Sentencia Civil 716/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 969/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia atribuye la custodia de la hija común, nacida el NUM000 de 2016,a la madre, estableciendo para el progenitor no custodio un régimen de visitas ordinario y una pensión de alimentos a su cargo, pronunciamiento que impugna este último, denunciando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 92 del CCivil y la Jurisprudencia que lo desarrolla, reclamando una sentencia parcialmente revocatoria que acuerde que: "Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores, la atribución de la guarda y custodia compartida de la menor Rosario, a favor ambos progenitores, en semanas alternas de lunes desde la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la misma hora.III.- RESPECTO AL REGIMEN DE VISITAS: En principio dicho régimen de visitas será tan libre como determinen los cónyuges de mutuo acuerdo. En su defecto, y en caso de discrepancia entre los progenitores, se solicita el siguiente:3.1.- Vacaciones escolares: En los meses de Julio y Agosto se distribuirán por quincenas alternativas (es decir, del 1 al 15 de Julio ambos inclusive para un progenitor, del 16 al 31 de Julio para el otro y exactamente lo mismo en el mes de Agosto). Todo ello, a fin de no obligar a los padres a estar mes entero sin su hijo, así como a los inconvenientes que supone el actual régimen de visitas estival que obliga a los progenitores a permanecer en las proximidades y les impide trasladarse durante dicha época. En caso de discrepancia, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.3.2.- Navidad Mitad de los períodos de vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos de tiempo iguales. Dado que el comienzo de dichas vacaciones es a partir del día 21 aproximadamente, los períodos quedan divididos de la siguiente forma: uno: desde el comienzo de dichas vacaciones hasta el día 29 de Diciembre a las 12:00h. Incluyéndose la festividad de nochebuena y navidad; el otro: desde las 12 h. del día 29 de Diciembre, hasta final de vacaciones, incluyendo el día de Reyes, el cual se dividirá a su vez en dos períodos (siendo la hora de entrega las 16 h.) a fin de que el menor pueda disfrutar de la compañía de los dos padres. Durante uno de los períodos fijados, el menor estará en compañía de la madre, y en compañía del padre en el otro, pactándose expresamente un régimen de alternancia en dichos períodos, de tal forma que si el primer año de vigencia de este régimen el menor están en compañía de uno de los padres, el siguiente año esos días el hijo común la pasará con el otro cónyuge, yasí sucesivamente. En caso de discrepancia, el padre elegirá los años pares y la madre los impares. Día de la Madre el menor permanecerá con Doña Isabel. Día del Padre el menor permanecerá con Don Eladio.3.3.- Semana Santa Mitad de los períodos de Semana Santa, que se dividirán igualmente en dos periodos de tiempo iguales. La primera mitad, la hija menor estarán en compañía de la madre, y en compañía del padre en la segunda mitad, pactándose expresamente un régimen de alternancia en dichos períodos, conforme a lo previsto en el apartado anterior. En caso de discrepancia, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.3.5.- Puentes En caso de días festivos que coincidan con los Lunes o Viernes de la semana, corresponderá estar con los menores al progenitor que en ese momento disfrute de su compañía, de tal forma que ese día acrecerá en favor de dicho progenitor. IV.-RESPECTO A LA ATRIBUCIÓN DEL DOMICILIO FAMILIAR: Se solicita que se establezca como domicilio familiar de la menor, el de ambos progenitores.VI.- RESPECTO DE LOS ALIMENTOS DE LA HIJA MENOR YLA CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS FAMILIARES: Se estima prudencialmente que cada progenitor hará frente a los gastos de alimentos de la menor cuando este en su compañía, abonando por mitad los gastos escolares mensuales, excursiones, comedor, libros de texto, material escolar y deportivo, actividades extraescolares y deportivas. A tal fin ingresaran del 1al 5 de cada mes, en una cuenta común de titularidad conjunta la suma necesaria. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad."

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso presentado, solicitando una custodia compartida semanal.

SEGUNDO.-Se dice en la sentencia apelada, en lo que ahora interesa, que las partes suscribieron "un convenio regulador en fecha de 18 de marzo de 2.022 que no fue ratificado judicialmente (se aporta como documento n° 4 de la demanda), teniendo presente que trasladándose la demandada a residir a la localidad madrileña de DIRECCION000, acordaron la atribución de la guarda y custodia de la hija menor para la madre. No obstante, el demandante reside desde noviembre de 2.023 en la DIRECCION001 de DIRECCION000, siendo la distancia de los domicilios progenitores cercana (unos 2,9 kilómetros según pantallazo de Google maps aportado por el demandante), al igual que ocurre con el colegio de la menor (unos 4,2 kilómetros según pantallazo de Google maps aportado por el demandante). Asimismo, se manifiesta por el demandante que cuenta con el apoyo de sus progenitores, hermanos, actual pareja y amigos, ya que todos residen en DIRECCION000, teniendo el horario de lunes a jueves de 08:00 a 17:00 horas y viernes desde las 08:00 horas y hasta las 15:00 horas. Por la parte demandada se manifiesta que cuando acordaron el régimen de custodia exclusiva materna no fue con motivo de que ella se fuera a DIRECCION000, sino que fue por la edad de la menor, encontrándose la menor adaptada a dicho régimen, considerando que el establecer ahora un régimen de custodia compartida supondra la creación de consecuencias negativas sobre la rutina y desarrollo de Rosario. Además, el demandante desconoce las necesidades y cuidados diarios de Rosario, evidenciando una falta de involucramiento y preocupación en su vida cotidiana, lo que genera en caso de implantarse la custodia compartida un entorno inestable y poco seguro para ella. Asimismo, las partes discrepan sobre la involucración del padre en la educación de la menor, en concreto, sobre si efectivamente el padre viene manteniendo contacto con profesores de la menor. Por otro lado, por la parte demandada en el interrogatorio se manifiesta que tuvo que ir al Psicólogo porque la menor tenía pesadillas, no teniendo un vínculo afectivo con el padre porque la menor no quiere irse con él, teniendo ansiedad cuando se tiene que ir con el padre habiendo problemas cuando esta ella y la menor se tiene que ir con el padre, huyendo del mismo y poniéndose a llorar. Asimismo, que en vacaciones hay problemas para que se vaya con el padre, no habiéndose querido ir con él en Navidad, teniendo que venir la Policía, pensando que la menor ha asumido que los fines de semana se tiene que ir con el padre. Además, manifestó que la menor tiene más vínculo con ella ya que es la que se ha encargado, principalmente, de cuidarla, que cuando residían en Ávila se encargaba ella de cuidar de la menor, trabajando el padre. Por otro lado, se aporta por la demandada informe de Consultas de Piscología del Hospital DIRECCION002 de DIRECCION000 de fecha de 23 de julio de 2.024 en el que consta que en fecha de 7 de agosto de 2.023 acude la menor con sus progenitores por derivación de pediatría por DIRECCION003 de los padres en la infancia, acudiendo con motivo de que a la menor le cuesta irse con el padre, que es en el momento de separarse, ya que se pone mal, llora y luego se le pasa, constando como antecedente que en noviembre de 2.022 acudió al Hospital del DIRECCION004 por pesadillas ocasionales en el contexto de separación parental. Asimismo, se establece que en las primeras entrevistas se objetiva en la paciente todavía el deseo de que los progenitores estén juntos de nuevo, trabajando la aceptación de la separación y dando recomendaciones a los padres; en las entrevistas mantenidas por separado con los padres se objetiva un vínculo muy apegado con la madre, manteniéndose la dificultad de la menor cuando se tiene que ir con el padre, estando con la madre, sin que ello ocurra cuando la recoge del colegio, por lo que se recomienda que los intercambios se realicen a través de otra persona o el centro escolar, dándole finalmente el alta. Por otro lado, se aporta también por la demandada en el juicio el informe del Hospital DIRECCION002 de DIRECCION004 (informe del centro de Salud Mental) en el que consta que la menor acude con la madre con fecha de 18 de octubre de 2.022 con motivo de que cada vez que le toca irse con el padre le menor comienza con pesadillas, se despierta asustada y le nota con ansiedad. Por el Juzgador se aprecia que, efectivamente, del interrogatorio de las partes y los informes aportados resulta que la menor ha tenido problemas para adaptarse a la separación de los progenitores y estar con el padre cuando le corresponde al mismo con las visitas, habiéndose manifestado en los interrogatorios que en la actualidad se encuentra bien y se encuentra adaptada a la situación existente, si bien, siguen habiendo problemas cuando la menor esta con la madre y le corresponde estar con el padre. No obstante, se debe tener presente que el informe emitido no es pericial y que la recomendación establecida se refiere a los intercambios en las visitas del padre y por el Juzgador se considera que la oposición de la demandada a la custodia compartida es razonable en beneficio de la menor; si la menor lo ha pasado tan mal y ahora se encuentra mejor, existiendo los problemas de entrega indicados no se considera beneficioso para la menor ahora incrementar las estancias con el padre, ya que si la custodia compartida tiene como finalidad que ambos progenitores asuman el cuidado por igual, evitando posibles efectos perjudiciales para el menor por la separación, al seguir estando con ambos por igual, no se comprende que en este caso, con las circunstancias concurrentes le pueda ser beneficioso a la menor y teniendo presente que la separación de hecho de los progenitores no es reciente, sino que se viene cumpliendo desde hace tiempo por el padre el régimen de visitas que acordaron las partes por el convenio regulador que suscribieron. Además, la menor se encuentra ya adaptada a unas rutinas con la madre, considerando que el establecer ahora una custodia compartida lo que provocaría seria desestabilizar de nuevo a la menor. Por todo ello, se debe atribuir la guarda y custodia a la madre..., la demandada solicita el pago de la pensión de 300 euros mensuales que el demandante ya le viene abonando con motivo del convenio suscrito. La demandante manifiesta en su contestación que desarrolla su actividad laboral en la mercantil DIRECCION005, desde el 21 de marzo de 2022, desarrollando una ocupación como ayudante de cocina y por lo que recibe unos 1.204, 45 euros mensuales, aportándose nóminas como documento n° 1 de la contestación. No obstante, en la vista manifestó que se encuentra desempleada desde el 8 de julio, cobrando la prestación de desempleo. Asimismo, Rosario vive junto con su madre en el domicilio sito en la DIRECCION006, del municipio de DIRECCION000 - Madrid, siendo el domicilio que alquiló la demandada en el mes de abril del año 2023 y por el que abona mensualmente la cantidad de 750 euros en concepto de pago de alquiler (se aporta como documento número 2 de la contestación contrato de arrendamiento de vivienda suscrito por Dª Isabel y como documento número 3 se aporta las transacciones bancarias de la renta). Por otro lado, el demandante se encuentra trabajando en la mercantil DIRECCION007, como gerente con un salario de unos 2.000 euros mensuales (se aporta nóminas como documento n° 6 de la demanda). Por el Juzgador, en atención a que es la pensión que se solicita por la demandada y no se han alegado cambios relevantes por el demandante a efectos de reducir la pensión, se entiende que se debe seguir abonando la misma pensión, si bien, con la actualización pertinente desde que se suscribió el convenio, por lo que debe de ser de 319 euros mensuales."

El demandante opone a dichos razonamientos, en síntesis, que no existe prueba alguna que ratifique las manifestaciones de la madre, negando que la menor se vaya a ver afectada por un régimen de coparentalidad como el que se solicita, así como que las informes médicos aportados ameriten una custodia exclusiva en interés de la niña, insistiendo en que ambos padres están capacitados y tienen los recursos personales y materiales para ejercer la custodia compartida, estando ambos domicilios muy próximos y contando el padre con apoyos familiares suficientes.

TERCERO.-Para la estimación del recurso presentado diremos, primeramente, que como expresara la STS 390/2015 de 26 de junio " la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 , "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando una situación " que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores ". Nada más dice. Nada dice que el padre es "buen padre de familia", como señala el juzgado en la sentencia que ratifica la Audiencia, circunstancia que no se niega ni se discute, y nada argumenta tampoco sobre la evolución natural de la menor desde que el convenio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un momento importante como es para la niña el del inició de su etapa escolar, y la menor dependencia de sus padres.

La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad. Una cosa es que al tiempo de la quiebra de la unidad familiar, ambos progenitores consideraran que tal alternativa era la que mejor se adaptaba a las necesidades de la niña, y otra distinta que el simple transcurso del tiempo, dice la sentencia, apelando a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica, no tenga entidad suficiente para modificar un status que, hasta el presente, ha ofrecido las condiciones necesarias para un desarrollo armónico y equilibrado de la niña, y que podría verse afectada negativamente por el régimen de alternancia que postula el apelante, por más que el mismo ofrezca, al menos en teoría, las aptitudes necesarias para asumir, en plano de igualdad con la otra progenitora, la función debatida, ignorando que en la actualidad el régimen de estancias es muy amplio y ?exible ya que, como reconoce la esposa, la menor está con el padre todos los miércoles hasta el jueves, además de los lunes alternos, los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, y la mitad de las vacaciones. Una semana, dice, "la menor ve al padre y está con el padre el lunes, el miércoles hasta el jueves y viernes hasta el lunes. (Está el padre con la menor el lunes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo). Luego la semana siguiente, la lleva el lunes al colegio, y la recoge el miércoles hasta el jueves. (Está el padre con la menor el lunes, miércoles y jueves)".

La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar - STS 18-11-2014 -, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

Por consiguiente, la valoración del interés de la menor Antonieta no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior."

El anterior criterio Jurisprudencial resulta perfectamente aplicable al caso enjuiciado, pues como expresan el MF y el ahora apelante, no existe dato objetivo alguno que avale el criterio expresado en la sentencia apelada, ya que el mero hecho de que, en un momento inicial, la menor quedara bajo la custodia de la madre dada a distancia existente entre ambos domicilios, no es obstáculo para modificar dicha situación una vez que dicha circunstancia ha desaparecido, cuando además no se ha intentado siquiera demostrar que el padre carezca de las necesarias habilidades parentales, no existiendo tampoco ningún informe pericial que abone las conclusiones de la Juzgadora a quo, cuando además el segundo y posterior informe de la unidad de psicología infantil del hospital de DIRECCION000, de fecha 23 de julio de 2024, se dice que la menor no presenta patología alguna y que por eso se le da el alta, además de expresar la buena relación que se observa entre la niña y su padre.

Por otra parte, como expresa el TS, tampoco el funcionamiento adecuado del régimen de custodia exclusiva avala la exclusión del de coparentalidad pretendido, cuyas bondades para la adecuada formación integral y desarrollo personal de la menor han sido reiteradamente expuestas en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, como ha quedado dicho.

En cuanto al desarrollo del mismo, dado que el propuesto por la parte apelante no ha sido impugnado por la demandada, ni concretado esta última una forma de ejercicio alternativa, procede fijar aquél con las correcciones que, en orden a facilitar su cumplimiento, se dirán.

Respecto a los alimentos y gastos extraordinarios, se desconocen los ingresos reales de la progenitora, pues no ha explicado cómo puede pagar un alquiler de 750 euros mensuales y atender a las necesidades propias y de la menor si afirma estar desempleada, salvo que disponga de recursos económicos no declarados, motivo por el cual no consideramos que existan razones para fijar una pensión a cargo de padre (que además no fue interesada al contestar a la demanda para el caso de acordarse el régimen de custodia compartida solicitado de contrario).

CUARTO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): "estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;