Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- En relación a la prescripción, día inicial de cómputo y posibilidad de ratificación tacita
A la vista del contenido de la resolución recurrida, puesta en relación con las alegaciones de las partes, debemos traer a colación la SAP de Jaén 39/2024 de 17 de enero que, en un supuesto similar al que nos ocupa, dice: "...frente a dicho pronunciamiento, la representación de la actora se alza en apelación, en un escrito algo confuso y farragoso, denunciando en esencia la existencia de error en la valoración de la prueba y afirmando que del resultado de la misma se ha de concluir que la relación habida entre las partes era de carácter contractual, y para ello se apoya en los siguientes argumentos:
1º.- Admite que la demandada no contrató la prestación de servicios a la Sra. Notaria demandada, pero argumenta que al haberle dado aquella participación y presencia consignando en la escritura que D. Bernardo intervenía en su nombre y representación, ello equivale a la presencia de la actora en los dos otorgamientos, entendiendo la demandada que los servicios habían sido contratados por los dos cónyuges y en esta condición ejerció todos los servicios notariales.
2º.- El art. 1455 Cc ., establece los gastos de otorgamiento de la escritura serán de cuenta del vendedor, de modo que teniendo intervención la actora con tal carácter, sin duda a ella les hubieran sido reclamados en el supuesto de no ser abonados por D. Bernardo, y con todo ello, trata de trasladar el convencimiento de que la responsabilidad profesional debió ser considerada como contractual.
3º.- Se apoya igualmente en la teoría jurisprudencial de la dualidad de la culpa civil, contractual y extracontractual, tratando de justificar que por la yuxtaposición de las mismas puede ejercitarse una u otra, alternativa o subsidiariamente, o incluso de forma conjunta, exponiendo no obstante como reza dicha doctrina que pese a la existencia de contrato, la existente no tiene porque calificarse como responsabilidad contractual con exclusión de la aquiliana si el evento dañoso no acontece dentro de la rigurosa órbita de lo pactado.
Sobre dichos argumentos pretende que la responsabilidad exigida, como decíamos, sea declaradas contractual, siéndole en consecuencia de aplicación el plazo general del art. 1964 Cc , de modo que tras explicar que tras la modificación de su redacción a partir de la Ley 42/2015 y la interpretación de su disposición transitoria Quinta , así como del propio art. 1.964 Cc , en orden a la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo, aduciendo que lo establece en el "día en que pudo exigirse el cumplimiento de la obligación" y no como establece el art. 1969 Cc , "desde el día en que pudo ejercitarse", mantiene que dicho dies a quo, incluso si la responsabilidad fuese extracontractual, habrá de situarse en la fecha el 17 de junio de 2019 en que se dictó en grado de apelación por esta Audiencia Provincial sentencia en el procedimiento en el que se pretendió la nulidad de las operaciones ante aludido, -doc. nº 12 demanda-, tratando así eludir incluso el plazo de un año establecido en el art. 1968.2 Cc , al mantener que constando en autos remitido burofax que se admite como recibido el 27 de abril de 2.020, interrumpiendo dicho plazo, no habría transcurrido el mismo al presentarse demanda el 27 de abril de 2.021.
Sigue su discurso impugnatorio con una reinterpretación subjetiva y al margen de los hechos que se declararon como probados en el referido Juicio Ordinario citado más arriba para la declaración de la nulidad de las compraventas, en el que recayó no olvidemos sentencia firme con el efecto de cosa juzgada y mantiene que se incurre en error al fijar el dies a quo del cómputo en el año 2.011, manteniendo que se arrastra un error así de las sentencias referidas, pues mantiene que no fue en esa fecha sino en la vista de desahucio por precario que tuvo lugar en 2.014, en la que la actora estuvo presente, circunstancia por la que igualmente tampoco se puede estimar justificado que tuviera conocimiento de la existencia de las compraventas, siendo así que no habiendo habido entrega -traditio- de las fincas y no consolidó el dominio y por tanto no existió una verdadera compraventa, según alega.
Añade, que el lanzamiento de las fincas tras el desahucio por precario, tuvo lugar el 30 de septiembre de 2.015 en los autos de ETJ nº 256/2015 del Juzgado de Iª Instancia nº 3 de Andújar, pareciendo fijar ahí el inicio del cómputo del plazo, pero realmente a continuación alega que el conocimiento de la venta fue en fechas próximas a la interposición de la demanda solicitando la nulidad de aquella.
Por otro lado y atendiendo a los razonamientos que se dieron en dicho proceso antecedente, alega que los mismos no pueden influir por su efecto de cosa juzgada en el presente en el que se ventila la existencia de una negligencia profesional por tratarse de acciones diferentes, no obstante lo cual pretende situar el inicio del cómputo del plazo de prescripción en el dictado de la sentencia en grado de apelación.
Tras la desestimación de la excepción de prescripción pretendida, solicita se entre a analizar el fondo del asunto y se declare la responsabilidad profesional de la demandada, fijando la indemnización en la cuantía reclamada en la demanda en base al informe pericial que con la misma se aporta, argumentando que se ha de conferir al mismo mayor virtualidad que el que se pretende hacer valer de contrario.
Finalmente, impugna también -entendemos que subsidiariamente para el supuesto de desestimar la excepción de prescripción-, el pronunciamiento por el que se le imponen las costas causadas en la instancia aduciendo que concurre el supuesto excepcional al principio de vencimiento objetivo del art. 394 LEC , de serias dudas de derecho por no existir un régimen jurídico específico que regule la responsabilidad civil de los Notarios.
Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser desestimada por considerar correcta la valoración de la prueba en relación con las consideraciones jurídicas efectuadas por el Juzgador, tanto para alcanzar la conclusión de que la responsabilidad civil exigible a la demandada ha de ser calificada de extracontractual, como en la estimación del dies a quo para el cómputo del plazo de la prescripción y por ende para la estimación de dicha excepción.
Al respecto, a fin de no ser reiterativos en orden a la doctrina expuesta resaltada en la instancia, con cita de una de las dos SSTS, la nº 690/2019, de 18 de diciembre y la 692/2919 , de la misma fecha, que remiten a falta de una regulación específica, al margen de normas concretas como los artículos 705 y 715 del Código Civil , el artículo 22 de la Ley Hipotecaria o el artículo 23 de la Ley Orgánica del Notariado , a la normativa general del Código Civil para la determinación de la responsabilidad aquí discutida, esto es a las reglas generales de la responsabilidad contractual ( art. 1101 CC ) y extracontractual ( arts. 1902 y 1903 del CC ), es claro que dicha responsabilidad del notario será, frente a los otorgantes, contractual, calificándola la doctrina jurisprudencial como de arrendamiento de servicios, y si los perjudicados no son quienes han encargado al notario su intervención, su responsabilidad será de carácter extracontractual ( SSTS de fechas 6 de mayo de 1994 , 5 de febrero de 2000 y 15 de noviembre de 2002 , entre otras), con las consiguientes consecuencias en materia de prescripción de la acción.
En atención a esa jurisprudencia, así lo declara entre otras de las que algunas se citan en la instancia, la SAP Barcelona, a 24 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP B 13694/2021 ), razonando que al no haber ningún tipo de relación contractual entre la demandante y el Notario demandado, como ocurre en la presente litis con admisión de la propia apelante, la acción tiene carácter extracontractual y el plazo de prescripción es el propio de estas acciones.
También la SAP de Murcia, sección 5 del 18 de julio de 2017 ( ROJ: SAP MU 1728/2017 ), en un supuesto muy similar al presente en el que comparece el marido en la Notaría actuando como vendedor de la vivienda conyugal, sin que la esposa tuviera ninguna intervención en dicho acto, estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, pues en el contrato de arrendamiento de servicios que unía al Notario con el vendedor de la finca, la esposa era un tercero, ninguna relación contractual unía a ésta con el Sr. Notario demandado, y el hecho de que la misma pudiera ser a la fecha de la compraventa propietaria de la finca no la convierte en parte de dicha relación.
Ni tan siquiera sería necesario el análisis de la prueba practicada, pues es reiterado en el escrito de impugnación, el reconocimiento de que la actora, no es que ya no interviniera en la solicitud a la Sra. Notaria demandada del otorgamiento de las escrituras públicas el 10 de abril y 29 de junio de elevación de los contratos de compraventa de diez fincas rústicas, sino que con reiteración y abierta contradicción a la pretensión de que se califique que la responsabilidad exigida se incardine en el marco de una relación contractual, en varios pasajes del discurso impugnatorio admite que ni tuvo conocimiento de dicho encargo y otorgamiento, ni menos aún por tanto pudo prestar su consentimiento a aquellos: "...las escrituras de compraventa se otorgaron sin la intervención personal y el imprescindible consentimiento de la actora..." -pág. 2-, o más adelante al efectuar la distinción que se recoge en la instancia de los dos tipos de negocios jurídicos a los que se refiere el Juzgador para calificar el tipo de responsabilidad, el de arrendamiento de servicios inicial entre la Sra. Notaria y D. Bernardo y el de compraventa entre éste y la actora por un lado y el comprador por otro, reitera de nuevo contradictoriamente que la enajenación se llevó a cabo a consecuencia del error, "sin su consentimiento ni conocimiento y sin haber recibido la más mínima contraprestación económica" -pfo. 3º pág. 5-.
Además, al margen de tal admisión de hechos, por otro lado suficientemente probados y base de la pretensión de declaración de responsabilidad, no resulta argumento válido ni la obligación de pago que correspondería como vendedora de los gastos de otorgamiento en base a lo dispuesto en el art. 1.455 Cc ., porque no es cierto que la Sra. notaria pudiera dirigirse contra ella en su caso para el cobro de los honorarios al no haber sido ella la que contrató los servicios, ni tener D. Bernardo poder de representación de la misma para efectuar el encargo y otorgamiento que efectuó, cuestión no discutida. Tampoco el hecho de que la Sra. Felicisima le diese intervención como encargante y otorgante, le confiere sin más dicha cualidad cuando por mor de la insuficiencia del poder no detectada nunca pudo tenerla. La propia pretensión que en esta listis se ventila, demuestra la contradicción de tal argumento.
Finalmente menos válido aún resulta el argumento que se apoya en la teoría de la dualidad de la culpa civil, que como hemos expuesto se une como otra contradicción más al discurso impugnatorio. Cierto es, como recordábamos en sentencia de 23 de diciembre de 2.021 , RA 625/2020, que es jurisprudencia reiterada - STS 15-6-96 , 10-10-97 , entre otras-, la que viene declarando que la responsabilidad contractual y extracontractual tienen un origen común en el alterum non laedere y responden a la misma finalidad reparadora comprendida en el concepto genérico que a la obligación de indemnizar asigna el art. 1106 del Cc , puntualizándose que existen normas comunes de aplicación para ambos casos como se desprende de lo dispuesto en los arts. 1101 y ss. del Cc , debiéndose precisar que si el actuar lesivo se produce en el cumplimiento de un contrato son de aplicación preferente los preceptos legales atinentes a la culpa contractual sin necesidad de acudir a la de los arts. 1.902 y ss. CC .
Por otro lado, esa misma jurisprudencia, viene igualmente sosteniendo que, de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento derivadas de un contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, siendo necesario para que opere la responsabilidad contractual que derive de un hecho relacionado con lo pactado en el contrato, admitiéndose la concurrencia de culpas por los mismos hechos, o la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible - SSTS de 22 de-10-07 , 29-10-08 ó 07-10-10 -.
Pues bien, como con acierto se alega de contrario, dicha teoría en modo alguno resultaría aplicable desde el momento en que en el supuesto de autos falta la premisa inicial, y es precisamente la existencia de ese contrato en cuya órbita poder situar un incumplimiento o cumplimiento culposo o negligente de las prestaciones que correspondieran a la demandada, pues reiteramos de nuevo, si se admite la falta de intervención incluso el consentimiento en un encargo y en el propio instrumento de elevación a público de las ventas que sólo efectúa el cónyuge, D. Bernardo, difícilmente se puede mantener la existencia de una relación contractual entre los litigantes, luego por más que se pretenda la Sra. Paula no puede ostentar otra condición que la de perjudicada y en consecuencia la responsabilidad que la misma puede exigir habrá de ser la extracontractual como se concluye en la instancia.
Tercero.- Llegados a este punto, procede analizar pues la procedencia de la estimación de la excepción de prescripción que se impugna, y más concretamente la corrección de la determinación del inicio del cómputo del plazo de un año que establece el art. 1.968.2 Cc .
Con carácter general en orden a la excepción de prescripción, recordábamos en sentencia de 21 de abril de 2.021 , RA 1346/2019, con cita de otra anterior del 17 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP J 234/2020 ), que habremos de partir de la doctrina jurisprudencial según la cual, el instituto de la prescripción ha de ser objeto de interpretación restrictiva por no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho, y que obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido (por todas, STS 2 abril 2014 ), máxime en los supuestos como el presente de responsabilidad extracontractual, en los que el plazo es indudablemente corto.
No obstante, ello no nos puede llevar a una interpretación tan laxa que implique vulnerar el citado principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 Constitución Española , que es fundamento, a su vez, de la prescripción ( STS 29 de enero 2014 ).
Dicho de otra forma, como sostiene la STS 142/2020, de 2 de marzo , con remisión a la STS 449/2019, de 18 de julio y a la STS n.º 326/2019, de 6 de junio : "Es cierto que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material, pero también lo es que ( sentencia 134/2012, de 29 de febrero ) es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto -más amplio el aquí aplicable- y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( STS 22 de febrero 1991 ; STS de 16 de marzo 2010 ). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS 27 de septiembre de 2005 ; 3 de mayo 2007 ; 19 de octubre 2009 ; 16 de marzo 2010 , entre otras)."
La salvaguarda de los principios reseñados (de indemnidad del perjudicado y seguridad jurídica) se traslada, y cobra especial relevancia y complejidad, en la determinación del inicio del plazo prescriptivo ("dies a quo") a los efectos tanto del artículo 1968.2 "desde que lo supo el agraviado", como del artículo 1969 "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse", y su determinación por los Tribunales no tiene sólo un aspecto fáctico, sino también una dimensión eminentemente jurídica, relacionada con la correcta aplicación e interpretación normativa y jurisprudencia aplicables ( STS 27 febrero de 2012 ).
En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia, tanto relativa al comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones, como sobre la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial. Así la interpretación del dies a quo, "desde que lo supo el agraviado" o "desde el día en que pudieron ejercitarse", se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva.
Y, respecto a la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, se considera imposible la prescripción, cuando se pone de manifiesto un afán o deseo de mantenimiento y conservación de la acción.
El día inicial para el ejercicio de la acción es aquél en que puede ejercitarse, según el principio "actio nondum nata non praescribitur" [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir], este necesario conocimiento ( STS de 14-10-91 ) ha de relacionarse con la posibilidad efectiva de ejercitar la acción, de tal manera que la noticia directa de los hechos de los que deriva la responsabilidad ha de conjugarse con el poder de hacer posible su viabilidad, y ello es coherente con la llamada teoría de la realización, según la cual el nacimiento de la acción se produce cuando pueda ser realizado el derecho que con ella se actúa.
En el supuesto de autos, el Juzgador sitúa el día de inicio del cómputo en julio de 2.011 según resulta de la sentencia de 10 de noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado nº 3 de Andújar en Juicio Ordinario 407/2016 seguido ante el mismo, y a lo sumo en el año 2.016, concretamente a la fecha de la interposición de la demanda el 29 de julio de 2.016, al ser claro que a la misma la actora tenía conocimiento de todas las circunstancias que rodearon a la venta, pues de otra forma no hubiera podido instar la nulidad de las mismas por la insuficiencia del poder conferido a D. Bernardo, de modo que concluye que al tiempo de la interposición de la presente demanda el 27 de abril de 2.021, había transcurrido más que de sobra el plazo de un año para su ejercicio, y añadimos aquí, también había transcurrido con creces a la fecha de la recepción del burofax el 27 de abril de 2.020..."
En el sentido expresado, es reiterada la doctrina jurisprudencial que, sin perjuicio del carácter público de la función del Notario, define la relación jurídico privada que se entabla entre Notario y cliente con las notas propias del arrendamiento de servicios, y en ese marco encuadra la facultad que asiste al cliente de reclamar el exacto cumplimiento de las obligaciones del Notario, así como el resarcimiento de los perjuicios que le ocasione el incumplimiento absoluto, o defectuoso, de esas mismas obligaciones, al amparo de los arts. 1101 y concordantes del Cc .,y dentro del plazo de prescripción general de las obligaciones, de quince años, ex art. 1964.
Ahora bien, en atención a ese mismo planteamiento, se llega a la conclusión de que cuando el perjudicado no ostenta la condición de cliente respecto del Notario, sino que es un tercero, carece de legitimación y de causa para exigir una responsabilidad contractual frente al fedatario con el que nunca ha contraído obligaciones recíprocas, y por ende sólo le resta la vía de exigir el resarcimiento de los perjuicios que hubiere padecido por el cauce de la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 Cc .,con el plazo prescriptivo propio de ese tipo de acción, que es el de un año del art. 1968.2 del mismo texto.
En relación con lo anterior, lo cierto es que la actora no combate en su recurso que el día inicial para su computa fuera el 16 de diciembre de 2013, y dicho reconocimiento en el presente supuesto cobra, como veremos, especial relevancia.
En el presente supuesto, la acción ejercitada por la actora, parte de que el notario demandado no actuó con la debida diligencia cuando califico de suficiente el apoderamiento que la madre de los actores había otorgado al sr Maximo.
Dicho lo anterior, de lo actuado se desprende que el sr Maximo, cuando acude al notario para otorgar escritura de préstamo, quien actúa como solicitante del préstamo, es el propio sr Maximo, y es el quien solicita la intervención del notario, en el que también intervienen la entidad bancara prestamista, pero el hecho de que el sr Maximo haga uso del apoderamiento en su día conferido, no convierte a la poderdante, madre de los actores, en cliente con el notario, pues ninguna actuación mantiene ni firma la madre de los actores con dicha persona en la firma de las escrituras de préstamo y en su posterior novación, siendo que la finalidad principal de la intervención del notario era el otorgamiento de préstamos hipotecarios y su posterior novación, el hecho de que la madre de los actores fuera la propietaria de las fincas y hubiera apoderado al sr Maximo, no la convierte en interviniente en la relación con el notario en dicho acto, y por lo tanto, la responsabilidad del notario frente a dicha persona, esto es la madre de los hoy actores, en ningún caso revestirá un carácter contractual sino extracontractual, sin que se pueda acudir, conforme señala la jurisprudencia expuesta, a la yuxtaposición de responsabilidades para eludir el mencionado plazo de prescripción que ha sido acogido en la sentencia de instancia, y que esta sala comparte, en base a los argumentos que han sido expuestos.
Por otra parte, decíamos que cobra especial importancia la fecha de 16 de diciembre de 2013, por cuanto que es en esa fecha, que es recogida de forma expresa por los actores en su recurso de apelación, cuando la madre de los hoy actores, conoce la existencia de la actuación llevada a cabo por el sr Maximo, y es consciente de la hipoteca que el mismos había constituido sobre la finca objeto de permuta, de hecho, la madre de los actores dirige a la entidad que tenía a su favor constituida la hipoteca una oferta de cancelación de la de la misma por un importe de 130000 euros para la cancelación de dicho crédito hipotecario, asumiendo todos los gastos de cancelación de la condición resolutoria existente (permuta en futuras viviendas) que los asume la madre que efectúa la oferta, tal y como consta en el documento 2 de la contestación a la demanda obrante al folio 218 de autos.
Que tal y como alega la parte actora, y se desprende del documento 8 aportado con la demanda, obrante a los folios 11 y ss de autos, el procedimiento por el cual se adjudicó la finca objeto de permuta se inició en el año 2010, que las entidades ejecutadas eran las mercantiles, que habían celebrado el contrato de permuta con la madres de los hoy actores, que el decreto de adjudicación se dictó con fecha 11 de marzo de 2014, y por tanto en fecha posterior al que la madre de los hoy actores hiciera en diciembre de 2013 una oferta para la cancelación de la hipoteca que se había constituido sobre esa Finca.
De lo anteriormente expuesto, resulta que la madre de los actores era conocedora, al menos de desde diciembre de 2013, que el sr Maximo había constituido una hipoteca sobre la finca objeto de permuta, y, pese a ello, no consta que desde dicha fecha ni la Madre de los hoy actores, ni los propios actores de este proceso, hayan ejercitado acción alguna tendente a la declaración de nulidad del título por el que se constituyó la hipoteca, cuya ejecución finalmente determinó la pérdida de la finca.
Expuesto cuanto antecede, sin perjuicio de que el notario pudo no calificar adecuadamente el poder, y pudiera concurrir un exceso en el uso de las facultades que el mismo otorgaba al apoderado, o que la utilización por parte del apoderado de dicho poder excediera de las facultades que le habían conferido, no es menos cierto que la actuación que llevo a cabo dicho apoderado quedo convalidada por la ratificación tacita que de dicha actuación llevo a cabo la madre de los hoy actores. En la misma línea, la SAP de Madrid 348/2019 de 23 de septiembre señala "...Dentro de nuestro ordenamiento jurídico aparecen dos preceptosque se refieren a la autocontratación y lo hacen en los siguientes términos. En primer lugar y para cualquier caso, se dice en el número 2º del artículo 1.459 del Código Civil que: "No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: ... Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados...". Y en segundo lugar y para el caso de que el comisionista no tuviere licencia del comitente, se dice en el párrafo primero del artículo 267 del Código de Comercio que "Ningún comisionista comprara para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar" .
Pero, de estos dos preceptos legales, no puede entresacarse una prohibición absoluta de la autocontratación en nuestro derecho. Si bien tampoco podemos decantarnos por su validez ilimitada desprovista de cualquier limite o requisito. En absoluto. De tal manera que, para que sea válido y eficazel negocio jurídico resultado de la autocontratación, es imprescindible y necesario que concurra alguno de estos tres requisitos:
1º. Que el poder de representación incluya la facultad de autocontrataciónentre las que el principal le otorga al representante. Esta facultad de autocontratación tiene que ser expresa y no puede entenderse inducida por medio de una interpretación de las cláusulas del poder (las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1133/2001 de 29 de noviembre de 2001 -nº de recurso 2389/1996 -; número 574/2001 de 12 de junio de 2001-nº de recurso 1208/1996 -y número 208/1996 de 15 de marzo de 1996 -nº de recurso 2767/1992 - proclaman la validez del negocio jurídico objeto de autocontratación porque el poder del represéntate incluía la facultad de autocontratación).
2ª. No estando incluida la facultad de autocontratación dentro del poder, que el principal, después de haber tenido conocimiento de la autocontratación llevada a cabo por el representante, la acepte, dando lugar a una ratificación posteriorque tanto puede ser expresa como tácita derivada de hechos concluyentes (estando admitida la inclusión en el poder de la facultad de autocontratación viene en aplicación la doctrina general del poder representativo que, con base en el párrafo segundo del artículo 1.259, en el artículo 1892 y en el párrafo segundo del artículo 1727, todos del Código Civil , admite que la ratificación del principal convierte en valido y eficaz el negocio jurídico objeto de la autocontratación)..·".
En la misma línea, la SAP de Ciudad Real 226/2013 de 21 de octubre señala "... Pese a que el primer motivo del presente recurso, hace mención o está dirigido a combatir el plazo de prescripción de la acción que mediante la presente demanda se dirige frente a la Notario autorizante, Dña. Marcelina, es claro que atendiendo a los hechos y acciones ejercitadas, la principal de ellas, es la de nulidad de la hipoteca, y solo y exclusivamente, derivado de ella y de la solución o resolución que a efecto se adopte, procedería examinar la responsabilidad del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario, y de los plazos para ejercitar dicha acción, toda vez que de admitirse la nulidad pretendida en base a la insuficiencia de poder, es cuando podría entrase a considerar la posible responsabilidad del fedatario público al admitir dicho poder como suficiente para constituir la hipoteca. Es por ello, que la primera cuestión que cabe abordar es si en el préstamo hipotecario concurrió la persona física con capacidad de representación y facultades para constituir dicho gravamen, respecto de la mercantil actora y ahora apelante, pronunciamiento este, del que depende la conclusión de si la Notario autorizante actuó o no correctamente.
TERCERO : En el escrito de demanda, con reproducción en esta alzada, se solicita la nulidad de la hipoteca, con base en dos hechos, a saber, la insuficiencia de poder del Sr. Aurelio, y el tratarse de un supuesto de autocontrato. La narrativa de los hechos que se hace en el escrito de demanda, relativa al desconocimiento que la entidad actora tenía de la operación del préstamo hipotecario, no se compadece con la realidad documentalmente acreditada, ya que consta en los autos, folios 174 a 180, como en escrito fechado el 12 de febrero del año 2009, la entonces Caja de Ahorros de Castilla La Mancha presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la ahora actora en base a la misma operación que ahora trata de anular, dándose traslado de dicha demanda por diligencia de fecha 17 de abril del año 2009, diligencia en la que a su vez fue requerida de pago la ahora actora, por lo que mantener que desconocía la existencia del préstamo hipotecario, no solo carece de fundamento, sino que existe cumplida prueba de lo contrario. En dicho procedimiento de ejecución hipotecaria, en ningún momento se cuestionó la actora la legalidad de la constitución de la hipoteca y no solo ello, sino que como consta en concreto al folio 211 vuelto PAGÓ el importe que se le reclamaba, lo que sin duda constituye un acto propio, que contradice abiertamente la solicitud de nulidad que ahora pretende, ya que carece de toda lógica pagar en base a un acto nulo o que al menos así se cree, sin que dirigiera acción alguna para solicitar la nulidad, lo que hace años después mediante el presente procedimiento.
Este relevante acto propio de la ahora actora, hubiera bastado para rechazar una pretensión, que además de lo expuesto, carece de todo apoyo probatorio, ya que, según consta en el Art. 10 de los estatutos de la escritura de la sociedad actora, entre las facultades de los administradores, cualidad en la que la persona física constituyó la hipoteca, se encuentra la de concertar y formalizar todo tipo de operaciones de préstamo (folio 132 vuelto y 133). El poder era por ello SUFICIENTE de ahí que el exigir responsabilidad a la Notario autorizante, sea una petición que haya de rechazarse como pronunciamiento que es consecuencia o derivación de lo anterior, sin necesidad de tener que entrar a conocer del plazo de prescripción, plazo que no obstante que atendiendo a que el titular del préstamo otorgado, no es la actora, sin relación por ello, contractual, es el de un año, que con exceso ha trascurrido-
Postura similar se mantiene en la Sap de Barcelona 18/2024 de 29 de enero cuando dice:"... El CC regula el contrato de mandato en los arts. 1.709 y SS , pudiendo ser este contrato representativo ( arts. 1.725 y 1.727) o sin representación ( art. 1.717). Por su parte, el art. 1.259 CC establece que el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. Esta nulidad no es la absoluta o radical porque puede ser neutralizada por la ratificación expresa o tácita del dueño del negocio ( STS 18-3-1999 ). La SAP Sevilla -5ª 11-1-2010 establece con claridad la doctrina general sobre el mandato y la representación cuando señala: "El mandato es definido en el artículo 1.709 Código Civil como el contrato por el que se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. Estamos ante un contrato consensual, cuya validez va a depender del consentimiento de las partes, siendo indiferente que sea expreso o tácito, y en cuanto a la forma que sea verbal o por escrito, aunque es esencial que quede plenamente concretada las facultades conferidas al mandatario. La doctrina considera que es esencial del mandato que se confiera la representación al mandatario, aunque no es indispensable, como señala la jurisprudencia. Aunque el Código Civil no establece claramente la separación de ambas instituciones, sin embargo, es evidente. El mandato estrictamente afecta a la relación interna entre mandante y mandatario, mientras que el apoderamiento transciende a lo externo y provoca que se vincule al representado con el tercero, siempre que el representante actué dentro del ámbito del poder conferido.
Las consecuencias del mandato puro se recogen en el artículo 1.717 del Código Civil , en concreto, al no actuar el mandatario con representación, el mandante carecerá de acción contra el tercero con el cual ha contratado el mandatario, ni éste contra el mandante, el único obligado es el mandatario, sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario, con la excepción de que se trate de cosa propia del mandante, y que ello sea manifiesto, como señala la Sentencia de 1 de diciembre de 1.982 : "el párrafo segundo del artículo 1717 excepciona el caso de que se trate de cosas propias del mandante, situación en la que se produce una "contemplatio domine" tácita, generándose un poder de apariencia "ex facti circunstantiis sive ex re" ( sentencias de 8 de junio de 1966 y 28 de noviembre de 1973 ), siempre que sea manifiestamente ajeno el bien o interés a que se contrae el negocio y resultar esta circunstancia conocida de la otra parte".
En el mandato representativo el mandatario, entre otras obligaciones, asume no traspasar los límites del poder, artículo 1714, aunque no se considera que se traspase si se concluye el negocio de una manera más ventajosa para el mandante que las señaladas por éste, artículo 1715. Por ello, se entiende que aún cuando se especifiquen claramente los limites por el mandante, el mandatario debe tener un cierto margen de autorresponsabilidad e iniciativa. Debe en todo momento actuar de conformidad con las instrucciones recibidas y a falta de ellas hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia. En cuanto a las consecuencias frente a tercero, en el supuesto del mandato representativo, queda obligado exclusivamente el mandante, artículo 1725".
7.- En relación a la extralimitación del mandatario, la STS 30-6-2009 fija la doctrina de la jurisprudencia cuando indica: "Como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2000 , se produce uso incorrecto del mandato en el supuesto de extralimitación en el ejercicio del mismo, conforme al artículo 1714 del Código, pues las facultades concedidas a los mandatarios para realizar negocios jurídicos por cuenta del mandante tienen su origen en la conforme declaración de voluntad que proviene del mismo, a la que deben de acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. El exceso del mandato repercute en las relaciones creadas por consecuencia del ejercicio abusivo, en el sentido de que el mandante puede considerarse ajeno a los mismos, los que carecen de validez y eficacia frente al principal, por no conformarse a su voluntad, respondiendo entonces el mandatario personalmente de las obligaciones que vino a contraer ( arts. 1101 y 1718 del Código Civil art.1101 EDL 1889/1 art.1718 EDL 1889/1). Añade dicha sentencia textualmente que "la extralimitación o no, ha de determinarse atendiendo no de manera automática y sumisa a la literalidad del poder, sino principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes"; extremos que se han de completar con la consideración de las relaciones existentes entre mandante y mandatario y la naturaleza de los actos efectuados, en particular su trascendencia en cuanto a posibles terceros de buena fe".
8.- La doctrina general que se acaba de señalar ha merecido algunas puntualizaciones posteriores por parte de la Juriprudencia. Así, se ha definido la figura del mandato aparente que ocurre "cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación. En el primer caso existe un verdadero mandato, en el segundo, aunque no existe, la apariencia generada frente al tercero de buena fe provoca que no pueda verse perjudicado por la ausencia de poder de representación" ( STS 27-11-2012 ). Con posterioridad, la STS 7-7- 2021 recuerda que "la jurisprudencia hace tiempo que se hizo eco de la doctrina que entendía que debía ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente ( SSTS 24 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1995 , 222/1999, de 18 de marzo y, más recientemente, la sentencia 266/2008, de 14 de abril ). Para su apreciación, se exige que el tercero haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora. En este sentido, en la sentencia 266/2008, de 14 de abril , nos referíamos a que la confianza del tercero en la existencia del poder fuera razonable y no debida a su negligencia".
Posteriormente, la sentencia 695/2013, de 20 de noviembre , con cita de las anteriores, tras recordar que cuando una persona actúa como representante de otra, pero sin poder de representarla, sus actos no vinculan al principal, salvo en el caso de que hubiera ratificacióndel mismo ( art. 1259 CC ), añade que "si alguien con sus declaraciones o su conducta induce al tercero de buena fe a creer razonablemente que se le había concedido poder para llevar a cabo el acto representativo, se considera como si dicha persona estuviera apoderada".
La sentencia 503/2014, de 7 de octubre , con cita de la 707/2012, de 27 de noviembre , en un caso de insuficiencia de poder, apreció que el mandatario "actuó bajo mandatoaparente", y explicó que "esta figura se da cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato,corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación" (en el caso, los mandatarios de la vendedora estaban integrados en uno de los departamentos legitimados para vender, lo que permite entender razonablemente explicable la confianza en la verdad de la apariencia creada).
9.- En lo que hace referencia a la ratificación, en fin, la STS 7-7-2021 recuerda que "El párrafo segundo del art. 1727 CC admite que la ratificación pueda hacerse no sólo de forma expresa, sino también tácitamente, sin que, en principio, exista inconveniente para que pueda aplicarse a los supuestos del art. 1259 CC , a los efectos de reconocer validez al negocio realizado por quien no tenía poder suficiente para obligar a un tercero.
En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 919/2011, de 23 de diciembre : "los contratos celebrados por quien no ostenta la representación con la que dice actuar no son radicalmente nulos o inexistentes ya que, el segundo párrafo del artículo 1259 del Código Civil , después de indicar que el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo', añade' a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante'. Se trata, como sostiene la sentencia 774/2010, de 17 de noviembre , de un negocio jurídico incompleto cuya efectividad depende de la ratificación por el dueño del negocio jurídico, que puede o no aceptarlo expresa o tácitamente y en el presente caso, con independencia de que las manifestaciones de una de las partes constituyesen por sí mismas un verdadero reconocimiento de deuda, no se ha negado que la sociedad asumió su contenido".
Por su parte, la Sentencia 774/2010, de 17 de noviembre , después de reiterar que la jurisprudencia ha admitido "la posibilidad de ratificar un contrato en forma tácita, a los efectos previstos en el artículo 1259 del Código Civil ( SSTS de 13 de noviembre de 2001 , 10 de julio de 2002 , 5 de diciembre de 2003 , 4 de febrero de 2005 , 6 de junio de 2008, RC n.º 1743/2001 ), añade "que la voluntad de que se ejecute un contrato incluye la de admitirlo ( STS 28 de junio de 2004, RC n.º 2268/1998 ), pues es un comportamiento que objetivamente revela de manera inequívoca la voluntad de ratificar el negocio jurídico ( STS 28 de diciembre de 2007, RC n.º 4905/2000 )".
La sentencia 67/2010, de 11 de febrero , apostilla que "la ratificación tácita tiene lugar cuando el mandante sin hacer uso de la acción de nulidad por él ejercitable, acepta en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización, poniendo con ello de manifiesto su consentimiento concordante con el del tercero ( SSTS 27 de diciembre de 1966 ; 10 de octubre de 1963 ; 10 de mayo de 1984 ; 3 de julio 1987 ; 18 de diciembre 2006 ; 10 de mayo 2007 )".
Así, la sentencia que se analiza concluye que "para que exista una ratificación tácita debe haber un comportamiento del principal, mediante actos concluyentes, que entrañe una inequívoca aceptación de lo hecho por el mandatario y sea, por ello, contradictorio con un posterior ejercicio de la acción de nulidad. Para que conlleve una ratificación tácita, este comportamiento objetivamente tiene que ser interpretado como aprobación o conformidad con la gestión del representante."
En atención a todo lo expuesto, de la lectura del poder otorgado por la madre de los actores, si bien pudiera deprenderse que no consta con claridad que el sr Maximo, apoderado de la misma, le facultara para hipotecar la finca objeto de permuta, lo cierto es que la operación de préstamo concertada iba dirigida a la finalización y financiación de la operación de permuta, tanto para el estudio del proyecto, como para el pago a la madre de los actores del resto del precio que debía abonar con ocasión de la permuta, que ello supusiera una posposición a la condición resolutoria en su día pactada, pudo comportar que el notario no hiciera un juicio de suficiencia adecuado del poder, pero no es menos cierto que de lo actuado consta que la madre de los actores, aunque no intervenía en la escritura de obtención del préstamo hipotecario, si fue consciente de su existencia, al menos desde diciembre de 2013, y, pese a ello, hasta su muerte en 2018, no consta que ejercitará actuación alguna tendente a decretar la nulidad de la escritura otorgada por su apoderado, ni al ejercicio de acción alguna contra el notario que había otorgado la misma, lo que, en aplicación de la doctrina expuesta comportaba la ratificación tacita de la actuación llevada a cabo por el apoderado, y por ende la posible responsabilidad del notario, por no calificar el poder de forma adecuada en cuanto a su alcance, quedaría anulada por la convalidación, mediante ratificación tacita de los actos que el apoderado llevo a cabo.
Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los expuestos por esta sala comportan la integra desestimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO .-En cuanto a las costas de primera instancia.
Como señala la SAP de Jaén 39/2024 de 17 de enero , antes citada, "...La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación del pronunciamiento por el que se imponen las costas a la apelante, pues el hecho de no existir una normativa específica que regule la responsabilidad profesional del Notario, no puede erigirse en duda de derecho y menos aún en la serias dudas que exige en el art. 394 LEC concurran para haber valer dicho criterio excepcional y por ende de interpretación restrictiva, frente al general del vencimiento objetivo, máxime cuando la inexistencia de tal regulación no implica que exista otra normativa, la común, como ocurre en numerosos supuestos de responsabilidad profesional y más aún, una doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme en la interpretación de aquella.."
En el presente supuesto, no se aprecian las dudas fácticas y jurídicas a las que, de forma genérica, se alude por la parte en su recurso, además, el hecho de que, en todo caso, la ratificación tacita de la causante de los actores, de la actuación llevada a cabo por su apoderado ante el notario demandado, comportaría, en todo caso, que la demanda hubiera sido desestimada, lo antes expuesto, conlleva que se ha ya de mantener la imposición de costas de primera instancia y la desestimación de este motivo de recurso.
TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada se imponen al apelante al haber sido desestimado su recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
