hijo, de hecho no la ha visitado nunca durante todo ese tiempo, limitándose su relación con la misma a llamadas esporádicas, y ello pese a que, como se afirma en la sentencia recurrida y no ese combate en apelación, el padre ha viajado al menos a otros lugares como China, viaje este cuya duración y coste es muy superior del que le hubiera supuesto venir a España para visitar a su hijo.
Dice el padre que no se ha desatendido de su hijo, pero lo cierto es que no aporta prueba alguna que revele que durante todo este tiempo haya mostrado un interés suficiente por el estado y las necesidades del mismo.
A lo anteriormente expuesto, se une el hecho de que existe cierta conflictividad entre los progenitores, extremo que se reconoce por los mismos, y ello incide de forma notable en el ejercicio de la patria potestad, a estos efectos resulta relevante que la madre, tal y como se recoge en la resolución recurrida y no se combate en apelación, haya tenido que acudir al menos en dos ocasiones ante la autoridad judicial por desavenencias en el ejercicio de la patria potestad. A estos efectos resulta revelador el contenido del auto 27/07/2023 recaído en los autos de jurisdicción voluntaria 242/2023 del juzgado de instancia 6 de Elche, aportado con la demanda, en el que se hace constar "...El día 18 de julio de 2023, se celebró la comparecencia con la presencia de la madre y del Ministerio Fiscal, no compareciendo el padre. La conexión del padre estaba prevista vía Webex a las 10.30. Existiendo retraso en el inicio de la vista, que dio comienzo a las 11, el padre se desconectó de la aplicación a las 10.45 hora española y pese a distintos requerimientos vía email y whats aap no volvió a conectarse teniéndolo por no comparecido dado que al inicio de la vista no estaba conectado ni por tanto presente en la comparecencia....
...El padre reside en Portugal, y pese a los intentos de la madre para que el mismo firme los documentos pertinentes para obtener el pasaporte, el mismo no ha realizado los trámites pertinentes, sin dar razón alguna, limitándose a indicar a la madre en los whatsaapp enviados que en las fechas que propone la madre no está disponible, pero sino ofrecer alternativa alguna, mostrando una total despreocupación por los asuntos del menor. La madre llega a pedir cita en el consulado de Oporto, para facilitar el trámite al padre, y este sin dar motivo alguno, no acude.."
En definitiva, entendemos que la prueba practicada ha sido correctamente valorada en la sentencia recurrida, tanto para dar como probada, la existencia de un cambio de circunstancias en relación a las existentes cuando se dictó la sentencia cuya modificación se solicita, pues además de haber trascurrido el tiempo, se ha observado que el padre, residiendo en Portugal entonces y ahora, se le concedió un régimen de visitas progresivo que tenía como finalidad potenciar e intensificar las relaciones con su hijo, régimen con el que estaba conforme pues no recurrió dicha sentencia, y pese a ello ha incumplido de modo total el mismo, sin alegar ni probar cusa justificada alguna que avale su incumplimiento. La ausencia de relación del padre con su hijo en la forma que se establecía en la sentencia, sin duda redunda en perjuicio del menor en las relaciones afectivas de este para con su padre, asi como en el hecho de que el padre pueda conocer, de forma directa, las necesidades personales y afectivas de su hijo. Incide en lo anterior, el hecho de que el padre ni antes, ni durante, ni después de la tramitación de este proceso haya efectuado el más mínimo esfuerzo por ver físicamente a su hijo y relacionarse con el mismo, de hecho, ni siquiera propone un modo adecuado para cumplir con un régimen de visitas para con el mismo, el cual no se ha visto modificado.
Lo anteriormente expuesto, revela un desinterés del padre, que sí amerita la atribución exclusiva a la madre de su ejercicio, pues resulta evidente que en esa situación, unida a la conflictividad de las relaciones entre los progenitores, supone que la toma de decisiones en la vida del hijo, en cuestiones que le afecten directamente no pueden estar supeditadas a la continua intervención de los tribunales, es por ello que la situación descrita comporta dificultades y entorpecen el ejercicio de las funciones de la potestad parental, no solo en el ámbito de la salud y escolarización, sino también en otros ámbitos en los que sea preciso adoptar decisiones para las que los terceros requieran el consentimiento de ambos progenitores, por lo que, a la vista de las circunstancias, resulta una vía adecuada recurrir al art. 156 CC , tal y como efectuar la resolución recurrida que permite con gran flexibilidad atribuir totalmente las funciones propias de la potestad parental a uno de los progenitores, en este caso a la madre, que es con la que el menor convive, dada la residencia del padre en Portugal y la actitud mantenida por este a lo largo de estos años, en los cuales no ha visitado ni una sola vez a su hijo, sin causa que lo justifique, limitándose su relaciones a llamadas esporádicas al mismo, que dese luego no se considera que sea un medio adecuado y suficiente para conocer las necesidades del menor, y tomar las decisiones que resulten más adecuadas para este, que es lo que comporta el ejercicio de la patria potestad.
Asimismo, no debemos olvidar que en este tipo de procedimientos el interés superior del menor es el punto clave en el que debe centrarse las decisiones que se adopten en este tipo de procedimientos, como viene señalando de forma reiterada nuestro TS, entre otras en su sentencia 625/2022 de 26 de septiembre, cuando dice "...La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.
"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).
"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".
"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.
"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )".
El incumplimiento total del régimen de visitas por parte del padre, ha supuesto que durante más de dos años no haya visto físicamente al menor, limitándose su relacion a llamadas de teléfono esporádicas al mismo, con lo resulta lógico deducir que el padre no tenga un conocimiento detallado de las necesidades personales y emocionales de este, quedando afectada la relación paterno-filial de manera seria, si a ello le unimos la conflictividad entre los progenitores, y que durante dos años ha tenido que acudir la madre, al menos en dos ocasiones, al auxilio judicial para que resolviera los desacuerdos entre los progenitores sobre el ejercicio de la patria potestad, todo ello justifica que proceda, en beneficio del menor, adoptar una media como la que se acuerda en la resolución recurrida.
En la misma linea, cabe traer a colación la la STS. de 1 de octubre de 2019, donde el Juzgado de Primera Instancia había denegado la privación por dos motivos se indicó:
"(i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta".
Sin embargo, dicha sentencia fue revocada en apelación, considerando la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª) "que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, lo que exige el interés del menor es esa privación".
Concretamente, explicaba en su sentencia de 30 de enero de 2019 que "el progenitor no custodio viene haciendo la más absoluta dejación de sus deberes paterno-filiales durante varios años y no muestra la más mínima preocupación por relacionarse con su hija, ni atender a sus necesidades básicas. Ya en la sentencia de divorcio de 2014 se puso de manifiesto que el padre no se había relacionado con la menor desde su nacimiento y a pesar de establecerse un mínimo régimen de visitas, el primer sábado de cada dos meses desde las 10 h. a las 17.30 h, la realidad es que el hoy demandado no ha hecho nada por visitar y relacionarse con Eugenia".
El Alto Tribunal confirma esta sentencia y desestima el recurso de casación, recordando la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, exponiendo:
"No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.
Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC )".
En el caso presente, el Ministerio Fiscal, en su función institucional de velar por el bienestar de la menor, por tanto, el interés del menor y la mala relación entre los progenitores, para evitar discusiones que perjudiquen al menor interesa el mantenimiento de la medida acordada en la sentencia recurrida.
Esta sala, en atención a todos los parámetros antes expuestos, considera que la solución adoptada en la resolución recurrida es correcta, por lo que se confirma la decisión adoptada en primera instancia, consistente en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, medida regulada en el art. 156 CC, y que resulta acertada a la vista de las circunstancias que actualmente concurren, pues resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.
En la misma linea la SAP de Guadalajara 75/2019 de 21 de marzo señala: "... Así, la Sala, analizando la situación en su globalidad, considera prudente el pronunciamiento judicial de mantener la titularidad de la patria potestad compartida que, en definitiva, constituye una última oportunidad dada al progenitor no custodio para que cumpla sus obligaciones y se replantee la situación en orden a una aproximación hacia su hijo, lo que, de conseguirse, será a su vez beneficioso para éste y, por lo tanto, más favorable con el principio favor filii, que la adopción de una medida tan drástica como es la privación de la patria potestad, sin perjuicio de que de perpetuarse esta situación en el futuro podrá dar lugar a esa privación o pérdida de la patria potestad.
Ahora bien, debe distinguirse lo que es la titularidad de la patria potestad del ejercicio de la misma. Esto último supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc. de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos, con la consecuente reacción inmediata del no custodio.
Por ello, el párrafo cuarto del artículo 156 del Código Civil establece que "en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro". Y el último párrafo de este artículo añade "Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".
Aplicando dicha disposición al presente caso, aun siendo compartida la titularidad de la patria potestad respecto del menor por ambos progenitores, atendiendo a las circunstancias expuestas, en beneficio del menor, lo adecuado es, como hace la resolución recurrida, atribuir su ejercicio exclusivo a la madre, para facilitar la fluidez en la toma de decisiones importantes en la vida del niño, educativas, sanitarias...etc., en evitación de perjuicios para éste, que deriven de la imposibilidad de recabar el consentimiento del padre. La atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre se adopta en intereses del menor, como medida de protección del mismo y para un debido ejercicio de las funciones parentales por el progenitor custodio, y es perfectamente adecuada a las circunstancias expuestas en que el padre no la ejerce y no tiene contacto con el hijo y la madre, sin perjuicio de que pueda ser revocada porque las circunstancias sean otras..."
Postura también mantenida por la SAP de Guipúzcoa 1371/2021 de 18 de octubre cuando dice "... Pues bien, en tales circunstancias, que la Juez a quo ha valorado individualmente en su resolución, resulta sin duda alguna patente que lo más adecuado y conveniente para los cinco hijos del matrimonio, Lorena, Braulio, Leonor, Gines y Ángel Jesús, en orden a adoptar, con respecto de los mismos, y de forma rápida, eficaz y efectiva, las decisiones adecuadas y que les puedan afectar en distintos órdenes de la vida, tales como el sanitario, el escolar o el administrativo, entre otros, es que esas decisiones puedan ser tomadas por su madre Dª. Aida, teniendo en cuenta que es con ella con la que los 5 niños viven y que es ella la que se viene ocupando desde hace ya muchos meses de todo cuanto a esos menores se refiere, en tanto la situación personal de su padre D. Carlos Daniel se prolongue en el tiempo, y ello, por supuesto, sin perjuicio de que, en el caso de que el mismo regrese a este país y vuelva a una situación de relativa normalidad, en lo que se refiere a las relaciones con sus hijos, pueda instar la modificación de esa medida y solicitar que la patria potestad la ejerzan de nuevo ambos progenitores.
Y no puede tomarse en la más mínima consideración la alegación que el apelante D. Carlos Daniel, y el Ministerio Fiscal adherido, llevan a cabo en sus respectivos escritos de recurso y de adhesión, en el sentido de que tal acuerdo constituye una penalización del primero de ellos, por cuanto que la Juez a quo ha dejado bien claro en su resolución que la patria potestad se atribuye a ambos progenitores, como ha reflejado en ella y no ha sido controvertido en esta instancia, y que es el ejercicio de la misma, tan sólo ese ejercicio, el que se atribuye en exclusiva a Dª. Aida, por una cuestión meramente práctica, propiciada por la situación personal en la que el referido ejecutante se halla inmerso y que tan solo puede provocar dificultades en el momento de llevar a cabo ese ejercicio, dificultades que evidentemente a los hijos han de perjudicar, y que es lo que con dicha medida se intenta evitar.
En consecuencia con lo expuesto, la mencionada medida adoptada en la sentencia dictada en la instancia, y consistente en atribuir a Dª. Aida, de forma exclusiva, el ejercicio de la patria potestad en relación a los cinco hijos del matrimonio, a fin de que pueda la misma solventar, sin problemas, cuantas cuestiones referidas a ellos puedan surgir en su devenir diario, ha de ser mantenida, dado que la misma, en este caso que nos ocupa, es de todo razonable, prudente, adecuada y lógica..".
Por lo expuesto, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto.
TERCERO.-De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art 394 de la lec, dada la naturaleza del procedimiento y de las cuestiones que se discuten en el presente recurso, conforme al criterio reiterado de esta sala no procede hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
