"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador/a Constanza de Miguel Aliño en nombre y representación de CLUB DE VARIEDADES VEGETALES SL frente a AGRICOLA JOCAL SLU:
En fecha 26/02/24 se dictó auto de alcaración de sentencia cuyo Fundamento de Derecho Segundo y Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:
PRIMERO.- Planteamiento de la controversia.
1.Conviene, antes de entrar a delimitar el objeto de la controversia, traer a colación el conjunto de hechos y fundamentos de derecho invocados por la parte demandante y la parte demandada, esto es, la pretensión y resistencia de las partes, pues constituye el acervo fáctico del que debemos partir para solventar la controversia reproducida en esta instancia. A estos efectos, la sentencia recurrida hace un esfuerzo de delimitación de las posiciones de las partes que, por no haber sido impugnada por ninguna de las partes, extractamos:
a) Posición de la parte demandante:
a.1.- Relato fáctico
"1. Que la sociedad de nacionalidad francesa NADORCOTT PROTECTION SARL solicitó, en fecha 22 de agosto de 1995, ante la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales, la concesión de la titularidad sobre la variedad vegetal NADORCOTT, publicándose la solicitud en el Boletín Oficial de la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales (en adelante, BOOCVV) en fecha de 26 de febrero de 1996.
2. Que la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales resolvió conceder el registro sobre la titularidad de la referida variedad vegetal mediante resolución número 14.111, de fecha 4 de octubre de 2004, publicada en el BOOCVV el 15 de diciembre de 2004.
3. Que, frente a dicha resolución, la Federación de Cooperativas Agrícolas Valencianas, en fecha de 11 de febrero de 2005, interpuso recurso, produciendo efectos suspensivos respecto de la concesión de la titularidad durante su tramitación. Dicho recurso fue resuelto en sentido desestimatorio por la Sala de Recurso de la Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales de fecha 8 de noviembre de 2005, publicada en el BOOCVV en fecha de 15 de febrero de 2006.
4. Que, frente a dicha resolución, la Federación de Cooperativas Agrícolas Valencianas interpuso recurso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 21 de marzo de 2006, esta vez, sin efectos suspensivos. Dicho recurso fue desestimado por sentencia de 8 de marzo de 2008 .
5. Que, con fecha de 23 de junio de 2003, NADORCOTT PROTECTION SARL suscribió un contrato de licencia de explotación en exclusiva con la mercantil CARPA DORADA S.L., para la explotación de la variedad en España y Portugal, a través de un plan de producción y comercialización (contrato de licencia de explotación en exclusiva que habilita a CARPA DORADA S.L., expresamente para ejercitar las acciones por infracción que corresponden al titular de la variedad, conforme a lo previsto en el artículo 104.1 del Reglamento 2100/94 ). Que en dicho contrato se preveía que la gestión directa de los derechos del titular de la variedad fuera llevada a cabo por la sociedad GESTIÓN DE LICENCIAS VEGETALES, GESLIVE, AIE (en adelante, GESLIVE).
6. Que hasta el pasado 12 de diciembre de 2008, GESLIVE se ocupó de la gestión de los referidos derechos de explotación comercial, ya que en dicha fecha se constituyó la asociación sin ánimo de lucro CLUB DE VARIEDADES VEGETALES SL, que agrupando a agricultores, envasadores y productores de la variedad vegetal NADORCOTT y a licenciatarios, suscribió con el licenciatario en exclusiva en España (CARPA DORADA SL) un contrato de colaboración en fecha 2 de enero de 2009, que le habilitó, entre otras actuaciones, para el ejercicio de acciones legales contra infractores de los derechos de propiedad industrial de la variedad, así como para reclamar las eventuales indemnizaciones que pudieran corresponder al titular (NADORCOTT PROTECTION SARL) o por derivación al licenciatario en exclusiva en España (CARPA DORADA S.L.).
7. Que, el 21 de mayo de 2012, la entidad sin ánimo de lucro CLUB DE VARIEDADES VEGETALES SL interpuso una demanda frente al titular desconocido de la finca objeto de los presentes autos, sita en el DIRECCION000, DIRECCION001, perteneciente al municipio de Alhama de Murcia (Murcia), por infracción de los derechos del titular de la protección comunitaria de obtención vegetal NADORCOTT al amparo del art. 13.2 Reglamento 2100/94 . Dicho procedimiento se sustanció ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia bajo el nº de autos de JO 224/2012 .
8. Que en el marco de dicho procedimiento resultó finalmente demandado Matías, en tanto que titular registral de la citada finca, si bien este, en su escrito de contestación a la demanda (10 de julio de 2013), opuso la falta de legitimación pasiva abundando en la idea de que el titular de la explotación que se desarrollaba en la parcela era la mercantil DIRECCION002 (de la que era administrador y socio el propio Matías).
9. Que CLUB DE VARIEDADES VEGETALES SL interpuso una nueva demanda, en este caso, frente a la mercantil DIRECCION002 en su condición de explotador de la finca litigiosa, en la que interesaba, tanto la eliminación de la variedad protegida, como la condena al pago de los beneficios económicos obtenidos con su explotación desde el año 2009 hasta el año 2014, litigio que se siguió bajo el número de autos de JO 413/2015. En su escrito de contestación a la demanda, DIRECCION002 se opuso a la demanda aduciendo que los 4584 árboles objeto de la explotación fueron adquiridos en un vivero, motivo por el cual quedaba protegido por el juego del art. 85 del Código de Comercio .
10. Que, por auto de 30 de octubre de 2015, se acordó la acumulación de los autos nº 413/2015 a los anteriores nº 224/2012.
11. Que en la audiencia previa celebrada el 22 de marzo de 2017, DIRECCION002, manifestó que no explotaba la finca desde el año 2015, motivo por el cual al demandante solicitó como más documental las facturas de venta de la fruta producidos en la finca litigiosa desde ese momento hasta el momento de la celebración de la audiencia previa, averiguándose por medio de tales documentos (aportados en el posterior escrito presentado por las demandadas el 11 de abril de 2017) que quien comercializaba la fruta era la mercantil AGRICOLA JOCAL SLU (de la que era administrador y socio Matías). En concreto, en el escrito de 11 de abril de 2017, DIRECCION002 señala que "Ponemos en conocimiento de este juzgado que la mercantil codemandada no ha realizado ninguna venta ya que en dichos años no ha tenido actividad habiendo sido la mercantil AGRICOLA JOCAL SL quien ha vendido las mandarinas existentes en la parcela citada. En acreditación de lo anteriormente relatado acompañamos dos facturas, una relativa a las ventas del año 2015 y otra correspondiente a las ventas de los años 2016". Se acompañan las meritadas facturas de venta de la mandarina cosechada en las parcelas controvertidas en favor de la mercantil DIRECCION002 correspondientes a los años 2015 y 2016.
12. Que, por sentencia de 17 de enero de 2018 , el JM nº 2 de Murcia estimó parcialmente la demanda frente i) Matías (en aplicación de la teoría del levantamiento del velo entre la persona física y la entidad de la que era socio); ii) y la mercantil DIRECCION002 (por entender que había realizado injertos furtivos -actos de multiplicación de la variedad, al no haberse acreditado lo contrario. La meritada incluía los siguientes pronunciamientos:
1.- Debo declarar y declaro que los demandados Carmelo y DIRECCION002 han realizado actuaciones de infracción de las facultades que corresponden al titular de la obtención vegetal Nadorcott con posterioridad a la fecha de efectividad de la concesión de la titularidad de la obtención vegetal Nadorcott, es decir, a partir del 15 de febrero de 2006 y hasta la interposición de la demanda.
2.- Debo condenar y condeno a ambos demandados, en lo sucesivo, a cesar en la infracción y, en particular, a no ejecutar cualquiera de los actos de explotación que requieren del consentimiento del titular de la obtención vegetal.
3.- Debo condenar y condeno a ambos demandados a la eliminación o reinjerto, o, en su caso, destrucción de cualquier material vegetal de la variedad Nadorcott que se encuentren en su poder.
4.- Debo condenar y condeno solidariamente a los demandados al pago a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios materiales, de la suma total de 36.095,23 euros por la infracción cometida hasta 2014.
5.- Debo condenar y condeno al demandado a publicar el encabezamiento y fallo de la sentencia, a su costa, en una revista especializada del sector de ámbito nacional, así como en el Boletín Oficial de la Oficina de Variedades Vegetales.
Y todo ello con absolución de los demandados del resto de pretensiones formuladas en el suplico de la demanda. (...)
13. Que la sentencia fue parcialmente confirmada por la SAP de Murcia, secc. 4ª, de 20 de diciembre de 2018 , que estimó el recurso de los demandados en lo relativo a la falta de legitimación pasiva de Matías en su mera condición de propietario de las parcelas en las que se llevaba a cabo la explotación y confirmó la condena de DIRECCION002. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por los demandados ante el Tribunal Supremo, que fue inadmitido por auto de 16 de junio de 2021 .
14. Que la actora durante todos estos años sabía que la fruta de las parcelas litigiosas estaba siendo comercializada, pero desconocía si el explotador era Matías, DIRECCION002 o AGRICOLA JOCAL SL, motivo por el cual promovió frente a los mismos diligencias preliminares al amparo de los arts. 256.1.1 º, 7 º y 8º LEC . Tales diligencias fueron inicialmente promovidas ante el JM nº 2 de Murcia (autos nº 97/2019), si bien, tras declinar este su competencia objetiva (auto de 27 de marzo de 2019, dictado con fundamento en el ATS de 22 de enero de 2019 que atribuía la competencia objetiva para conocer de los asuntos de variedades vegetales a los Juzgados de lo Mercantil especializados en materia de patentes), fueron nuevamente presentadas (4 de junio de 2019) en los Juzgados de Valencia, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia (autos nº 609/2019 ).
15. Que, por providencia de 17 de enero de 2020, el JM nº 2 de Valencia puso en conocimiento de la actora que la diligencia interesada había sido practicada por medio de exhorto ante el JM nº 2 de Murcia el día 26 de noviembre de 2019, habiendo declarado Matías que no podía declarar porque no había tenido conocimiento de los hechos con anterioridad al objeto de la diligencia, dándose por concluidas las diligencias por auto de 29 de enero de 2020 (aclarado por el posterior auto de 18 de junio de 2020).
16. Que, a la vista del resultado de las anteriores diligencias, la actora instó ante los Juzgados de lo Mercantil de Valencia (13 de junio de 2020), la práctica de nuevas diligencias preliminares que se incoaron bajo el nº 631/2020, que, por vía de exhorto, se celebraron el 7 de octubre de 2021 ante el JM nº 2 de Murcia. En dicha comparecencia, el demandado alegó la concurrencia de cosa juzgada y aportó cierta documentación que nada tenía que ver con el objeto solicitado por el actor.
17. Que, con fecha de 20 de julio de 2021, la actora presentó demanda de ejecución de la SJM nº 2 de Murcia de 17 de enero de 2018 (autos de ETJ 91/2021, dimanantes de los autos de JO 224/2012). En el trámite de oposición a la ejecución, DIRECCION002 aportó: i) contrato de arrendamiento de la finca objeto de autos de fecha 1 de enero de 2015 entre AGRICOLA JOCAL SLU -explotadora- y Matías -propietario-; ii) facturas emitidas por AGRICOLA JOCAL SLU correspondientes a los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 relativas a la venta a terceros de la fruta obtenida de los mandarinos ilícitamente explotados en la finca litigiosa. La razón de ser de la aportación de las facturas y la indicación por el ejecutado de que el actual explotador de la finca era AGRICOLA JOCAL SL era tratar de justificar "una imposibilidad sobrevenida" para cumplir con el requerimiento de la obligación de hacer consistente en la eliminación de la totalidad de la plantación de NADORCOTT a la que fue condenada.
18. Que semejante motivo de oposición fue desestimado por auto de 10 de diciembre de 2021, fijándose el día 17 de enero de 2022, para que un tercero requerido por el actor se personase en la plantación y procediese a la eliminación, reinjerto o, en su caso, destrucción del material vegetal de la variedad protegida existente en la finca.
19. Que personado el actor en el lugar el día de la práctica de la medida, el actor se encontró con que operarios de la mercantil DIRECCION002 estaban recolectando la fruta ilícita de la parcela objeto de autos. El actor formuló denuncia ante la Policía, extrajo fotografías de los hechos y solicitó al ingeniero técnico agrícola, Efrain, la emisión de informe por medio del cual se acredita que la finca objeto de autos continuaba con el cultivo de la variedad ilícita, que no había sido injertada otra variedad y que se habían recolectado la totalidad de los frutos comerciales."
a.2.- Fundamentos de derecho:
a.2.1.- La parte demandante, el Club de Variedades Vegetales Protegidas (en adelante, CLUB), en su condición de apoderada de la entidad mercantil Carpa Dorada, S.L. (en adelante, CARPA), ejercita frente a la entidad mercantil Agrícola Jocal, S.L.U. (en adelante, JOCAL) la acción que resulta del artículo 94 en relación con el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, afirmando que "resulta evidente la comisión de actos de infracción y explotación no consentidos, imputables a la demandada respecto del material cosechado de la obtención vegetal comunitaria NADORCOTT, consistentes en la comercialización de los frutos, tras la efectiva concesión de protección sobre la referida variedad"(folio 26 de la demanda). Sostiene la pertinencia del ejercicio de la citada acción al entender que concurren los requisitos o presupuestos previstos en el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, esto es: i) el producto de la cosecha se ha obtenido mediante la utilización no autorizada de material de reproducción/multiplicación de la variedad protegida, toda vez que la fruta cosechada proviene de árboles injertados sin consentimiento del obtentor después de resultar plenamente eficaz la protección; y ii) no ha podido ejercer razonablemente su derecho en relación a dicho material hasta el mes de enero de 2022, como consecuencia de la actuación dilatoria del demandado.
a.2.2.- CLUB, con invocación de los artículos 97 y 107 del Reglamento 2100/94 y 21.2 y 3 de la Ley de Patentes (en adelante, LP), fija la indemnización en 223.784,52 euros, importe que se corresponde con el beneficio económico obtenido por JOCAL por la venta ilícita del material cosechado, siendo que el beneficio es el resultado de deducir de los ingresos por la venta de la cosecha los costes de la explotación, que se fija de la siguiente manera:
"D) como ingresos,471.361,62 € en el periodo 2017 a 2022, cifra que extrae de las facturas de venta de fruta cosechada por AGRICOLA JOCAL SLU a la mercantil DIRECCION002 correspondientes a los años 2017 a 2021. Tales facturas fueron aportadas por DIRECCION002 en fecha de 19 de octubre de 2021 en el trámite de oposición en el procedimiento de ejecución nº 91/2021. No obstante, la actora matiza, por un lado, que en la medida que en las facturas de los años 2020, 2021 y 2022 se hace referencia, de manera global a la recolección en dos fincas, la que es objeto de los presentes autos, y la DIRECCION003, DIRECCION004, de Alhama de Murcia (objeto de los autos de juicio ordinario 71/2012 instados por la actora frente a AGRICOLA JOCAL SL y DIRECCION002), se divide el importe correspondiente entre dos; y, por otro, que al no disponer de los ingresos correspondientes al año 2022, toma como ingresos los del 2021;
E) como costes de explotación,247.577,1€, importe que obtienen de multiplicar el coste anual por hectárea que resulta de un estudio elaborado por el IVIA y la Universidad Politécnica de Cartagena (Murcia) por el número de años de infracción, esto es: 4.557,64€ (coste anual por hectárea) X 9,0140 (número de hectáreas de la finca dedicada al cultivo de la mandarina) = 41.262,85 € X 6 (número de años de infracción) = 247.577,10 €."
b) Posición de la entidad demandada:
b.1.- JOCAL opone, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva, al entender que la acción debía dirigirse frente a la entidad mercantil DIRECCION002. (en adelante, Matías), que es quien plantó los árboles en la parcela controvertida, acción que ya ha sido ejercitada en el marco de los autos precedentes. En concreto, argumenta que "En definitiva, (AGRICOLA JOCAL SLU) no ha plantado dichos árboles, no se le puede condenar por ser infractora de las acciones previstas en el artículo 13.2 del Reglamento, y si no es autor de los actos señalados en el artículo 13.2, por remisión del artículo 94, nunca puede tener legitimación pasiva en este procedimiento",idea que reproduce en otro pasaje de la demanda: "Si la acción que se ejercita en el presente caso, es la establecida en el artículo 13.3 del Reglamento que permite extender al material cosechado la protección prevista en el apartado segundo, es necesario, imprescindible a juicio de esta parte, en interpretación del artículo 13.2 y 3 que la misma persona sea la que plante los árboles y la que explote las cosechas de las mandarinas, es decir, que existe identidad entre el infractor y el comercializador de la cosecha, ya que la responsabilidad establecida para este último es ilícito respecto al material de la variedad, consecuentemente, la demandante carece de acción que establece dicho apartado".
b.2.- JOCAL niega que se dé el requisito previsto en el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 relativo a que el obtentor no haya podido ejercer razonablemente sus derechos sobre los componentes de la variedad, puesto que, al margen de que ya ha ejercido la acción contra el infractor, habría conocido que JOCAL era quien cosechaba las mandarinas desde el mes de abril de 2015 con ocasión del anterior procedimiento judicial instado por CLUB frente a Matías, como recoge expresamente la SAP Murcia (Sección 4ª), de 20 de diciembre de 2018.
b.3.- JOCAL discute el importe indemnizatorio fijado por CLUB por la infracción de sus derechos durante el periodo de los años 2017 a 2022, no tanto por lo que se refiere a los ingresos de explotación durante ese periodo (471.361,62 euros, importe que se nutre de las propias facturas aportadas por CLUB en el marco del procedimiento ordinario anteriormente mencionado), como por la cuantía de los costes de explotación que, a su juicio, son superiores a los contabilizados por CLUB.
b.3.1.- JOCAL comienza restando valor al informe pericial elaborado por la parte demandante en la medida en que está basado en el informe "Análisis de los costes de producción en cítricos y posibles actuaciones empresariales",publicado en la revista "Vida rural",del mes de mayo de 2011, que viene referido a las campañas 2009 y 2010, de toda clase de cítricos, y con respecto a la Región de Murcia, tan sólo a los limoneros cuyos costes de producción son inferiores a los de la mandarina "NADORCOTT". A partir de aquí reduce los beneficios de explotación a 25.506,04 euros durante el citado periodo, partiendo de unos costes de explotación de 445.855,22 euros (cifra que resulta de dividir entre tres los costes de explotación del total de la finca, que tiene 27 hectáreas, de las cuales tan sólo 9 son dedicadas a la explotación de la mandarina de la variedad "NADORCOTT" -1.333.506,07 euros-), que se distribuye de la forma expuesta en las páginas 12 y 13 de la sentencia recurrida.
b.3.2.- JOCAL trata de justificar los guarismos ofrecidos en cuanto a los costes de explotación mediante la aportación de copiosa documental que incluye nóminas de trabajadores; facturas por suministros, reparaciones o trabajos en la finca relacionados con la explotación (por ejemplo, poda); que se extienden a lo largo del periodo que va desde el mes de enero de 2016 al mes de diciembre de 2021.
b.3.3.- Asimismo, se acompañó como documento nº 3 el informe pericial elaborado por don Pio, de fecha 1 de febrero de 2023, que tiene por objeto "Cuantificar los costes del cultivo de una mandarina NADORCOTT en la finca en cuestión".Dicho informe concluye que si de acuerdo con el estudio publicado por la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca en el año 2018, llamado "Estructuras de costes de la orientación productiva agrícola de la región de Murcia: frutales de hueso y cítricos",utilizando fuentes de distinta naturaleza y especialización, desde oficinas, comarcales, agrarias, mercantiles de la región, de gran relevancia y objetos sociales, distintos, como transporte, materiales de riego, seguros, etc., hasta entidades bancarias, los costes de producción en medios de una mandarina tardía como es la "NADORCOTT" ascienden a más de 700,00 euros por hectárea y ciclo, y a ese dato deben añadirse las peculiaridades del acceso al agua de la finca en cuestión (está en alto y se recaba el agua a través de un pozo situado a 500 metros de profundidad), los costes medios de producción de la mandarina serían superiores a 10.000,00 euros por hectárea y ciclo.
b.3.4.- Las conclusiones de dicho informe pericial fueron rechazadas en el informe pericial aportado por CLUB con posterioridad a la celebración de la audiencia previa. Dicho informe pericial, elaborado por la perito doña Melisa, tenía por objeto el examen de las facturas aportadas por JOCAL junto con la contestación a la demanda y en éste se concluye, en síntesis, que las facturas relacionadas con los fertilizantes, plaguicidas y las reparaciones en los pozos no se corresponden, al menos en su totalidad, con la finca controvertida, sino que pudieran ser otras explotadas por JOCAL [en concreto, se cita la parcela sita en la DIRECCION003, DIRECCION004, de Alhama de Murcia, que indica que fue objeto de los autos nº 71/2012 y que tiene una superficie y número de árboles similar (7.815 hectáreas y 4.457 árboles de la variedad "NADORCOTT" en producción)]. En particular, considera que las relacionadas con los plaguicidas y fertilizantes "son excesivos porque la aplicación de semejante cantidad, amén de infractora de la normativa vigente, pudiera ser contraproducente para la producción de la fruta e incluso tóxica para el consumo humano".
2.La sentencia recurrida estima la demanda con base en la siguiente argumentación:
a) Recuerda que, conforme a la interpretación que de los artículos 13.2 y 3 del Reglamento 2100/94, 13.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Protección de las Obtenciones Vegetales (en adelante, LOV) y 7.3 del Reglamento de Protección de Obtenciones Vegetales (en adelante, ROV) realiza la SAP Granada (Sección 3ª), de 22 de diciembre de 2022, podemos distinguir entre una protección primaria, que se aplica a la producción o reproducción de los componentes de una variedad ( artículo 13.2.a) del Reglamento 2100/94), y una protección secundaria, que recibe el material cosechado y que se encuentra fuertemente limitada por los requisitos adicionales fijados en el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94: (i) que el material cosechado se haya obtenido mediante el empleo no autorizado de componentes de la variedad protegida; y (ii) que el titular del material vegetal no haya tenido una oportunidad razonable de ejercer sus derechos sobre dichos componentes de la variedad.
a.1.- Recuerda el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 (asunto C-176/2018, caso Club de Variedades Vegetales Protegidas) y de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 282/2020, de 11 de junio (R1231/2015; Pte. Ignacio Sancho Gargallo). En concreto, expone que la citada sentencia del Alto Tribunal concluye que, tras afirmar que, frente a la actividad de plantar y cosechar el fruto no utilizable como material de propagación, el obtentor únicamente puede acudir a la vía limitada de protección que representa el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, procede la absolución del demandado por ausencia del primero de los requisitos del citado artículo, puesto que la actuación del vivero, cuya conducta sí podría subsumirse en el artículo 13.2.a) del Reglamento 2100/94, tuvo lugar en el periodo que medió entre la publicación de la solicitud y el comienzo de los efectos de la concesión de la variedad vegetal, lapso temporal en el que el obtentor solicitante al que se otorga definitivamente la concesión tan sólo dispone, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95 del Reglamento 2100/94, del derecho a exigir una indemnización razonable por la realización de las actividades del artículo 13.2 del Reglamento 2100/94 respecto de la variedad protegida por éste, pero no a prohibir estas conductas. En consecuencia, el magistrado de instancia concluye que, en ausencia de infracción ex artículo 13.2 del Reglamento 2100/94, no es posible la persecución de la producción del material cosechado por la vía del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, llevada a cabo antes o después de la concesión, lo que se explica por el tipo de responsabilidad que configura el citado precepto, esto es, del tipo llamado en cascada o por extensión.
a.2.- Fuera del supuesto a que se refiere el apartado anterior, el magistrado de instancia considera que cobra verdadera importancia el segundo de los requisitos que exige el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94: "que ese titular haya tenido una oportunidad razonable de ejercer sus derechos sobre dichos componentes de la variedad".A este respecto, la sentencia recurrida recuerda las líneas maestras de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 39/2022, de 26 de enero (R1942/2015; Pte. Ignacio Sancho Gargallo), que a su vez recoge las directrices de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de octubre de 2021 (asunto C-186/2018) relativas a la prescripción de las acciones por infracción previstas en los artículos 94 y 95, puestos en relación con el artículo 13.2, ambos del Reglamento 2100/94. La citada sentencia del Alto Tribunal puso de manifiesto que procedía la prescripción de la acción frente al demandado respecto del acto infractor ex artículo 13.2 del Reglamento 2100/94 (la conducta de injertar el árbol del apartado a), para, a continuación, absolver también al demandado respecto de los actos posteriores en relación al material cosechado, en este caso, al no concurrir el segundo de los requisitos del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, puesto que la propia prescripción denotaba falta de diligencia del titular en el ejercicio de sus derechos respecto de quien desarrolló alguna de las conductas prohibidas del artículo 13.2 del Reglamento 2100/94 en relación con los componentes de la variedad.
b) Con base en la anterior doctrina, la sentencia recurrida distingue dos conductas que caen dentro de la órbita del ius prohibendidel obtentor: (i) las enumeradas en el artículo 13.2 del Reglamento 2100/94 relativas al material de reproducción o multiplicación de la variedad, que constituye lo que se ha definido como protección primaria; y (ii) las que consisten en la utilización del material de reproducción para obtener una cosecha agrícola, conducta proscrita en el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, sobre las que el obtentor tiene una protección secundaria o de menor intensidad, en tanto que tan sólo puede exigir autorización para su desarrollo si concurren los dos requisitos a los que ya hemos hecho referencia.
b.1.- El magistrado de instancia considera que debe rechazarse la resistencia de la parte demandada, por cuanto que es contraria a la doctrina jurisprudencial expuesta, que abre expresamente la posibilidad de extender la responsabilidad de la infracción cometida ex artículo 13.2 del Reglamento 2100/94 a los actos infractores por el material cosechado por la vía del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 frente a quien infringe los derechos del titular pero no es infractor propiamente dicho, como sería el caso de quien planta y cosecha los frutos de un árbol que ha sido injertado por un tercero, cuando tales frutos no reúnan la condición de material de propagación de la variedad y, por consiguiente, esa conducta, en sí misma considerada, no sea directamente incardinable en el artículo 13.2.a) del Reglamento 2100/94.
b.2.- El magistrado de instancia argumenta que, siendo cierto que el artículo 94.2.a) del Reglamento 2100/94 hace expresa referencia al artículo 13.2 del Reglamento 2100/94, semejante dicción se explica en el hecho de que el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 no es un precepto autónomo, sino que integra su contenido con el anterior, de modo que permite al titular, siempre y cuando se cumplan los consabidos requisitos, ejercer sus derechos como obtentor frente a los actos que se enumeran en el apartado anterior, si bien respecto del material cosechado desarrollado mediante el empleo de los componentes de las variedades concedidas.
b.3.- De esta forma, el magistrado de instancia considera que concurre en este caso el segundo de los requisitos exigidos por el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 (no hay discusión respecto de la concurrencia del primero de los requisitos), por cuanto que entiende que del relato de hechos se colige que CLUB ha ejercitado de forma regular, diligente y tempestiva sus derechos sobre el componente de la variedad (árbol injertado plantado por Matías), como lo demostraría la no apreciación, en tanto que no invocada por el demandado, de la prescripción de la acción respecto de la infracción (injerto) como vía para obtener la exoneración por esta conducta y por los actos relativos al material cosechado desarrollados con posterioridad. Entiende que la pasividad del titular frente al mero cosechador puede ser puesta de manifiesto por otras vías, como la propia prescripción de la acción ex artículo 96 del Reglamento 2100/94 frente a él ejercitada.
b.4.- De igual forma, el magistrado de instancia entiende que tampoco puede hablarse de ausencia de diligencia en el ejercicio de la acción por CLUB, por cuanto que, en realidad, la primera actuación contra JOCAL, por los concretos hechos que nos ocupan, puede situarse en el mes de enero de 2019, con ocasión de las diligencias preliminares presentadas pocos días después de haber recaído la SAP Murcia (Sección 4ª) por la que se condena a su predecesora en la infracción. Además, del conjunto de actuaciones del litigio precedente se advierte como JOCAL forma parte de un entramado societario que complica sobremanera la identificación de los concretos responsables de la infracción de los derechos de CLUB, por lo que no es irrazonable mantener cierta condescendencia con la actora en cuanto al modo en el que se ha conducido en este litigio o en el precedente.
b.4.1.- Afirma que no se debe olvidar que, en el anterior litigio, Matías, en su escrito de contestación a la demanda, no dijo nada acerca de que no fuera la verdadera explotadora de la parcela, sino que esa información fue suministrada en la audiencia previa celebrada casi dos años después (marzo de 2017), limitándose a aportar con posterioridad al acto una serie de facturas de venta de la fruta cosechada realizada por JOCAL a otra sociedad con evidente conexión.
b.4.2.- Si tenemos en cuenta que la fecha de celebración del contrato anterior es de 1 de enero de 2015, veremos que éste es anterior incluso a la fecha de la contestación a la demanda.
b.5.- En consecuencia, no ha habido retraso desleal en el ejercicio de los derechos que corresponden a CLUB, sino mera dificultad o resistencia de los infractores.
c) En cuanto a la cuantía de la indemnización, la sentencia recurrida afirma que existe acuerdo entre las partes en cuanto al importe de los ingresos derivados de la explotación de la parcela de la finca en cuestión, residiendo las discrepancias en los costes de explotación.
c.1.- A este respecto, el magistrado de instancia considera que el informe pericial de la parte demandante, admitido en el acto de la audiencia previa, es el más completo, toda vez que analiza factura por factura y emite un criterio sobre éstas, proceder que no se encuentra en el perito de la parte demandada, que se remite a diferentes estudios cuyo interés público palidece frente a la realidad de las facturas. En consecuencia, siguiendo el criterio escogido para los ingresos, el citado magistrado considera razonable reducir a la mitad los gastos recogidos en las meritadas facturas (relativas a los plaguicidas y fertilizantes, que son las facturas cuya íntegra admisión se ha discutido por las partes), así como respecto de los gastos derivados de la reparación de los pozos, con exclusión de aquéllos que se corresponden con el pozo ubicado en una finca distinta de la infractora.
c.2.- El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Valencia de 26 de febrero de 2024 aclaró la sentencia recurrida en el siguiente sentido: "En cuanto al tema de la distribución de los gastos, señalar que en la sentencia se tratan de fijar las bases para la concreción de las indemnizaciones en ejecución de sentencia. Así, tomando como referencia el criterio con el que todas las partes manifestaron estar conformes al respecto de los ingresos (dividir el total entre las dos fincas titularidad de AGRICOLA JOCAL SL) y teniendo en cuenta: i) que no se contenía en el informe pericial del actor presentado con posterioridad a la demanda una propuesta concreta al respecto (se enumeran y clasifican las facturas pero no se identifica el origen); ii) que, en línea con la tesis sostenida por la perito de la actora, se considera probado que los gastos consignados resultan excesivos para proceder de una única plantación (la controvertida), se apostó por introducir el mismo criterio de distribución que en el caso de los ingresos, esto es, dividirlos por mitad. El criterio expuesto resulta de aplicación respecto de los gastos que se incluyen en la totalidad de los grupos detallados en el cuadro que figura en el folio 6 del informe de Melisa, con la salvedad, de aquellos en los que de la propia factura pueda colegirse con claridad que vienen referidos a otra explotación diferente de la controvertida".
3.Expuestas las posiciones de las partes y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, podemos entrar a delimitar el objeto de la controversia respecto de los motivos de apelación, que podemos dividir en dos grandes bloques:
a) Motivos de apelación de naturaleza procesal:
a.1.- Primer motivo de apelación de naturaleza procesal: indebida admisión de prueba pericial (vulneración de los artículos 265.3 y 338.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y 24 de la Constitución Española (en adelante, CE) :
a.1.1.- Posición de la parte apelante, JOCAL:
(i) La asistencia letrada de JOCAL recuerda el iter procesal previo a la proposición de la prueba pericial indebidamente admitida:
i.1.- En el escrito de demanda se solicitaba: (1) la declaración de que JOCAL había realizado actuaciones de infracción de las facultades correspondientes al titular de la obtención vegetal "NADORCOTT", esto es, la comercialización del material cosechado mediante la utilización no autorizada de componentes de la variedad protegida desde el año 2017 hasta el mes de enero de 2022; y (2) la condena de JOCAL al pago en concepto de indemnización de daños y perjuicios materiales por la infracción cometida, de 223.784,52 euros, entendida esta cantidad como el beneficio económico obtenido por la demandada con la venta ilícita del material cosechado. CLUB aportó con la demanda un documento nº 52, consistente en un artículo científico elaborado por miembros del Instituto Valenciano de Investigaciones Agrarias y la Universidad Politécnica de Cartagena (Murcia) del año 2011, en el que se hacía una estimación anual de los costes de producción en 4.577,64 euros por hectárea. No se anunció la voluntad de aportar un informe pericial sobre los costes de producción, ni lo dejaba interesado en el caso de que resultara necesario a la luz de la contestación a la demanda.
i.2.- JOCAL, en su contestación a la demanda, alegó en primer lugar la falta de legitimación pasiva de ésta en aplicación de la interpretación jurisprudencial del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, y, en segundo lugar, se opuso a la cuantía de la indemnización solicitada porque no se correspondía con el beneficio económico real obtenido por la explotación o comercialización de las mandarinas en las 9 hectáreas en los años 2017 a 2022, fijando un beneficio de 25.506,40 euros. En apoyo de su postura aportó 546 facturas abonadas por JOCAL durante los años 2017 al 2022, por los gastos realizados en la parcela litigiosa de superficie 27 hectáreas, entre las que se encontraban las 9 hectáreas de cultivo de las mandarinas (pago de salarios laborales de un trabajador, electricidad, reparaciones y mantenimiento de una bomba de riego, compra de gasóleo, compra de abonos, fertilizantes, etc.).
i.3.- En la audiencia previa, la asistencia letrada de CLUB propuso como medio de prueba la elaboración de un informe pericial por parte de doña Melisa, que se admitió pese a la oposición de la asistencia letrada de JOCAL, que alegó que dicho informe o dictamen se tenía que haber presentado en el acto de la audiencia previa conforme a lo dispuesto en el artículo 265.3 de la LEC.
i.4.- La asistencia letrada de CLUB alegó en su defensa la aplicación de lo dispuesto en el artículo 338.2 de la LEC. Se formuló recurso de reposición, que fue desestimado.
(ii) La asistencia letrada de JOCAL considera que el referido informe pericial fue indebidamente admitido, infringiendo lo dispuesto en el artículo 338.2 de la LEC, toda vez que, si CLUB lo propuso para desvirtuar las alegaciones defensivas de JOCAL en lo referente al importe de la indemnización, lo tenía que haber presentado en el acto de la audiencia previa, conforme al artículo 265.3 de la LEC, y nunca por la vía del artículo 338.2 de la LEC, o, en su caso, haberlo anunciado en la demanda. En apoyo de su posición, cita las Sentencias del Tribunal Supremo nº 619/2021, de 22 de septiembre (R2284/2018; Pte. Ignacio Sancho Gargallo) y nº 515/2019, de 3 de octubre (R2297/2016; Pte. Ignacio Sancho Gargallo). Es decir, en el caso presente, a juicio de la asistencia letrada de JOCAL, no era de aplicación el artículo 338.2 de la LEC, por cuanto no concurría el requisito de su justificación posterior a la demanda, porque ni la contestación a la demanda ni el informe pericial que se acompañaba lo requería.
a.1.2.- Posición de la parte apelada, CLUB:
(i) La asistencia letrada de CLUB afirma que la parte apelante ignora la razón por la que se solicitó conforme al artículo 338.2 de la LEC el informe pericial discutido. Considera que fue JOCAL quien, con el fin de poder limitar al máximo la indemnización a pagar a CLUB, aportó junto con la contestación a la demanda 543 facturas que, según ella, estaban vinculadas a la finca litigiosa.
(ii) De esta forma, la asistencia letrada de CLUB entiende que, de no haberse admitido el informe pericial controvertido, se habría situado a su defendida en evidente indefensión, ya que no existía ninguna prueba de la pretendida vinculación de las facturas aportadas con la finca registral, máxime cuando redujeron los beneficios obtenidos en 6 años (con 4.584 árboles en explotación) a escasos 25.506,40 euros (4.250,00 euros por año), a pesar de que en ninguno de esos años se produjeron inclemencias climáticas que impidieran vender la mandarina (todo lo contrario, el precio de venta fue muy elevado en comparación con otras variedades). De ahí la necesidad de un informe pericial que ofreciese una valoración técnica que confirmara o no la imputabilidad de los gastos a la finca que albergaba la plantación objeto de disputa.
(iii) La asistencia letrada de CLUB recordó que alegó en la audiencia previa que la necesidad y utilidad de aportar dictamen pericial había surgido como consecuencia de la aportación de las referidas facturas, sin ningún tipo de trazabilidad (a pesar de su obligación de disponer de los cuadernos de campo que hubieran facilitado el cálculo de los gastos de explotación), que mermaban su derecho de defensa, invocando lo dispuesto en el artículo 338.2 de la LEC.
(iv) Por tanto, el informe pericial controvertido tenía por objeto comprobar o analizar la trazabilidad de las facturas aportadas, a los efectos de corroborar su vinculación con la finca que albergaba los árboles controvertidos. Además, la asistencia letrada de CLUB considera que las sentencias invocadas en el recurso de apelación sostienen la necesidad y utilidad del informe pericial solicitado.
(v) Por último, la asistencia letrada de CLUB considera que la admisión de la prueba pericial controvertida no produjo indefensión a JOCAL, por cuanto que no se produce indefensión por la admisión de una prueba conforme a las disposiciones legales, y porque no es cierto que se cause indefensión por la imposibilidad de aportar un contrainforme cuando estaba en su mano acreditar la vinculación de las facturas con las hectáreas donde se ha producido la conducta infractora. Además, la parte demandada no solicitó un aplazamiento de la celebración de la vista con base en la premura de su preparación por la aportación del informe pericial, y, en cambio, pudo formular las preguntas que tuvo por conveniente a la perito doña Melisa.
a.1.3.- Objeto de la controversia:la contraposición de los argumentos de las partes deja como objeto de la controversia del primer motivo de apelación de naturaleza procesal el estudio de la debida o indebida admisión de la prueba pericial consistente en la elaboración de un informe pericial por doña Melisa, que analizara la trazabilidad de las 543 facturas aportadas con la contestación a la demanda y su vinculación con las hectáreas de la finca relacionadas con la conducta supuestamente infractora.
a.2.- Segundo motivo de apelación de naturaleza procesal: vulneración de los artículos 214 de la LEC y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) , toda vez que el auto de aclaración de la sentencia varía el contenido de la sentencia:
a.2.1.- Posición de la parte apelante, JOCAL:la asistencia letrada de JOCAL, después de recordar el contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y del auto de aclaración, entiende que el magistrado de instancia ha cambiado el criterio de aplicar por mitad los gastos derivados de las facturas de plaguicidas y fertilizantes y de eliminar las de los pozos, por aplicar por mitad la totalidad de las facturas aportadas por JOCAL, que se encuentran referidas en el informe pericial de doña Melisa, dando lugar a una contradicción, ya que este último pronunciamiento revisa las bases y parámetros que quedaron establecidas en la sentencia para fijar la indemnización, vulnerando con esto el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales.
a.2.2.- Posición de la parte apelada, CLUB:
(i) La asistencia letrada de CLUB considera que la parte apelante pretende tergiversar el contenido de la sentencia recurrida y del auto de aclaración, cuando ambas resoluciones confirman que, del informe pericial de doña Melisa que "analiza factura por factura y emite criterio sobre las mismas",se desprende que no todas las facturas aportadas por la recurrente están vinculadas a la explotación litigiosa, extremo que forzosamente exige excluir del cómputo de gastos los que reflejaran las facturas ajenas.
(ii) Por la razón anterior, la sentencia recurrida acoge el criterio de "reducir a la mitad los gastos recogidos en las meritadas facturas",con la excepción de los gastos derivados de la reparación de los pozos. No obstante, la asistencia letrada de CLUB recuerda que, tras revisar la sentencia en detalle, advirtió que el fundamento de derecho tercero in fine,al que se remite el fallo, se refiere, al comienzo del apartado 3.13, de forma genérica a los gastos incurridos empleando la expresión "los importes que se fijan en las facturas relativas a los plaguicidas y fertilizantes",lo que podía dar lugar a confusión a la hora de concretar la forma en la que calcular la indemnización a pagar a CLUB (considerar que los únicos gastos a tener en consideración eran los vinculados a plaguicidas y fertilizantes). De ahí la solicitud de aclaración, que buscaba que se aclarase que los gastos a tomar en consideración eran todos los vinculados con la conducta infractora (y no únicamente los relativos a plaguicidas y fertilizantes), y exceptuando aquellos en los que consta claramente una finca diferente a aquella que es objeto de este procedimiento (y no todos los gastos que no sean de plaguicidas y fertilizantes).
a.2.3.- Objeto de la controversia:éste viene constituido por el análisis de si el auto de aclaración modifica o no el contenido de la sentencia recurrida respecto a la forma de calcular los gastos de explotación.
b) Motivos de apelación de naturaleza sustantiva:
b.1.- Primer motivo de apelación de naturaleza sustantiva: errónea interpretación por parte del magistrado de instancia del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 , al no estimar la excepción de falta de legitimación pasiva:
b.1.1.- Posición de la parte apelante, JOCAL:
(i) La asistencia letrada de JOCAL recuerda el contenido y extensión de la excepción de falta de legitimación pasiva que planteó en su contestación a la demanda:
i.1.- Entendía que no era de aplicación el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, porque no concurría el requisito consistente en "que el titular no haya tenido una oportunidad razonable para ejercer sus derechos sobre dichos componentes de la variedad".
i.2.- En el caso presente, debe tenerse en cuenta que la infracción denunciada era la comercialización y explotación del material cosechado consistente en mandarinas "NADORCOTT", y que CLUB, en los años 2012 y 2015, había ejercitado sus derechos sobre el material de la variedad mediante la interposición de dos demandas judiciales en el ejercicio de las acciones judiciales por la infracción prevista en el artículo 94.1.a) del Reglamento 2100/94 frente a Matías. Esto demostraba que los derechos que CLUB ostentaba sobre el material de la variedad (4.584 árboles) ya los había ejercitado con anterioridad a la demanda instauradora de la presente litis, y por esta razón, JOCAL no tenía ninguna responsabilidad por la infracción sobre el material de la variedad, ya que dicha infracción la había cometido Matías, entidad que plantó los 4.584 árboles de la variedad "NADORCOTT".
i.3.- La interpretación judicial del artículo 94.1.a) del Reglamento 2100/94 conlleva que únicamente comete infracción la persona o entidad que haya realizado alguna de las operaciones mencionadas en el artículo 13.2 del Reglamento 2100/94. JOCAL no realizó ninguna operación de las mencionadas, por lo que no cabía la posibilidad de ser condenada por causa de ser infractora de las acciones previstas en el artículo 13.2 del Reglamento 2100/94, y si no era autora de los actos señalados en el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, por remisión del artículo 94 del Reglamento 2100/94, nunca pudo tener legitimación pasiva en este procedimiento.
(ii) La sentencia recurrida rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva por los argumentos que ya hemos expuestos en el parágrafo 2.
(iii) La asistencia letrada de JOCAL considera que la interpretación que el magistrado de instancia hace del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 es errónea, por los siguientes motivos:
iii.1.- Es un hecho no discutido que los autos de 2012 y 2015 fueron iniciados por CLUB y que tan sólo Matías fue condenada a dejar de realizar los actos de infracción sobre el material de la variedad (4.584 árboles) y a arrancarlos o reinjertar, así como a pagar una cantidad en concepto de indemnización por las cosechas obtenidas entre las demás condenatorias. Matías fue condenada por ser infractora de las operaciones contenidas en el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 referidas al material de la variedad, por lo que CLUB, con la interposición de las citadas demandas, ya ejerció su derecho sobre dichos componentes de la variedad, por lo que no se cumple con el segundo requisito del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 para que JOCAL tenga responsabilidad por la comercialización y explotación del material cosechado.
iii.2.- En defecto de lo anterior y para el caso que se entendiera que CLUB "no ha tenido una oportunidad razonable"hasta el día 19 de abril de 2021 (día en el que tuvo conocimiento de quien era la explotadora de la cosecha de las mandarinas), la asistencia letrada de JOCAL entiende que los hechos acaecidos anteriormente al presente litigio acreditan lo contrario, pues ya en el mes de junio de 2015 conoció que JOCAL era el titular de la explotación y si posteriormente quería confirmar esto no era necesario utilizar la vía judicial (diligencias preliminares), ya que con un simple requerimiento a la entidad explotadora a dichos efectos lo habría solucionado, sin esperar al transcurso de 6 años en presentar la demanda. Esto denota que la actuación de CLUB no ha sido diligente.
iii.3.- La asistencia letrada de JOCAL no comparte la argumentación de la sentencia recurrida respecto del entramado societario y que sea "razonable tener cierta condescendencia con el demandante a la hora de enjuiciar su forma de actuar en el presente litigio",ya que si el magistrado de instancia creía que el citado entramado societario se ha utilizado con ánimo de defraudar tenía que haber ejercitado la acción tendente al levantamiento del velo.
iii.4.- La asistencia letrada de JOCAL no considera que sea de aplicación al caso presente la argumentación de la sentencia recurrida relativa a la falta de interposición de la excepción de prescripción, por cuanto que la prescripción que establece el artículo 96 del Reglamento 2100/94 es aplicable tan sólo a las acciones comprendidas en los artículos 94 y 95 del Reglamento 2100/94, y teniendo en cuenta que el artículo 94 del Reglamento 2100/94 remite a las operaciones infractoras descritas en el artículo 13.2 del Reglamento 2100/94 no es de aplicación al caso presente por no estar ante ninguna de estas operaciones.
b.1.2.- Posición de la parte apelada, CLUB:
(i) La asistencia letrada de CLUB considera que es un hecho no controvertido que JOCAL ha sido la entidad mercantil que se ha venido lucrando con la comercialización ilícita de la fruta en la finca objeto de este procedimiento desde el año 2017 hasta la fecha en la que CLUB pudo entrar en la citada finca y arrancar los árboles que Matías multiplicó ilícitamente, y que durante esos 6 años la comercialización de fruta de la variedad "NADORCOTT" de origen ilegal ocasionó importantes perjuicios a CLUB.
(ii) La asistencia letrada de CLUB considera que es irrelevante que haya sido otra entidad mercantil la que llevó a cabo la multiplicación del material vegetal de la variedad, toda vez que tales actos de multiplicación no son los que se enjuician, sino que la legitimación pasiva de JOCAL deriva, precisamente, de su condición de explotadora de material cosechado, condición que no ha sido cuestionada.
(iii) La asistencia letrada de CLUB considera que concurren los dos requisitos exigidos por el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 para la protección secundaria, pues, si bien respecto del primer requisito no hay discusión y así se confirmó por la Sentencia nº 867/2018, de 20 de diciembre, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, respecto del segundo requisito, discutido en esta instancia, entiende que también concurre por los siguientes motivos:
iii.1.- Independientemente de que fue el día 19 de octubre de 2021 cuando CLUB, después de un costosísimo peregrinaje judicial, consiguió saber el nombre de la entidad mercantil que efectivamente explotaba la parcela litigiosa, no fue hasta el día 17 de enero de 2022 cuando CLUB finalmente pudo ejercer sus derechos sobre dichos componentes de la variedad vegetal protegida mediante la eliminación de todo el material de la variedad "NADORCOTT" existente en la finca objeto de autos. Tan pronto CLUB tuvo conocimiento de la multiplicación ilegal de la variedad "NADORCOTT" en la finca litigiosa, circunstancia que ocurrió en el año 2012, interpuso una demanda frente a la que era arrendadora de ésta en aquel momento, Matías.
iii.2.- A pesar de que CLUB hizo todo lo que estaba a su alcance para evitar la venta del material cosechado de una variedad multiplicada ilegalmente, interponiendo una demanda frente a la entidad mercantil que multiplicó los árboles de la variedad "NADORCOTT", no pudo ejercer sus derechos sobre dichos componentes hasta casi una década después de haber iniciado el correspondiente procedimiento, cuando, tras lograr la firmeza de la condena dictada contra quien ilícitamente multiplicó la variedad, consiguió la eliminación del material vegetal de reproducción de ésta. Mientras tanto, JOCAL, plenamente consciente del carácter ilegal de la plantación que explotaba, no dudó ni un segundo en comercializar sistemática e invariablemente la fruta que obtenía de unos árboles que habían sido multiplicados ilegalmente.
(iv) La ratio que inspira la llamada "protección en cascada" que articula el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, en coherencia con la necesidad de evitar un ejercicio exorbitante de los derechos del obtentor, es hacer posible su ejercicio cuando la causa primera del daño sufrido por el titular no ha podido ser razonablemente suprimida por el obtentor. CLUB ha desplegado cuantos medios legales estaban razonablemente a su alcance para neutralizar la explotación ilegal del material vegetal de reproducción de la variedad.
b.1.3.- Objeto de la controversia:la controversia planteada en este motivo de apelación consiste en dilucidar si, en el caso presente, concurre el segundo de los requisitos previstos en el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 para que pueda desplegarse la protección secundaria de la "protección en cascada" que regula el citado precepto.
b.2.- Segundo motivo de apelación de naturaleza sustantiva: error en la valoración de la prueba, en cuanto al documento nº 43 de la demanda (facturas expedidas por JOCAL) por la venta de las mandarinas durante los años 2017 a 2021, así como en relación con los documentos nº 4 a 543 de la contestación a la demanda:
b.2.1.- Posición de la parte apelante, JOCAL:
(i) La asistencia letrada de JOCAL recuerda que en la contestación a la demanda se opuso al importe total de la indemnización y al fijado como costes de explotación a razón de 4.577,64 euros/hectárea, pues la fecha del estudio técnico de donde habían recogido este dato era del año 2011, desfasado en el tiempo a aplicar, y, en contraposición, se aportaba un informe pericial donde se establecía que los costes de producción medios de una mandarina "NADORCOTT" ascendía a más de 7.000,00 euros/hectárea, conforme al criterio técnico elaborado por la Universidad de Murcia del año 2018.
i.1.- A este respecto, también aportó los documentos nº 4 a 543 (facturas correspondientes a los gastos reales de producción relativas a la plantación de las 9 hectáreas donde se encontraban los árboles de la variedad).
i.2.- Como la plantación de mandarinas se concentraba en 9 hectáreas de entre las 27 hectáreas que tenía la unidad de explotación, era necesario dividir por tres el importe de las facturas.
(ii) La sentencia recurrida resolvió en el sentido que ya se ha comentado con anterioridad en esta resolución.
(iii) La asistencia letrada de JOCAL plantea dos submotivos de apelación:
iii.1.- Primer submotivo de apelación: error al valorar el documento nº 43 de la demanda respecto a los ingresos:la asistencia letrada de JOCAL recuerda que su defendida es propietaria de dos unidades de explotación, una la correspondiente a 27 hectáreas ( DIRECCION000) y otra de 46 hectáreas ( DIRECCION003), ambas dentro de la denominada finca " DIRECCION004", y que dichas unidades de explotación tienen ingresos y costes distintos e independientes. En autos es cierto que las partes mostraron conformidad con dividir por dos el importe total de las facturas de venta, pero con la salvedad de que dicha conformidad se prestaba respecto de la DIRECCION000 de la finca " DIRECCION004", por lo que la suma de las facturas referidas a dicha parcela ascendía a 708.318,08 euros, y la mitad sería 354.159,04 euros. Sin embargo, la cifra sobre la que las partes prestaron su conformidad fue la de 471.361,62 euros, lo que se explica porque, de las facturas de ventas aportadas, tres de ellas se referían conjuntamente y sin distinción a la venta de mandarinas existentes en ambas parcelas, y de ahí que respecto de estas facturas se dividiera por mitad. De ahí que no sea cierto que las partes mostraran su conformidad con la división por mitad de las facturas de venta, pues sólo lo fue respecto de tres de esas facturas, en las que no se distinguía claramente entre las ventas de las dos unidades de explotación de la finca " DIRECCION004".
iii.2.- Segundo submotivo de apelación: error al valorar las facturas acompañadas como documentos nº 4 a 546 de la contestación a la demanda:la asistencia letrada de JOCAL recuerda que las facturas de gastos acompañadas como documentos nº 4 a 543 de la contestación a la demanda iban referidas única y exclusivamente a la unidad de explotación de la DIRECCION000 de la finca " DIRECCION004", que a su vez se movían en costes conforme a los parámetros establecidos por otros medios. Para tratar de acreditar la afirmación anterior aporta en segunda instancia cientos de facturas de la segunda unidad de explotación (documentación que fue inadmitida por su presentación extemporánea). Además, la asistencia letrada de JOCAL no entiende que, siendo el terreno donde se produce la explotación ilícita de 9 hectáreas, y el total de la unidad de explotación de 27 hectáreas, no se divida por tres la mitad de las facturas. Por último, recuerda que el informe pericial de doña Melisa tan sólo analizó las facturas relativas a los fertilizantes, plaguicidas y pozos, pero no analizó las que se referían a la nómina del trabajador, electricidad, gasóleo y trabajos de campo.
b.2.2.- Posición de la parte apelada, CLUB:
(i) La asistencia letrada de CLUB considera que nunca ha sido un hecho controvertido la determinación de los ingresos obtenidos por JOCAL con la venta de la fruta de la variedad "NADORCOTT" en la finca litigiosa, que ascienden a 471.361,62 euros. Niega que la sentencia recurrida haya dividido los ingresos documentados por mitad, sino que únicamente se limitó a acoger la forma en la que la perito de la parte demandante había calculado los ingresos y que ambas partes estaban de acuerdo con el citado cálculo, por lo que ningún error existe por parte del magistrado de instancia. Es más, el cálculo efectuado por la perito de la parte demandante es precisamente el que la parte apelante dice que debía tener en consideración el magistrado de instancia.
(ii) La asistencia letrada de CLUB considera sorprendente que se alegue error en la valoración de la prueba de los costes de explotación invocando que todas las facturas que se aportaron al procedimiento corresponden a la parcela litigiosa, cuando no sólo la parte demandada tenía la carga de acreditar que todas las facturas aportadas junto con la contestación a la demanda estaban vinculadas a la explotación y no lo hizo, sino que la parte demandante, a pesar de la dificultad probatoria de poder acreditar que los gastos eran excesivos para una plantación con las mismas características que la del presente procedimiento, consiguió acreditar todos los extremos siguientes:
ii.1.- Es imposible que los plaguicidas que JOCAL adquirió entre los años 2016 a 2021 se aplicasen exclusivamente en la finca objeto de esta litis, dado que, de haber sido así, su aplicación no solamente habría infringido la normativa vigente, sino que habría resultado manifiesta e irracionalmente contraproducente para la producción de fruta e incluso tóxica para el consumo humano.
ii.2.- El documento nº 511 de la contestación a la demanda se corresponde con una factura de trampas de prays, que es una plaga que afecta al limón y no a la mandarina "NADORCOTT", lo que denota que JOCAL ha incluido facturas que no se corresponden con la plantación litigiosa.
ii.3.- El documento nº 494 de la contestación a la demanda se corresponde con una factura que tiene como concepto la reparación de dos bombas de pozo, cada una de ellas situada en fincas diferentes, en concreto, una en la finca " DIRECCION004" y otra en la finca " DIRECCION005", por lo que las facturas de pozo, y por tanto también de electricidad, que en total suman más de 150 facturas, no van destinadas únicamente a la finca objeto de este procedimiento.
ii.4.- Ninguna de las facturas aportadas por JOCAL vincula ni los servicios prestados (nóminas del trabajador, trabajos de campo de terceros, etc.) o los productos adquiridos a una parcela y un polígono concreto.
(iii) La asistencia letrada de CLUB considera que, si la parte apelante no acreditó junto con la contestación a la demanda el destino de las facturas aportadas, no puede ahora alegar indefensión y manifestar un supuesto error en la valoración de la prueba (máxime pretender aportar documentación que ya obraba en su poder en el momento de su escrito rector). Es más, la labor que realiza la sentencia recurrida es la misma que se dice por la parte recurrente haber omitido: el magistrado de instancia consideró que de todas las facturas aportadas se deben excluir aquellas en las que se puede colegir con claridad que vienen referidas a otra explotación diferente de la controvertida, y tras realizar dicha exclusión, en primer lugar, dividir la totalidad de las facturas en tres partes, teniendo en cuenta que las mismas están destinadas a una plantación de 27 hectáreas y la finca objeto del procedimiento tiene una superficie de 9 hectáreas, y, en segundo lugar, dividir el importe resultante por la mitad.
b.2.3.- Objeto de la controversia:en consecuencia, la controversia, en este motivo de apelación se centra en dilucidar si está bien calculado o no el importe de la indemnización derivada de la conducta ilícita, lo que exige atender a si el magistrado de instancia valoró correctamente los documentos acreditativos de los ingresos y gastos de explotación de la finca objeto de este procedimiento.
SEGUNDO.- Valoración de la Sala.
A) Primer motivo de apelación de naturaleza procesal: indebida admisión de prueba pericial (vulneración de los artículos 265.3 y 338.2 de la LEC y 24 de la CE ).
4.Recordemos que el objeto de la controversia se constreñía al estudio de la debida o indebida admisión de la prueba pericial consistente en la elaboración de un informe pericial por doña Melisa, que analizara la trazabilidad de las 543 facturas aportadas con la contestación a la demanda y su vinculación con las hectáreas de la finca relacionadas con la conducta supuestamente infractora.
5.La correcta interpretación del artículo 338.2 de la LEC, invocado por la parte demandante como base para la aportación de un informe pericial que analizase la trazabilidad de las 543 facturas de gastos de explotación aportadas junto con la contestación a la demanda, la encontramos en la sentencia citada por las partes, Sentencia del Tribunal Supremo nº 619/2021, de 22 de septiembre (R2284/2018; Pte. Ignacio Sancho Gargallo):
"El demandante puede presentar un informe pericial que directamente haya encargado a un perito (designado por la parte), para lo cual se sujeta a las reglas previstas en los arts. 336 a 338 LEC , y/o también solicitar la designación judicial de un perito para que informe sobre unos determinados extremos, que se regula en el art. 339 LEC . Estas normas regulan el tiempo en que se puede interesar uno u otro peritaje. En ambos casos, la iniciativa del demandante debe ejercitarse en la demanda, ya sea mediante la aportación del informe elaborado por un perito designado por la parte o, cuando no sea posible, anunciando su posterior aportación que deberá hacerse cinco días antes de la audiencia previa o vista de juicio verbal, ya sea mediante la solicitud de designación judicial de perito. También en ambos casos, la excepción a esta regla general para el demandante viene determinada porque la necesidad o utilidad del posterior informe pericial (ya sea su aportación, ya sea la petición de una pericial judicial), se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en su contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa. Esto es, también en el caso de la designación judicial de perito, el demandante puede solicitarla para que informe sobre cuestiones suscitadas con ocasión de la contestación de alguno de los demandados, siempre y cuando no se trate de suplir la omisión de una petición que debía haberse realizado con la demanda. Así lo expusimos en la sentencia 515/2019, de 3 de octubre , en relación con los informes aportados por las partes:
"La posibilidad de que el demandante aporte un informe pericial con ocasión de la contestación a la demanda, está justificada por el contenido de las alegaciones formuladas en dicho escrito y la necesidad o utilidad del informe para contradecirlas. Se trata de una excepción a la regla general, que debe ser empleada sólo en esos casos, nunca para suplir la omisión del informe con la demanda. De tal forma que este informe pericial del demandante no puede venir justificado porque la demandada haya presentado un informe con su contestación, no habiéndolo hecho la demandante con su demanda, sino por el contenido de las alegaciones de la contestación. Se entiende que estas alegaciones guardan relación con excepciones o causas de oposición que amplían el objeto litigioso, esto es, que van más allá de la causa petendi de la demanda. Porque si las alegaciones del demandado suponen una negación o mera contradicción de los hechos aducidos en la demanda, en ese caso debe entenderse que el demandante corría con la carga de aportar el informe pericial con la demanda si entendía que era necesario o conveniente para acreditar algún extremo de los introducidos por él con la demanda"."
6.Por tanto, cabe la aportación de dictámenes periciales motivados por las alegaciones de la contestación a la demanda, siempre que no suponga suplir una omisión del dictamen pericial obrante en la demanda, y que guarden relación con las excepciones o causas de oposición de la contestación a la demanda, esto es, que constituya una resistencia fundada, y no una mera negativa de los hechos de la demanda.
7.En la demanda se ejercita una acción declarativa de infracción de los derechos del obtentor y, como consecuencia del éxito de esta acción y en base al artículo 94.1.a) del Reglamento 2100/94, una acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la conducta de explotación y comercialización del material cosechado a que se refiere la primera acción. La parte demandada no se ha limitado a negar la infracción, sino que ha opuesto la falta de legitimación pasiva de JOCAL, por no haberse cumplido uno de los requisitos del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 para que pueda extenderse la protección de los derechos del obtentor al comercializador o explotador del material cosechado de la variedad en cuestión, y, además, para el caso de que procediera la condena a la indemnización, entiende que los gastos de explotación son los que corresponden a las 543 facturas aportadas junto con la contestación a la demanda. Estas facturas ni identifican la explotación a la que se refieren los gastos, la litigiosa o no, ni especifican su vinculación con la conducta supuestamente ilícita. En consecuencia, no podemos afirmar que la parte demandada se haya limitado a negar los hechos de la demanda, sino que ha introducido una causa de oposición o resistencia, cual es la concreta delimitación de los gastos vinculados con la explotación litigiosa, que habilitaba a la parte demandante a hacer uso del informe pericial que tuviera por conveniente.
8.En línea con lo indicado, la Audiencia Provincial de Cádiz, en su Sentencia de 22 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:APCA:2023:1941. Ponente María Teresa Herrero Rabadán) - en aplicación del artículo 338.2 de la LEC - afirmó, como punto de partida de la correcta aplicación al caso de la norma indicada, la utilidad y necesariedad del informe pericial aportado por la actora como consecuencia de la aportación de una factura por la parte demandada al contestar a la demanda. Esa aportación justificaba la proposición y admisión de la prueba pericial. Tanto más en el presente caso en el que, como hemos indicado, se sustenta la defensa en la aportación de 543 facturas sin mayor discriminación en orden a su origen, extensión y consecuencias, lo que justifica la necesidad de su adecuado análisis y tratamiento.
9.De ahí que la Sala considere que el recurso al artículo 338.2 de la LEC es adecuado, pues el objeto de la pericia era determinar la trazabilidad de las facturas aportadas junto con la contestación a la demanda, a los efectos de evitar una imputación excesiva e inadecuada de gastos de explotación que redujera injustificadamente el importe de la indemnización. Respondía a una causa de oposición introducida por la contestación a la demanda, por lo que no puede considerarse que su aportación fue extemporánea en aplicación del artículo 265.3 de la LEC.
10.En consecuencia, procede la desestimación de este primer motivo de apelación de naturaleza procesal.
B) Segundo motivo de apelación de naturaleza procesal: vulneración de los artículos 214 de la LEC y 267 de la LOPJ , toda vez que el auto de aclaración de la sentencia varía el contenido de la sentencia.
11.Recordemos que hemos fijado como objeto de la controversia el análisis de si el auto de aclaración modifica o no el contenido de la sentencia recurrida respecto a la forma de calcular los gastos de explotación.
12.Respecto del contenido y alcance de la aclaración y/o rectificación de sentencias, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1518), tras referirse a la doctrina constitucional sobre los artículos 214 y 215 de la LEC, se pronuncia en los siguientes términos:
"3. Aunque se considere que en el auto se ha procedido a subsanar la omisión de un razonamiento que debía contener la sentencia -el razonamiento por el que la estimación de la reconvención no debe alcanzar a D. Segundo-, no puede decirse que haya una irregularidad que afecte al principio de invariabilidad de las sentencias, ya que, si el artículo 215.2 LEC contempla la posibilidad de completar la sentencia -lo que puede provocar la modificación de fallo-, decidiendo sobre una pretensión oportunamente planteada no analizada en la sentencia, es razonable concluir que pueda utilizarse la vía de la corrección de errores materiales para subsanar un pronunciamiento improcedente, cuando la cuestión se reduce a la mera comprobación de un dato objetivo ajena a valoraciones jurídicas.
4. No hay indefensión para la recurrente, dado que -además de que fue oída antes de que se dictara el auto de aclaración- no se le ha provocado la pérdida de oportunidad procesal alguna ( STC Sala 2.ª de 3 de junio de 1995 , SSTS 6 de diciembre de 2003, RC n.º 2625/2003 , 14 de diciembre de 2007, RC n.º 4824/2000 ), pues no se ha visto impedida de recurrir la sentencia que integra dicho auto."
13.La Sala entiende que caben dos formas de modificar el contenido de la sentencia recurrida respecto de la forma de calcular los gastos de explotación, bien mediante la modificación de las bases de cálculo, bien mediante la modificación de los datos a tener en consideración para su aplicación a las bases de cálculo. Descartada esta segunda opción, por cuanto que la sentencia recurrida parece dejar la fijación definitiva de la indemnización para la fase de ejecución de sentencia, debemos atender a si el auto de aclaración ha modificado las bases de cálculo, en concreto, si ha modificado la forma de calcular los gastos de explotación, que es precisamente la cuestión que ha controvertido la parte apelante.
14.A este respecto, la Sala entiende que los términos en que quedó redactado el parágrafo 3.13 de la sentencia recurrida no son claros, lo que justificó la necesidad de solicitar su aclaración. No obstante, su entendimiento no puede ser el que invoca la parte apelante en su recurso. Es cierto que el citado parágrafo, aisladamente considerado, pudiera dar a pensar que cuando afirma que "parece razonable reducir a la mitad los gastos recogidos en las meritadas facturas"se está refiriendo a las facturas de plaguicidas y fertilizantes reseñadas en el párrafo inmediatamente anterior. Pero también es cierto que si ponemos en conexión el parágrafo 3.13 con el inmediatamente anterior, en el que se alude al informe pericial de doña Melisa como "el más completo"porque "analiza factura por factura"de las aportadas por JOCAL, parece razonable entender que en realidad la expresión "meritadas facturas"se refería a las facturas analizadas por el informe pericial de la parte demandante, y no a las facturas de plaguicidas y fertilizantes, que se recoge en el párrafo anterior como muestra de la inconsistencia de la información aportada por sus respectivas facturas, máxime si comprobamos que por la cantidad de pesticidas a que se refiere no es compatible con su utilización en una finca de 9 hectáreas.
15.De ahí que la Sala considera que el magistrado de instancia, ante la posible incorrecta interpretación del parágrafo 3.13, con los problemas que podría conllevar en fase de ejecución de sentencia, realmente aclaró un concepto oscuro, y no modificó el contenido de la sentencia recurrida.
16.Por tanto, procede desestimar este motivo de apelación.
C) Primer motivo de apelación de naturaleza sustantiva: errónea interpretación por parte del magistrado de instancia del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 , al no estimar la excepción de falta de legitimación pasiva.
17.Recordemos que el objeto de la controversia respecto de este motivo de apelación consiste en dilucidar si, en el caso presente, concurre el segundo de los requisitos previstos en el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 para que pueda desplegarse la protección secundaria de la "protección en cascada" que regula el citado precepto.
18.El ámbito de protección del titular de una variedad vegetal u obtención vegetal se ha configurado en el artículo 13 del Reglamento 2100/94 como una "protección en cascada", de tal suerte que el material cosechado sólo se protege si concurren los dos requisitos o presupuestos a que hace referencia el artículo 13.3 del Reglamento 2100/94: (i) que se ha obtenido mediante el empleo no autorizado de componentes de la variedad vegetal protegida; y (ii) el titular de la variedad vegetal protegida no ha tenido una oportunidad razonable para ejercer sus derechos sobre dichos componentes de la variedad. Es decir, la extensión de la protección al material cosechado precisa que se hayan agotado todas las acciones necesarias para ejercer el derecho del obtentor en la fase de multiplicación o reproducción y, solamente en el caso de revelarse imposibles estas actuaciones, cabrá la referida extensión.
19.Hemos visto que en este caso únicamente se discute la concurrencia del segundo requisito o presupuesto de extensión de la protección. La Sentencia de esta Sala nº 4417/2012, de 17 de octubre (R392/2012; Pte. Gonzalo María Caruana Font de Mora), consideró el carácter subsidiario de la protección del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, que no supone una excepción respecto al ámbito de protección. Esta configuración respecto de esta modalidad de protección se ha visto alterada tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 (asunto C-176/2018, caso Club de Variedades Vegetales Protegidas) y la Sentencia del Tribunal Supremo nº 282/2020, de 11 de junio (R1231/2015; Pte. Ignacio Sancho Gargallo), que mantiene la configuración de la extensión de la protección del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94 como una protección subsidiaria:
"De este modo, en atención a los hechos probados en la instancia, el demandado no habría realizado ninguna de las conductas reseñadas en el apartado 2 del art. 13 RCE 2100/94, pues la producción o reproducción se referiría a los plantones que habrían sido realizados por el vivero y adquiridos antes de que generara efectos la obtención de la variedad vegetal; y no alcanzaría ni a su plantación ni a la recolección de la cosecha de mandarinas, que en ambos casos resulta indiferente que pudieran haberse realizado después de la publicación de la concesión de la variedad vegetal.
La responsabilidad del demandado que plantó estos árboles por la cosecha de las mandarinas derivaría, en su caso, de la aplicación del apartado 3 del art. 13 RCE 2100/94, que permite extender la protección prevista en el apartado 2 al material cosechado, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: que se hubiera obtenido mediante el empleo no autorizado de componentes de la variedad protegida; y que el titular no hubiera tenido oportunidad razonable de ejercitar sus derechos sobre dichos componentes de la variedad."
20.Por tanto, tal y como ha quedado definido el objeto de la controversia, en el que las partes no discuten la concurrencia del primero de los requisitos o presupuestos del artículo 13.3 del Reglamento 2100/94, hemos de analizar si el titular de la variedad vegetal protegida ha tenido o no oportunidad razonable de ejercitar sus derechos sobre dichos componentes de la variedad, que es lo que permitiría extender la protección al material cosechado.
21.En el presente caso, nos encontramos con que, tanto en el año 2012 como en el año 2015, se ejercitaron sendas acciones frente al que se consideraba titular de la explotación en la que se injertaron árboles de mandarinas "NADORCOTT", al amparo del artículo 13.2 del Reglamento 2100/94, y que dio lugar a una sentencia que no se pudo ejecutar sino hasta el día 17 de enero de 2022. Han sido las vicisitudes judiciales, acrecentadas con la conducta dudosamente compatible con el estándar de la buena fe procesal de Matías, la que ha llevado a que el titular de la variedad vegetal no haya visto satisfecho su derecho sino hasta el año 2022.
22.CLUB, en cuanto tuvo conocimiento de la explotación ilícita, en el año 2012, actuó contra el que pensaba que era responsable de la multiplicación ilegal de la variedad "NADORCOTT". Y no fue sino hasta el día 17 de enero de 2022, al ejecutar a su costa la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, cuando tuvo conocimiento de que JOCAL, pese a la prohibición de realización de actos de comercialización y venta respecto de frutas de la variedad "NADORCOTT", había realizado esta conducta durante los años 2017 a 2022. No entiende la Sala cómo pudo conocer CLUB en el año 2015 o en el año 2017, pese a que se le indicó que JOCAL era explotadora de la finca, que ésta estaba incumpliendo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia y comercializaba dicha fruta sin autorización de su titular. Lo conoció justo en el momento de ejecutar dicha sentencia en sus estrictos términos y a su costa, ante la conducta pasiva y obstruccionista del ejecutado.
23.La Sala considera, sin necesidad de entrar a valorar el efecto de la no invocación de la prescripción, que no puede resultar en beneficio, directo o indirecto, de quien no colabora con la justicia para erradicar una infracción de derechos del obtentor, la conducta obstruccionista de Matías, que ha dilatado durante años el dictado y posterior ejecución de una sentencia, y que, bajo el manto de explotar la finca por un tercero ajeno al infractor, continúa con la conducta infractora, ahora mediante la comercialización y venta de fruta de árboles que, si se hubiera cumplido correctamente la sentencia, estarían eventualmente reinjertados en los años 2017 a 2022.
24.De conformidad con el artículo 11.2 de la LOPJ, debemos rechazar cualquier conducta que contradiga cualquier mínimo de exigencia de la buena fe. En consecuencia, procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación.
D) Segundo motivo de apelación de naturaleza sustantiva: error en la valoración de la prueba, en cuanto al documento nº 43 de la demanda (facturas expedidas por JOCAL) por la venta de las mandarinas durante los años 2017 a 2021, así como en relación con los documentos nº 4 a 543 de la contestación a la demanda.
25.Recordemos que el objeto de la controversia respecto de este motivo de apelación consiste en dilucidar si está bien calculado o no el importe de la indemnización derivada de la conducta ilícita, lo que exige atender a si el magistrado de instancia valoró correctamente los documentos acreditativos de los ingresos y gastos de explotación de la finca objeto de este procedimiento.
26.La parte demandada, para solventar la controversia en primera instancia, en lugar de colaborar con el magistrado a quomediante la aportación de documentos e informes que facilitara su labor a la hora de concretar el importe de los gastos de explotación a restar de los ingresos, ha inundado los autos con facturas sin discriminar, desvinculadas de las fincas a las que hacen referencia los indicados gastos, sin que se aporte informe pericial que facilite la labor de punteo al Tribunal, haciendo necesario acudir a un informe pericial de la parte demandante, para que el perito designado por ésta hiciera esta labor. En cambio, la parte demandante ha tratado de facilitar el empeño del juzgador mediante la presentación de un informe pericial que se ha esforzado en puntear las numerosas facturas aportadas de contrario, para tratar de discernir los gastos imputables a la explotación controvertida respecto de aquéllos que no guardaban ninguna relación. De ahí que estimamos que, ante la situación anterior, sea razonable acoger las conclusiones del informe pericial de doña Melisa como base para la determinación de los gastos de explotación.
27.En esta alzada, la parte apelante ha pretendido incorporar facturas relativas a gastos de explotación de una finca distinta de la que es objeto de este procedimiento, facturas que eran conocidas por la parte demandada en el momento de la contestación a la demanda, y cuya aportación en esta instancia no obedece a hechos nuevos o de nueva noticia, y, además, trata de contradecir la argumentación de la sentencia recurrida, que se basa en el informe pericial de doña Melisa, mediante una interpretación sesgada e interesada de las conclusiones del citado informe y con referencia a unos documentos no admitidos en esta instancia.
28.Como podrá deducirse, no puede recibir favorable acogida los argumentos de la parte recurrente con respecto a la determinación de los gastos de explotación. No se puede obviar que la forma en que la parte ha articulado su estrategia defensiva (fundamentalmente, mediante la aportación indiscriminada de las 543 facturas desvinculadas de las fincas) no permite alcanzar las conclusiones que se postulan por la demandada, ni responde a los principios de colaboración y lealtad que deben presidir las actuaciones procesales, conforme a las previsiones de la LEC.
29.La aportación indiscriminada de documentos en la forma en que se ha verificado no contribuye al esclarecimiento de los hechos, sino que, por el contrario, los enturbia. Tan es así que, a pesar de haberse requerido de una prueba pericial, no se ha podido discriminar en todos los casos a qué corresponden los gastos, lo que justifica la decisión judicial adoptada en la instancia.
30.Recordemos que la parte demandada no se limitó a negar la existencia de daños derivados de la conducta infractora, sino que introdujo un hecho impeditivo, obstativo o extintivo consistente en la fijación de unos gastos de explotación con fundamento en una serie de facturas que aportó a autos. De conformidad con la doctrina de la carga de la prueba, incumbía a la parte demandada la discriminación de las facturas aportadas o la presentación de un informe pericial que contuviera la labor de punteo a que se ha hecho referencia con anterioridad.
31.La Sentencia nº 99/2009, de 31 de marzo, de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid (R420/2008; Pte. Modesto de Bustos Gómez-Rico), expone la doctrina de la carga de la prueba:
"Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo solo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica frase "el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta". Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS.T.S. 31 Marzo y 14 de Abril del 98 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al artículo 217 de la L.E.C . que sigue la tradicional doctrina del derogado artículo 1.214 del C.C . sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior" con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes."
32.En un caso sustancialmente idéntico al presente, la Sentencia nº 117/2011, de 22 de marzo, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de La Coruña (R376/2010; Pte. Manuel Conde Núñez), en el que se había aportado a autos una ingente cantidad de documentos en orden a la determinación de la cuantía de una indemnización y la parte demandada se había limitado a negar la cuantificación efectuada por la parte demandante con base en los citados documentos sin discriminar, se afirma que forma parte de la carga de la prueba que incumbe a la parte demandada, por su cercanía a las fuentes de prueba a que se refiere el artículo 217.7 de la LEC, acompañar a la oposición a la cuantificación un informe pericial que desbroce e identifique los gastos imputables a la conducta ilícita y no abandone al tribunal a esa ardua labor. En concreto, afirma que "Dicha prueba es suficiente para acreditar el importe de los daños causados a la actora, por cuanto en primer lugar, los diferentes conceptos reparatorios que figuran en los diferentes documentos y en la prueba pericial, no se revelan, en modo alguno, como inadecuados o improcedentes, dada la naturaleza y entidad del daño causado, y, en segundo lugar, la oposición a la cuantificación de la reparación tendría que estar avalada, en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba, con otra prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, al tratarse de hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los hechos alegados y afirmados como ciertos por la parte actora, prueba pericial que ni siquiera se ha propuesto".
33.La parte apelante, demandada en instancia, no ha aportado ningún informe pericial para sustentar el hecho impeditivo, obstativo o excluyente relativo a los gastos de explotación. En cambio, contamos con el informe pericial de doña Melisa, que facilita la labor del juzgador en la tarea de identificar la vinculación de las facturas aportadas con la parcela donde se encontraban los árboles controvertidos. En este sentido, si analizamos el dictamen pericial de doña Melisa, veremos que la división por mitad de los ingresos se ha efectuado respecto de aquellos documentos acreditativos de las ventas en las que no se podía discriminar entre las fincas a las que éstas hacían referencia; que la misma operación se ha efectuado respecto de los gastos de explotación recogidos en facturas en los que no era posible identificar a qué fincas estaban vinculadas; y que el citado informe pericial ya tiene en consideración que la parcela afectada tiene una extensión de 9 hectáreas respecto de las 27 hectáreas totales. De ahí que debamos avalar el criterio de la sentencia recurrida, por cuanto que la indeterminación de las facturas no puede redundar en favor de quien se beneficia de la citada oscuridad, máxime cuando, con arreglo a la doctrina de la carga de la prueba y su cercanía a las fuentes de prueba, incumbía a la parte demandada efectuar el deslinde o discriminación de las facturas aportadas, ayudándose del pertinente informe pericial.
34.Por este motivo, se desestima este motivo de apelación.
TERCERO.- Costas y depósito.
35.La desestimación del recurso de apelación implica, por el principio de vencimiento por el que se rige, la imposición de las costas procesales a la parte apelante, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas.
36.De conformidad con la Disposición Adicional 15.9 de la LOPJ, la desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir.
