Sentencia Civil 120/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 330/2024 de 17 de marzo del 2025

PRIMERO. No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada. que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO. Antes de resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) la actora D ª Paula el día 30 de julio de 2014, fue intervenida quirúrgicamente de mamoplastia por la cirujana demandada D ª Tatiana, a fin de proceder a la reducción de ambas mamas, si bien existieron algunos problemas postoperatorios, a través de las distintas revisiones se constató que la citada intervención no había producido los resultados esperados.

2º) En el mes de enero de 2016, la paciente fue examinada en consulta por el Dr. Apolonio, el cual recogió en su informe, que presentaba asimetría mamaria evidente, mamas de diferente tamaño, altura insuficiente de las areolas y de los pezones, que propiciaba la visibilidad de fuera de la ropa interior, falta de relleno, descolgamiento y cicatrices asimétricas.

3º) El 25 de enero de 2016, se llevó a cabo una nueva intervención por el cirujano Dr. Apolonio, a fin de reparar el estado de la primera intervención, a través de la reconstrucción de la mama, la implantación de dos prótesis mamarias, con la finalidad de recuperar la simetría, y volumen de los polos superiores de ambas mamas. así como conseguir una posición más natural de los complejos aréola pezón; llevándose a cabo una segunda intervención en fecha 16 de enero de 2017 cuya finalidad esencial, fue la reducción de las cicatrices asimétricas y deformes que presentaba la paciente, como consecuencia de la primera intervención practicada.

4º) Como consecuencia de estas dos intervenciones, se mejoró la situación de la paciente siendo las mamas simétricas equidistantes, de igual tamaño y se consiguió que el pezón estuviera a una altura que impide su visibilidad con ropa interior y también una reducción de las cicatrices. En base a la prueba pericial practicada en los autos actualmente el complejo areola pezón se encuentre 18 cm quedando dentro de la ropa interior, habiéndose alcanzado la simetría en formas y cicatrices, si bien de juicio de la parte actora, en el informe pericial aportado por la demanda, se sigue manteniendo que existe cierta asimetría entre ambas mamas, que las cicatrices son antiestéticas, y que sigue existiendo una distancia demasiado corta del complejo areola pezón al yugulum.

TERCERO. Como viene señalado de forma reiterada la doctrina legal entre otras la STS de 13 de abril de 2016, con mención de la de 7 de mayo de 2014, de 3 de febrero de 2015, de 20 de noviembre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, la responsabilidad del profesional sanitario es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. La obligación es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.

Siendo también reiterada la doctrina legal que viene a señalar que la responsabilidad del profesional sanitario es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la ley artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ).

En este mismo sentido la STS Nº 33/2015 de 18/02/2015, con cita de la STS de 10 de diciembre de 2010, ha venido a declarar que en una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010).

El criterio de imputación resulta del artículo 1902 CC y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilísimo, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria"

Más recientemente la STS N º 908/2024 de 24/06/2024 recoge la doctrina legal al respecto al señalar "En los litigios sobre responsabilidad civil profesional médico-sanitaria, la carga de la prueba le corresponde a quien reclama, al quedar descartada cualquier manifestación de responsabilidad objetiva ( sentencias 992/2005, de 24 de noviembre; 508/2008, de 10 de junio; y 778/2009, de 20 de noviembre; entre otras muchas). No es al médico a quien corresponde demostrar su ausencia de contribución personal en la génesis del resultado producido, a modo de inversión de la carga de la prueba, sino que quien reclama debe acreditar cumplidamente la infracción de la lex artis ad hoc por parte del personal sanitario que prestó la asistencia médica dispensada, así como la relación causal entre su intervención y el desenlace dañoso producido ( sentencia 357/2011, de 1 de junio). Como afirmó la sentencia 112/2018, de 6 de marzo:

"En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC) . El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio; 778/2009, de 20 de noviembre 2009; 475/2013, de 3 de julio, entre otras)".

2.- No obstante, habida cuenta la dificultad que para el paciente puede suponer el cumplimiento de las exigencias sobre la prueba de la negligencia médica y del correlativo nexo causal, en tanto que la actuación clínica se encuentra en la esfera de actuación y dominio de los profesionales de la medicina, y en determinadas ocasiones tiene lugar en ámbitos reservados, como un quirófano o un paritorio, la propia jurisprudencia ha admitido paliativos en el rigor probatorio de la demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil, mediante la aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, recogido en el art. 217.7 LEC .

Así se ha declarado, por ejemplo, en un caso de falta de conservación de la historia clínica ( sentencia 788/1997, de 20 de septiembre), o en supuestos de pérdida o falta de constancia de la documentación de las pruebas clínicas o diagnósticas ( sentencias 78/2001, de 6 de febrero; 1288/2002, de 23 de diciembre; y 527/2004, de 10 de junio). En palabras de la sentencia 403/2013, de 18 de junio:

"[n]o resultaría lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas, y que están al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad establece el artículo 217.6 de la LEC , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo.

"El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

Por su parte la STS de 30 de noviembre de 2021 N º 828/2021 con relación a la medicina voluntaria o satisfactiva declara "La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril:

"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la necesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre; 1/2011, de 20 de enero; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero). La materialización de un riesgo típico informado y consentido no es fuente de responsabilidad civil, salvo concurrencia de culpa o negligencia".

CUARTO. En el escrito de interposición del recurso de apelación, se alega como primer motivo de impugnación, la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que de la prueba practicada, no ha quedado acreditado, que a la demandada y apelada, no se le dio toda la información necesaria a fin de que pudiera prestar su consentimiento debidamente informado, para someterse a dicha interpretación, con arreglo a los requisitos legales y jurisprudenciales, que deben concurrir para entender que se cumplió con este deber por la demandada.

El artículo 4 de la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. establece al regular el derecho a la información de asistencia del paciente, que los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

Por su parte el artículo ocho de la citada norma, al regular el consentimiento informado, establece que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, y haya valorado las opciones en cada caso. En cuanto a la forma de prestar dicho consentimiento, la regla general es que se haga de forma verbal, debiendo prestarse por escrito entre otros supuestos en las intervenciones quirúrgicas.

En base a esta normativa la STS N º 908/2024 de 24/06/2024 señala "La legislación sanitaria ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000, pretendió armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con el antecedente normativo de la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta Ley configura en su art. 2.1 la dignidad de la persona, y el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad, como principios orientadores de toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica. Ello genera como pilar básico que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. Consentimiento que debe obtenerse una vez que el paciente haya recibido una información adecuada y con respeto a su libertad de elección entre las opciones clínicas disponibles, incluyendo la negativa al tratamiento.

el art. 3 de la Ley 41/2002 define el consentimiento informado como:

"La conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

. - Como bien pone de manifiesto la Audiencia Provincial, en Cataluña, donde tuvieron lugar los actos médicos objeto de litigio, no rige, a estos efectos, la Ley 41/2002, sino la Ley catalana 21/2000, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica (arts. 2, 3, 6 y 7). Si bien, como igualmente resalta el tribunal de apelación, esta cuestión no es relevante, en cuanto que una y otra regulación son prácticamente idénticas.

3.- La jurisprudencia ha proclamado que el consentimiento informado es presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad hoc ( sentencias de esta sala 948/2011, de 16 de enero de 2012; 206/2016, de 5 de abril; 227/2016, de 8 de abril; 828/2021, de 30 de noviembre; 680/2023, de 8 de mayo; y 1322/2023, de 27 de septiembre; así como STEDH de 8 de marzo de 2022, R.J. contra España, y STC 37/2011, de 28 de marzo; entre otras muchas).

Por consiguiente, el advenimiento de un riesgo típico no informado constituye fuente de responsabilidad civil. Como declaró la sentencia 101/2011, de 4 de marzo:

"La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

4.- Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que:

"[l]a información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En el mismo orden de ideas, la STC 37/2011, de 28 de marzo, aclara que el art. 15 CE comprende:

"[d]decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...]. Ahora bien, para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento".

En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir".

En el presente caso sobre si se cumplió o no con el deber de información, por parte de la cirujana demandada, lo cierto es que consta en los autos, el correspondiente impreso, firmado por la paciente que ha sido unido a los autos con la contestación a la demanda, consentimiento informado específico para este tipo de cirugía, mamoplastia de reducción de mamas, impreso que como se deduce del contenido del citado documento, como del acto del juicio, que es el modelo preparado por la Sociedad española de cirugía plástica, reparadora y estética, que deber ser facilitado a las pacientes, en este tipo de cirugías, consentimiento informado en el que se recoge los riesgos más importantes, derivados de este tipo de intervención, como es la existencia de cicatrices cutáneas, hemorragias, resultado insatisfactorio, asimetría, incluso cambios en la sensibilidad del pezón y la piel .

Del contenido del citado documento unido de los autos, así como de la declaración que realizaron los peritos, debe deducirse, que siendo un hecho no discutido los autos, que la firma que aparece en el citado documento es de la paciente, ahora apelante, que es el consentimiento informado que se utiliza en este tipo de cirugías, debe concluirse que dicho documento fue entregado en su totalidad a la actora antes de la intervención, por otro lado del contenido de dicho documento, se deduce que se recoge, entre otros los principales efectos secundarios y los riesgos más frecuentes que se pueden derivar de este tipo de operaciones. Debiendo entenderse como hace la sentencia de instancia, que a pesar de encontrarnos ante un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, en la que o es exigible al profesional sanitario, un mayor rigor en el cumplimiento de este deber de información, a fin de que la paciente pueda tener todos los elementos y datos necesarios para prestar un consentimiento consciente a la intervención quirúrgica, debe entenderse que en el presente caso el consentimiento informado que le fue entregado por escrito a la paciente. cumple con los requisitos legales y los criterios jurisprudenciales que se recogen en esta misma resolución judicial.

QUINTO. Como segundo motivo del recurso de apelación, se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que de la prueba practicada ha quedado acreditada, la mala praxis por incorrecta ejecución de la intervención quirúrgica por la demandada, alegando que de la prueba practicada en los autos, tanto de los informes periciales, como del contenido del acto del juicio, la mala praxis médica viene dada, no por una elección errónea de la técnica empleada, sino por la defectuosa ejecución de la misma, que se deriva en la mala colocación de los pezones, a una distancia inferior a la debida con el yugulum, alegando en este motivo del recurso de apelación, las contradicciones incluso las inexactitudes de los informes periciales aportados por la parte demandada, tanto en relación a las fotos aportadas, respecto a la situación previa a la operación de las mamas de la parte actora, como las causas por las que se produjeron ese acortamiento del lugar en el que se reconstruyó la areola y el pezón con el yugulum.

Cómo se pone de relieve en esta resolución judicial, tanto en los supuestos de una medicina voluntaria o satisfactiva, supuesto en que nos encontramos en el presente caso, como una medicina curativa o reparadora, con la finalidad de mantener o reparar la salud, todas las intervenciones del personal sanitario, es una obligación de medios y no de resultado, siendo necesario por otro lado para que puedan apreciarse la infracción de la lex Artis, una conducta negligente, e imputable al personal médico o sanitario, debiendo también concurrir la correspondiente relación de causalidad, entre esa conducta u omisión negligente y el resultado dañoso, del que se solicita el correspondiente resarcimiento.

También como se ha recogido en esta resolución judicial de acuerdo con la doctrina legal al respecto, debido a esta asimetría en cuanto a la capacidad y facilidad probatoria, es exigible al personal sanitario, una especial actuación, a fin de acreditar haber actuado con la diligencia debida.

Como se pone de relieve en el recurso de apelación, y en esta resolución judicial, debe entenderse que si bien se cumplió con el deber de información, a la paciente como consecuencia del documento suscrito por ella, en el que se recoge el consentimiento informado, siendo cierto también que en dicho consentimiento informado se recogen los riesgos y efectos adversos que se puede derivar de este tipo de cirugía, la segunda cuestión que debe examinarse, es si la demanda en la ejecución del citado acto médico, como es la intervención quirúrgica de 30 de julio de 2014, se acomodó a las reglas de la lex artis.

Conforme se recoge en esta resolución judicial, es doctrina legal al respecto, que la materialización de un riesgo típico de una intervención quirúrgica debidamente informado, que fue asumido consciente y voluntariamente por la actora, a la cual no se le garantizó el resultado, no es fuente de responsabilidad civil. La obligación de los facultativos en la medicina voluntaria, como en la necesaria, es de medios y no de resultado. No es daño desproporcionado el previamente advertido y que constituye riesgo típico de la intervención practicada, sin perjuicio de la responsabilidad del médico si incurrió en mala praxis debidamente constatada, como recoge la STS n º. 828/2021 de 30 de noviembre, ya citada en esta resolución judicial, pero con una salvedad importante, si existe responsabilidad, si se incurre en una mala praxis médica.

En el presente caso, no se discute por las partes que la paciente, como consecuencia de la primera intervención, presentaba mamas asimétricas, de diferente tamaño, falta de relleno, descolgamiento, e incluso altura insuficiente de las areola de los pezones, con las consecuencias que este defecto tenia, no solo de carácter estético, sino también desde un punto de vista de la afección que dicho resultado tenía para la paciente, y si bien casi todas estos efectos o riesgos derivados de la operación si se recogían como posibles, en el documento en el que se recoge el consentimiento informado que fue prestado por la paciente, la altura insuficiente de la areola con los pezones, que permitían la visibilidad fuera de la ropa interior, no es un riesgo habitual que se puede derivar de este tipo de operaciones, y sin que se pueda entender, que esa consecuencia que se produjo, cual era esa altura insuficiente se pueda encuadrar, en el riesgo que se recoge en el documento informado, cuando se alude, a que como consecuencia de este tipo de intervención quirúrgica se puede producir diferencias en la forma de la mama, en el pezón, tamaño o simetría de la cirugía, en ningún lugar, de los informes periciales aportados por las partes, así como de las declaraciones realizadas en el acto del juicio, el hecho de que la areola y el pezón quede a una distancia inferior a la que fija lex Artis del yugulum, que como regla general debe ser entre 19 a 21 cm , sea un riesgo o efecto secundario que pueda derivarse de este tipo de cirugía, ni tampoco cabe entender, que en el documento suscrito por la paciente, se recoja o se informe de este hecho como un posible efecto secundario.

Es un hecho no discutido en los autos, que a fin de que este tipo de cirugía cumpla en parte, con la finalidad perseguida, es que la reconstrucción de la areola y del pezón se haga a una distancia entre 19 a 21 cm del yugulum, en función de la altura y complexión física de la paciente, también es un hecho no discutido en los autos, que en el caso de la actora, la distancia existente después de la primera operación era de 15 cm, y produjo que como consecuencia de la primera operación, esta distancia, o altura era insuficiente, propiciando la visibilidad fuera de la ropa interior de la paciente, siendo también un hecho acreditado en los autos, que como consecuencia de la segunda intervención, se pudo reparar parcialmente ese defecto, habiendo quedado la areola y el pezón a una distancia de 18 cm, siendo más simétricos.

Como aclararon en el acto del juicio, incluso la perito de la parte demandada, a fin de conseguir esa distancia, se debe procede a realizar las correspondientes mediciones en las consultas previas, y en la preparación de este tipo de cirugías, y si bien se deduce que la reconstrucción de la areola y del pezón, se hace en el propio momento de la intervención quirúrgica, también ha quedado acreditado que en estos estudios, se debe planificar ese dato o elemento de la intervención quirúrgica, a fin de precisar que se cumpla con esa distancia adecuada, para evitar los problemas que se produjeron.

En el presente caso a pesar de las alegaciones que se hacen tanto en la contestación a la demanda, como del contenido del informe pericial aportado con la contestación a la demanda, y que fue emitido por la Dra. Filomena, en cuanto a la forma distinta de planificarse este tipo de cirugías por parte de los cirujanos, y lo que se recoge o no en el historial médico, lo cierto es que debe entenderse que una de las consecuencias negativas derivadas de la primera intervención realizada a la actora, fue esa distancia insuficiente entre el lugar donde se reconstruyo la areola y el pezón, con las consecuencias que se constataron en los autos.

Por otro lado, también en orden a la valoración de la prueba pericial, con relación a si existió o no esa mala praxis médica, que debe hacerse como señala esta sala en sentencia n º 381/2021 de 16/07/2021 con cita de la STS 2018 de 19/07/2018 "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, los elementos que se recogen en esa resolución judicial, entre otros datos todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, y en este caso a fin de valorar los dictámenes periciales apretados con la demanda, debe partirse de una evidente contradicción, entre las alegaciones de la contestación a la demanda, en la que se incluye unas fotos, folio 10 de la demanda, el que se recoge y se explicita, que se acompañan incorporadas a dicho documento unas fotos, de archivo de unas mamas , similares a las que presenta la paciente, cuando en los informes periciales aportados y elaborados por los peritos propuestos por la parte demandada, se recogen unas fotografías, que según los peritos, en especial el que hizo la valoración del daño corporal, se aportan sino esas fotografías , unas muy semejantes, que se dice que pertenecía a la paciente, cuando en dichos informes periciales , no se acredita de una forma clara y precisa, si efectivamente son de la actora de antes de la operación, y la forma en que llegaron a poder de los citados peritos, cuando en la historia clínica consta que la demandada realizo fotografías de la situación anterior a la operación sin que las haya aportado a los autos.

En el propio informe pericial emitido por el Dr. Mario, se alude a un informe de consulta de fecha de 8-8- 2014, en el que se recoge, que buen aspecto, tomo fotos, y si bien es cierto que no se hace una reseña de la altura de las areolas y de los pezones, lo cierto es que dice que tomo fotos, sin que se aporten a los autos las citadas fotos, que permitan constatar que la distancia cuando se llevó a cabo la cirugía era correcta.

Por otro lado la parte demandada, así como en los informes periciales aportados, alegan, sin prueba alguna, que después de la primera operación la distancia entre el pezón y el yugulum era correcto, y que se produjo un acortamiento por la evolución posterior a la operación, lo cierto es que es una mera hipótesis de la demandada, que no acredita en ningún momento, debiendo por otro lado tenerse en cuenta, que la demandada no ha aportado a los autos, ni el historial médico, en el que se recojan las fotos del estado anterior a la intervención, informes posteriores en el que se recoja el resultado concreto de la misma, ni las medidas o prevenciones previas que se habían adoptado a fin de evitar esa consecuencia no prevista de la citada intervención.

Debiendo deducirse de todo lo expuesto que debe apreciar la existencia de una infracción de la lex artis, en la intervención de cirugía estética llevada a cabo el día 30 de julio de 2014, siendo imputable dicha infracción, y por lo tanto dicha responsabilidad a la demandada Dra. Tatiana.

SEXTO. En orden a fijar el importe de la indemnización por los efectos negativos y no previstos, de esa negligencia o mala praxis médica la parte actora en su demanda, en base al informe pericial emitido por el Dr. Pablo Jesús lo fija en la cantidad de 73.679,92 €, que desglosa en 14.448,33 € por los 338 días de lesiones, , por 27 puntos de secuelas la cantidad de 45.668,21 €, mas las cantidades abonadas por las tres operaciones realizadas, la primera de ellas por la demandada, y las otras dos las operaciones posteriores realizadas por el Dr. Apolonio, a fin de reparar o paliar los defectos derivados de la primera intervención.

Por el contrario, la parte demandada, aparte de entender que no existió mala praxis médica, entiende que de ser procedente algún tipo de indemnización el importe debería ser de 8.528,38 €, que se desglosan en 1908,954 euros, por incapacidad temporal y en la cantidad de (6.619,43 euros) importe de las dos intervenciones posteriores.

En el presente caso debe tenerse en cuenta dos cuestiones, que los días de lesiones, que se reclaman, lo es tanto por los días derivados de la primera operación, como de las dos posteriores que se tuvieron que realizar para reparar las consecuencias de la primera intervención.

Ahora bien, como se recoge en el informe pericial aportado por la demandada, no debe ser objeto de indemnización, los días de lesiones o en su caso de incapacidad, derivados de la primera intervención quirúrgica, dado que esos días tanto de ingreso hospitalario, como en su caso de curación, existían con independencia o no de la negligencia o infracción de la lex Artis, toda vez que es una consecuencia inherente a este tipo de intervenciones quirúrgicas.

Aunque parte de las secuelas y riesgos, que se materializaron como consecuencia de la primera operación, si se recogían en el consentimiento informado, que fue firmado por la paciente, puesto que en ese consentimiento informado, ya se aludía que podía ser necesario otras cirugías posteriores incluso una reposición de las mamas, lo cierto, es que tanto la segunda, como la tercera intervención tuvo como finalidad no sólo reparar esos riesgos recogidos en el consentimiento informado, sino también y de forma muy especial otras consecuencias negativas que se derivaron especialmente, de la reconstrucción de la areola y los pezones, por lo tanto debe valorarse, los días de incapacidad que se produjeron a consecuencia de estas dos intervenciones posteriores.

Dado que en la demanda no se acredita de una forma precisa, los días en que se prolongaron las lesiones, debe fijarse la indemnización por la incapacidad en 1 día de hospitalización, dado que en la segunda intervención no existió hospitalización, por días impeditivos 23, y días no impeditivos 22, debiendo fijarse por lo tanto la indemnización por este concepto en la cantidad de 71,84€ por un día de hospitalización, 1.343,43€ por los días impeditivos, y en la cantidad de 691,46 € por los días no impeditivos; debidos fijare el importe de la indemnización por los días de lesiones en 2.093,28 €, que incrementado en un 10 % por el factor de corrección, el importe total de la indemnización por este concepto debe fijarse 2.302,58 €.

En el escrito de demanda se reclama la cantidad de 45. 668,21 € euros, en concepto de perjuicio estético, por entender que las secuelas deben valorarse atendiendo a la gravedad, de la extensión de las cicatrices, los defectos en las mamas, como el resto de las secuelas que se alude en el informe pericial.

Frente a la valoración de las secuelas, que se recoge en la demanda en base al informe pericial aportado en la contestación a demanda, y en base al informe pericial aportado sobre la valoración del daño corporal, entiende la parte demandada, que no procede fijar ningún punto por secuelas, puesto que el citado perito entiende que es inherente a ese tipo de cirugías tanto las cicatrices, como el resto de los riesgos en base a los cuales la parte actora pretende calificar, la existencia de esta secuela.

En cuanto a la existencia o no de las secuelas, es cierto, como se recoge tanto en el documento de consentimiento informado, como de las declaraciones que en el acto del juicio hicieron todos los peritos, una consecuencia de este tipo de intervenciones, es necesariamente que existan y queden algunas cicatrices, pero lo que no es habitual, ni una consecuencia de este tipo de intervenciones es que la distancia entre las areolas del pezón con el yugulum, sea inferior a lo que prescribe la lex Artis, y que no debe tenerse en cuenta a fin de determinar la existencia de las secuelas, el estado intermedio en que se encontraba la zona operada, entre la primera operación y las otras dos, sino el resultado final después de las otras dos operaciones de carácter reparador. Dado que para determinar si existen secuelas, habrá de estarse a la situación de la paciente una vez que se han llevado estas dos operaciones de carácter reparador.

Sobre esta cuestión si bien es importante el contenido de ambos informes periciales, también adquiere especial relevancia el informe, que realizó el doctor Apolonio que fue el que llevó a cabo las dos intervenciones posteriores, informe de 18 de enero de 2018, que es el que debe tener en cuenta a fin de determinar si existen o no secuelas, y en su caso la importancia o gravedad de las mismas, en dicho informe se recoge que las mamas son simétricas, que son equidistantes de igual tamaño, que el pezón está a una altura que impide su vista con ropa interior y que se ha procedido a la reducción de las cicatrices.

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En dicho informe médico también se recoge que dado el estado que prestaba la paciente cuando acudió a consulta, ha resultado imposible obtener un resultado óptimo, pues en la intervención de reducción mamaria se habían realizado actuaciones que no podían ser completamente reparadas.

Del contenido de ese informe médico, de las aclaraciones que realizan los peritos en el acto del juicio, como el doctor Apolonio, debe entenderse que la situación de la areola y el pezón, que según el informe pericial de la propia parte demandada está 18 cm, no estando entre los 19 y 21 que como regla general debería haber estado a pesar de la cirugía reparadora, y que si bien es cierto, que como consecuencia de la última de las intervenciones se repararon y se redujeron las cicatrices, lo cierto que en el presente caso tienen, una relevancia e incidencia mayor de la que ordinariamente puede derivarse de este tipo de operaciones, como se deduce de las propias fotografías, aportados con el informe pericial de la parte demandada.

Teniendo en cuenta que la existencia o no de las secuelas debe hacerse valorando los datos anteriormente expuestos, si cabe apreciar la existencia secuelas, pero en modo alguno ni de la importancia, ni la gravedad a que se alude tanto en la demanda, como el informe pericial, porque si bien es cierto que atendiendo a la edad de la paciente, como al tipo de operación realizada, siendo una consecuencia inherente a este tipo de intervenciones, la existencia de cicatrices, lo que no es inherente a que dicha cicatrices lo sean de la extensión y anchura que se produce en el presente caso, ni tampoco es inherente a este tipo de intervenciones que no exista la distancia mínima entre la areola y el pezón con el yugulum, por lo tanto frente a la calificación que se hace de las secuelas en la demanda de muy importante, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, el tipo de operación practicada y las consecuencias existentes después de la cirugía reparadora, deben calificarse las secuelas, como perjuicio estético ligero, debiéndose fijar por lo tanto en tres puntos dicha secuelas.

Teniendo en cuenta la edad la paciente cuando se llevó a cabo la intervención quirúrgica que era de 20 años, y el valor de las secuelas en la fecha en que se produjo la intervención quirúrgica, se debe fijar el importe de la indemnización por este concepto en la cantidad de 2.706,93 €

En la demanda también se reclama en concepto de indemnización por un lado 6.619 correspondiente a las cantidades abonadas por la intervención quirúrgica, que tuvo lugar en el mes de julio 2014, así como la cantidad de 6.961, 94 €, como consecuencia de las dos operaciones posteriores de carácter preparatorio que se practicaron a la parte apelante.

Sobre esta reclamación el propio informe pericial de valoración del daño, aportado por la parte demandada reconoce la procedencia de incluir, en la indemnizaciones y perjuicios. el coste de estas dos intervenciones por importe de 6.981, 24 €.

En cuanto a la cantidad de 6.619,43 €, que también se reclama en la demanda derivada del coste de las cantidades abonadas por la parte actora por esta primera intervención, en el informe pericial aportado con la demanda entiende que no procedería esta indemnización, por ser inherente a los servicios prestados, entendiendo que aun cuando pudiera existir algún tipo de negligencia, entiende que de estimarse dicha reclamación supondría un enriquecimiento injusto para dicha parte.

No se puede desconocer, que la obligación de resarcimiento corresponde los daños y perjuicios causados, sin que el coste de la primera intervención, puede ser calificado como daño o perjuicio, puesto que, si bien no se obtuvo el resultado previsto, se incurrió en parte en una infracción de la lex Artis, no se puede calificar de incumplimiento esencial y total, toda vez que es intervención si le fue útil a pesar de las circunstancias anteriormente expuestas.

De todo lo expuesto el importe total de la indemnización debe fijarse en 11.990,75 €.

SÉPTIMO. De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, no procede hacer expresa imposición de las costas, ni de primera instancia, ni de las de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,