Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.-Objeto del recurso.
La sentencia de instancia estima la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones: "...De la prueba practicada en el presente procedimiento y en concreto de los interrogatorios del demandado ha quedado probado que mantiene bajo su custodia la documentación de la que es titular la CP actora que el motivo de no haberla facilitado es la ilegalidad de la Junta de 5 de octubre de 2020 en la que se decide requerirle por burofax para la entrega de documentación y al no reconocer el acuerdo de los propietarios no consideró que tenía que cumplir el requerimiento....
...En el supuesto de autos y habiendo sido reconocido por la parte que lo ha propuesto la relación contractual con el nuevo Administrador de la CP, consideramos que su testimonio es veraz al afirmar que él redactó el Acta de la Junta de 5 de octubre de 2020 y no existen razones para dudar que habló por teléfono con el demandado para decirle que renunciar al cargo, lo que se compadece con las testificales de los comuneros y con el burofax de 22 de octubre de 2020; en suma y valorando la prueba practicada en conjunto y con el propio testimonio del demandado podemos considerar acreditado que la Comunidad de Propietarios y por varias vías requirió en octubre de 2020 al demandado para que devolviera la documentación y debido a que había perdido la confianza en su gestión y contrataban a otra persona.
...El demandado se aferra al cargo cuestionando la validez de la Junta extraordinaria de 5 de octubre de 2020, pero este argumento cede por las siguientes razones:
1.- La Junta General Extraordinaria de 5 de octubre de 2020 no ha sido impugnada y por ello sus acuerdos son ejecutivos y tienen plena validez....
2.-El nombramiento de un Secretario-Administrador queda reflejado en la LPH en el artículo 13.7 LPH que prevé su remoción.
...En el supuesto de autos el demandado no cuestiona las razones de fondo para su remoción, pues más allá de intentar justificar que no convoca Junta en 3 años porque no recibió ningún requerimiento de convocatoria ni por parte de la Sra. Presidenta ni por parte de propietarios que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación, olvida que entre sus funciones está recordar al Presidente que se acerca la fecha en la que se celebró la última Junta ordinaria pues es su obligación de "velar por el buen régimen de la casa" incluye velar por el cumplimiento del calendario de los trámites legales de la vida de la Comunidad ( art. 20.a) LPH ), así como, apartado b): "Preparar con la debida antelación y someter a la Junta el plan de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer frente a los mismos.".
Ninguna de estas obligaciones fueron cumplidas por el demandado desde la Junta de 28 de enero de 2017
Recordemos que en el confinamiento total por COVID-19 (entre marzo y junio de 2020), se realizaron Juntas de Comunidades de forma telemática y siendo precisamente los administradores quienes se ocuparon de organizar las reuniones salvaguardando las normas sanitarias recurriendo a herramientas como correos electrónicos, vídeollamadas, chats de whatsapp, etc
3.- Obra en poder del Administrador documentación de la que es titular la CP actora y que debe reintegrar."
La parte demandada recurre dicha resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa que resulta de aplicación, por entender que la junta en la que se basa la actora no ha sido convocada con todos los requisitos legalmente establecidos, que al administrador nunca se le requirió, de forma expresa, para la convocatoria de la misma, que no consta que todos los vecinos fueran debidamente convocados, que los vecinos que acudieron junta se saltaron la competencia del secretario administrador o sin contar con el resto de los propietarios.
Que, si no se convocaron las juntas en la época del covid, fue por la razón de la pandemia, no debido a un defecto en la actuación del recurrente, todo ello en los términos que constan en su recurso.
Por la parte actora se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Centrado el objeto de debate, la esencia del recurso planteado por la actora se basa en una errónea valoración de la prueba, que no ha precluido su derecho de reclamación y que la sentencia da por no acreditado el pago a su asegurado, cuando los documentos acreditativos de dicho pago no han sido impugnados y que lo que se está reclamando son los daños que fueron producidos por el siniestro y que en su día no fueron indemnizados por la comunidad, los cuales quedan acreditados por la prueba practicada en autos. Todo ello en los términos que constan en su recurso.
Dicho lo anterior, como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
Examinada la sentencia recurrida, puesta en relación con la prueba practicada y alegaciones de las partes, no se advierte el error que se denuncia por el recurrente, no obstante, para agotar el debate que se ha planteado en el recurso precisaremos lo siguiente:
1.- Que el acuerdo que se aporta por la comunidad de propietarios actora, está contenido en un acta de junta extraordinaria de 5 de octubre de 2020, respecto del cual no consta que se haya realizado impugnación alguna, de hecho, la propia parte demandada, pese a cuestionar en su contestación a la demanda la validez de dicho acuerdo ,lo cierto es que no formula reconvención alguna tendente a impugnar el mismo, sin que en nuestro sistema procesal se admita la reconvención implícita, según se desprende de lo dispuesto en el art 438 en relación al art 406 de la lec, y la jurisprudencia que los interpreta entre las que cabe citar sap de Madrid de 11 de junio de 2018 cuando dice:" Es cierto que en el suplico de la contestación a la demanda el demandado, hoy apelante, introdujo una cuestión distinta, que se reconociese que la parte demandada había contribuido al pago de los gastos de Comunidad en función del coeficiente que le corresponde al "resto de la finca matriz urbana DIRECCION001 de Madrid" y que se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad, pero al no ser posible la reconvención implícita y no presentar en debida forma la reconvención, ello no podía alterar el procedimiento que era aplicable a la pretensión ejercitada por la actora"
En la misma linea la SAp de Málaga de 21/07/2014 cuando dice:"Es cierto que la demandada, que no formuló reconvención, en el suplico de la contestación a la demanda, además de la desestimación de la demanda, solicita la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de 25 de junio de 2010, entre los cuales está el que liquida las cuotas comunitarias adeudadas que se reclaman. Pero esta pretensión resulta inoperante e ineficaz por cuanto que está expresamente prohibida la reconvención implícita ( art. 406 L.E.C ) consistente en cualquier petición del demandado que no sea la absolución total o parcial de la demanda. El demandado que no ejercita una acción, por medio de una demanda reconvencional, carece de legitimación para formular cualquiera otra pretensión que no sea la de una absolución total o parcial de las pretensiones que contra él formula el demandante. En un supuesto idéntico al caso de autos, (frente a la reclamación de cantidad por gastos comunitarios impagados por un comunero, el demandado alegó la nulidad de los acuerdos comunitarios en que se fijan las cantidades que deben contribuir los propietarios), el Tribunal Supremo declaró en su Sentencia de 19 de Octubre de 2.005 : "no se está, por lo tanto, ante una simple oposición sino que lo pretendido es que se declare la nulidad de los Acuerdos lo que, necesariamente, exige el ejercicio de la correspondiente acción, ejercicio inexistente en este caso, al no haberse formulado la oportuna reconvención. Por ello no se da, ni en la Sentencia de primera instancia, ni en la de segunda, el vicio de incongruencia que se decía en el motivo que se desestima".
En la misma línea la Sap de Málaga 594/2017 de 27 de noviembre señala: "...Según reiterada jurisprudencia, los acuerdos que infrinjan algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos, son solo anulables y son por tanto susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad legalmente previsto sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva o por ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar un fraude de Ley hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 del Código Civil , e insubsanables por el transcurso del tiempo, (asi STS de 24 de Septiembre de 1.991 , 7 de Junio de 1.997 , 26 de Junio de 1.998 , 5 de Mayo de 2.000 , 27 de Mayo y 17 de Junio de 2.002 y 2 de Noviembre de 2.004 ). Es por ello que la nulidad relativa o simple anulabilidad solo se puede ejercitar accionando. Los acuerdos comunitarios, aún en la hipótesis de que fueran susceptibles de anulación por infringir normas estatutarias o la Ley de Propiedad Horizontal si no son impugnados, ejercitando la correspondiente acción, son ejecutivos y exigibles; incluso habiendo mediado impugnación, si no se obtiene la medida cautelar de suspensión de su ejecutividad, que no es el caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.4 LPH . En el caso de autos, los demandados alegan la nulidad o ineficacia de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada el 23 de junio de 2012 por defectos en la convocatoria de la referida Junta donde se adoptaron, se trataría, en así, de un supuesto de nulidad relativa o anulabilidad, que solo puede ser válidamente alegada ejercitando la oportuna acción. No habiéndose formulado reconvención (a tenor de lo dispuesto en el art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solo es reconvención la expresa, habiendo desaparecido de nuestro derecho, la llamada reconvención implícita) no pueden entenderse válidamente impugnados los acuerdos sobre los que los apelantes sustentan su oposición y ahora su recurso. Como ya se ha dicho la infracción de artículos de la Ley de Propiedad Horizontal en que hayan podido incurrir los acuerdos comunitarios no son nulos de pleno derecho, sino solo anulables, anulabilidad que solo puede pretenderse ejercitando una acción y no por vía de excepción. Bastaría recordar que la parte demandada ahora apelante no ha formulado reconvención para rechazar este motivo de apelación. Y, en fin, todos los defectos en la convocatoria de la Junta y en la notificación de acuerdos, en que insisten los demandados, han de ser planteados a través de la correspondiente demanda de impugnación."
Como dice la STS se 448/12 de 13 de julio, "...la vulneración de la doctrina relativa a la ejecutividad y fuerza vinculante de los acuerdos comunitarios adoptados en junta de propietarios, que no sean radicalmente nulos y que no hayan sido impugnados, expresada en las sentencias de esta Sala de 14 de febrero 1986 , 26 de abril 2007 , 18 de julio 2011 , entre otras. En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, dice la sentencia de 18 de julio de 2011 , lo siguiente: «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 ).".
2.- Por otra parte, la obligación que pesa sobre el administrador de la comunidad de entregar a la misma la documentación contable de la misma, está expresamente recogida en el art 20.1 e de la ley de propiedad horizontal, precepto que, por su claridad, admite pocas interpretaciones, así la Sap de Madrid 639/2010 de 30 diciembre señalo: "No ofrece dudas la obligación que pesa sobre el administrador demandado de entregar la documentación requerida por la Comunidad de Propietarios demandante, conforme al artículo 20 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que, sin perjuicio de las consecuencias legales que procedan de no cumplirse dicha obligación en la fase ejecutoria, la sentencia recurrida debe confirmarse con la inherente desestimación del recurso e imposición al recurrente de las costas de la alzada, según lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley Procesal Civil -.."
En la misma línea, la SAP de Ávila 466/2016 de 4 de noviembre señalo: "Y, el recurso de apelación así planteada se tiene que rechazar, pues el art. 20 de la Ley 49/60 de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1.960 , reformada por la Ley 8/1999 de 6 de Abril establece que corresponde al administrador actuar en su caso, como Secretario de la Junta y custodiar A DISPOSICIÓN DE LOS TITULARES LA DOCUMENTACIÓN DE LA COMUNIDAD.
Así las cosas, sin conocer cuál de las dos actas aportadas es la verdadera, lo cual podrá dar lugar a las correspondientes responsabilidades, el Secretario- administrador deberá entregar la totalidad de la documentación que se le solicita a la Comunidad, poniéndola a disposición de los titulares o propietarios que la componen que podrán fiscalizarla en todo momento.
3.-Por su parte, la SAP de Alicante, sección 5ª, 220/23019 de 9 de mayo señaló:"... 1º) Esta Sección Quinta , a propósito de la calificación de la relación existente entre la comunidad y su administrador, tiene establecido, en sentencia de 10 de julio de 2007 y en otras que en ella se citan, que aunque la naturaleza de esta relación jurídica es una cuestión controvertida (mandato "sui generis", contrato mixto de arrendamiento de servicios y de mandato), la jurisprudencia incluye estos contratos (mandato, arrendamiento de servicios) como contratos "intuitu personae" en los que prima la confianza que inspira las cualidades de la persona con la que se contrata por lo que se confiere a ambas partes la posibilidad de desistir del contrato antes del vencimiento del plazo. Pero en estos casos el desistimiento anticipado concede a la otra parte un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios que decae si concurre una justa causa que motive el desistimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1996 y de 3 de marzo de 1998 ). Ello hace que no sean aplicables las normas del depósito, pues la obligación de custodia de los documentos es accesoria en este tipo de relación, en la que deben primar las del arrendamiento de servicios, y desde este punto de vista la obligación de reintegrar a la comunidad los documentos ha de hacerse de la manera que le cause menos trastorno debiendo llevarse a cabo en la propia sede de la Comunidad, afirmación que tiene carácter general y partiendo de que en este tipo de relación, y como ha declarado con reiteración esta Sala, el administrador no es titular de la documentación, teniendo sobre la misma una obligación de custodia que por disposición expresa del artículo 20. e) de la Ley de Propiedad Horizontal ha de estar siempre a disposición de la comunidad.
Esta Sala, una vez más, ha de poner de manifiesto que no pueden encontrar amparo de los Tribunales los administradores que, tras ser cesados por la comunidad, en lugar de facilitar la labor al que haya de sucederles, se dedican a dificultar la vida comunitaria, pues, sin perjuicio del ejercicio de las acciones tendentes a que les sea reconocida la indemnización a la que crean tener derecho, su obligación, dentro del marco del arrendamiento de servicios y mandato, es poner de inmediato toda la documentación comunitaria a disposición de la comunidad.
Así, en sentencia dictada el 10 de julio de 2007 se vuelve a dejar constancia de la postura que este Tribunal viene manteniendo en situaciones similares, argumentando que "no puede la Sala respaldar la actuación que, prescindiendo de la voluntad comunitaria claramente manifestada en junta cuya validez no puede de por sí cuestionar, persiste en el ejercicio del cargo, causando a la comunidad graves inconvenientes que implicaron incluso la necesidad de acudir a los Tribunales para recuperar la documentación comunitaria e imposibilidad de seguir operando con las cuentas comunitarias."
Sobre la misma cuestión han tratado también, entre otras resoluciones, nuestras sentencias de 12 de enero de 2012 y auto de 29 de mayo de 2013 .
2º.La legitimación para impugnar acuerdos exigida por el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal solamente la ostentan los propietarios, cualidad de la que carece la demandada, debiendo tenerse en cuenta que esta regulación especial es de aplicación preferente a la general del artículo 13 de la Ley mencionada cuando regula la intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados: en el caso, no basta, pues, tener el interés directo y legítimo en el resultado del pleito que establece dicho precepto, sino que se precisa de la cualidad de propietario antes dicha, según criterio contenido en sentencias de este Tribunal de 21 de abril de 2005 y 10 de junio de 2013 , que trata también ésta última de la obligación del administrador de entregar la documentación al ser cesado en su cargo.
Por lo que se refiere a la legitimación activa, la comunidad actora la ostenta en virtud de la junta extraordinaria de 18 de diciembre de 2016 en la que se acordó iniciar acciones legales para recuperar su documentación que obraba en poder del administrador cesado.
3º)Tampoco puede admitirse la excepción de prejudicialidad civil porque, con arreglo al artículo 43 de la Ley procesal , para resolver sobre el objeto de presente litigio no es necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, y esto puede predicarse tanto del procedimiento en el que se reclama por el mismo concepto que aquí como de aquel en que se interesa la anulación del mismo, en virtud del carácter ejecutivo de los acuerdos comunitarios que no hayan sido objeto de suspensión. El criterio de este Tribunal en este último supuesto, se contiene en auto de 11 de diciembre de 2013 , pudiendo citarse, además, las sentencias de11 de julio de 2007 , 15 de diciembre de 2011 y 19 de noviembre de 2014 y autos de 15 de abril de 2015 (conforme al criterio del que cita) y 24 de julio de 2018..."
A la vista de la jurisprudencia expuesta, y no siendo la cuestión objeto de debate, a la vista del suplico de la demanda, si los motivos para el cese del administrador demandado son o no correctos, o si la actuación de este fue o no correcta, pues es algo ajeno al objeto del pleito, ante la ausencia de impugnación del acta de la junta general extraordinaria de 5 de octubre de 2020, el no planteamiento de reconvención alguna que permita declarar la nulidad relativa o anulabilidad de la misma por infracción de los dispuesto en la LPH o en los estatutos, y la obligación del administrador para con la comunidad, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones que el mismo tiene frente a la comunidad actora, comporta que, en atención a los razonamientos que se contiene en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, hacen que el recurso deba ser desestimado.
TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398 LEC, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, al haberse desestimado su recurso de apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
