Sentencia Civil 387/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 115/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.-Sobre los requisitos de la modificación de medidas.

A este respecto, debemos comenzar diciendo que la razón de ser del proceso de modificación de medidas es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de las circunstancias concurrentes en el momento en el que se fijan, y las que concurren en el momento en que se pide su modificación. Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial que determina que la modificación de medidas en derecho de familia exige el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos:

1. Que haya habido un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas.

2. Que el cambio de circunstancias sea sustancial, importante o fundamental.

3. Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4. Que la alteración de las circunstancias evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5. Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues, aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuáles no cabe pronunciarse de nuevo.

6. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

SEGUNDO.-Sobre el ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas.

La sentencia del TS 106/2024 de 30 de enero, analiza de forma detallada los supuestos en los que procede la privación de la patria potestad y señala al efecto lo siguiente: La sentencia 514/2019, de 1 de octubre , con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:

"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )".

.... El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo.

La sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, no priva de la patria potestad al padre demandado a pesar de que constata que no ha cumplido en modo alguno ninguno de los deberes inherentes a la patria potestad pues, tras la ruptura sentimental con la madre, producida durante el embarazo, se limitó a reconocer su paternidad cuando el niño nació, pero desapareció absolutamente de sus vidas a partir de ese momento. Considera la sentencia recurrida que no se alegan en el supuesto litigioso dificultades de la madre para la toma de decisiones en la vida cotidiana del hijo en áreas como la educativa, administrativa o sanitaria, por lo que no procede privar al progenitor absolutamente de la patria potestad, sino solo atribuir a la madre el ejercicio cotidiano y ordinario de la función, por ser con quien convive, y limitar la intervención del padre a que deba ser oído "en cuestiones que afecten al menor y que sean de extraordinaria o especial importancia, y solamente en casos extremos de excepcional relevancia o singular trascendencia el padre, si discrepa de manera razonable y abiertamente del criterio de la madre, podrá solicitar la decisión de la autoridad judicial".

La sala no comparte el criterio mantenido por las sentencias de instancia, que crean una situación de incertidumbre e inseguridad sobre los supuestos en los que la madre (o los terceros que se relacionaran con ella) deberían oír al padre para conocer su opinión, en decisiones que afectan al menor, lo que en nada redundaría en su beneficio. Permitir de esta manera abierta y difusa que interfiera en el ejercicio de la patria potestad a quien se ha desentendido de todo lo que afecta al niño desde su nacimiento (lo que tuvo lugar el NUM000 de 2013 hasta la actualidad, cuando el niño tiene ya diez años) no responde al beneficio del menor, pues ni el padre lo conoce, ni está al tanto de sus necesidades personales, materiales y afectivas, de su personalidad, ni de ninguna de sus circunstancias, ni tampoco este tribunal conoce cuáles serían las motivaciones y criterios del demandado a la hora de manifestar una opinión sobre una decisión referida al niño, respecto del que hasta el momento no ha manifestado en modo alguno preocupación o interés.

La misma falta de personación del padre en este procedimiento, a pesar de los intentos de notificación personal, confirma no solo su falta de preocupación, su desinterés, sino también la complejidad a la que abocaría la solución adoptada por la sentencia recurrida, que redundaría en perjuicio del menor cuando fuera preciso adoptar una decisión en la que se considerara necesario oír al padre por no ser "de la vida ordinaria" sino "de extraordinaria o especial importancia".

La sala considera que, en el caso, el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor.

La privación no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad ( arts. 39 CE y 110 CC ).

La privación tampoco impide, como hemos dicho, que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad si, por un cambio de actitud estuviera dispuesto al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y ello resultara beneficioso para el hijo en atención a las circunstancias.

Como consecuencia de lo dicho, estimamos el recurso de casación, estimamos la demanda interpuesta por Josefina y acordamos la privación total de la patria potestad de Francisco respecto del menor Bartolomé.. ".

Partiendo de dichos parámetros, analizaremos la situación que se plantea en el presente proceso, y , de lo actuado en el mismo se deprende:

1.- Que la sentencia cuya modificación de medidas se pretende, no acordó de forma expresa la privación de la patria potestad del recurrente, sino que lo que realmente se produjo fue atribuir el ejercicio exclusivo de la misma a la madre.

Que las alegaciones de la actora recurrente en el presente proceso relativas a que no tuvo conocimiento del proceso, y que si se ha intentado ocupar de la niña, no resultan debidamente acreditadas, y ello por cuanto consta que el demandado en la sentencia de divorcio que se pretende modificar siempre permaneció en situación de rebeldía, que el hoy actor recurrente, cuando salido del domicilio familiar, era conocedor de que la madre estaba embarazada, y no consta que, ni durante todo el embrazo, ni después del Nacimiento de la menor, el hoy actor haya mostrado preocupación alguna por la menor, tal y como se indica en la resolución recurrida, y no existe prueba que desvirtúe las conclusiones que se alcanzan a este respecto en la sentencia recurrida.

2.- Que, como puede verse de la documental aportada por la propia parte actora, no es sino después de dicta la sentencia de divorcio de 14 de mayo de 2021, y después de despacharse ejecución en base a la misma, por auto de 20 de mayo de 2022, en el que se acuerda la ejecución de dicha sentencia para el cobro de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija, es cuando comienzan las llamadas del actor recurrente a la madre, llamadas que tiene escasísima duración y cuyo contenido se ignora, entablando la demandada de modificación de medidas en diciembre de 2022.

Que no consta que, a lo largo de todo este tiempo, el actor haya mostrado el más mínimo interés por el estado, desarrollo y necesidades de la menor.

3.- Que el régimen de visitas que propone el actor en su demanda es el siguiente: "...Se determine un derecho de visitas del padre, de tal manera que posibilite una relación y convivencia con su padre. Esta medida debe fundarse en el interés de la menor, para que no se vean afectados por la situación de crisis entre los progenitores y con el único objetivo de que mantenga una relación con su otro progenitor, siendo lo más adecuado para su buen desarrollo y su estabilidad emocional.

Dado que el padre vive actualmente en la cuidad de Pamplona se solicita que se determine que el padre pueda estar en compañía de su hija un fin de semana al mes, concretamente el primer fin de semana de cada mes, desde el viernes a partir de las 14 horas hasta el domingo a las 14 horas. Sera obligación del padre estar, al menos, un fin de semana cada tres meses, no fijándose como obligatoria la estancia mensual debido al poco salario que percibe el demandante y el coste de desplazarse hasta el lugar de residencia del menor y encontrar un lugar donde poder permanecer en su compañía.

Si, en algún momento, el padre se trasladase a vivir a menos de 100 kilómetros de la residencia de la menor, una vez comunicado a la madre, el derecho de visitas seria, automáticamente, de fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 18 horas del domingo.

Durante las vacacionales de semana santa, navidad y verano, el padre estará en compañía de su hija la mitad de estos periodos, eligiendo el padre dichos periodos en los años pares y la madre en los años impares. Durante estos periodos el padre podrá viajar a su país para poder visitar a los familiares de la menor, debiendo suscribir la madre cuantos documentos sean necesarios para tal fin..."

A este respecto, tal y como afirma la sentencia recurrida, el régimen que propone el recurrente lo establece en unos términos tan genéricos y difusos, que impiden a esta sala valorar en qué medida le puede ser beneficios para la menor, por cuanto en un primer momento pide unas visitas de 1 fin de semana al mes, luego habla de al menos un fin de semana cada tres meses, y luego propone otra posibilidad de régimen de vistas, para el caso de que el actor se acerque al domicilio de la madre, dado que actualmente el actor vive en Pamplona, y la madre y la menor en la localidad de DIRECCION000( Alicante), sin que conste que el actor, pese a ser autónomo, según indica en su demanda, este realizando actuación alguna para el traslado de trabajo, y por ende de domicilio, que le permita tener un mayor contacto con la menor,

4.- La STS. 9 de noviembre de 2015 recuerda que se ha denegado esta privación en casos en que "el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio ; 1127/2003, de 27 noviembre ".

No obstante lo anterior, en el presente supuesto las alegaciones del padre en relación a que fue por causa ajena al mismo, su falta de relación con la menor, no han resultado debidamente acreditadas, pues consta que el padre salió del domicilio, siendo conocedor del embrazo de la madre, y, pese a ello , no consta que se interesara ni por la menor, ni por sus circunstancias, hasta que tuvo conocimiento del embargo judicial para que abonara la pensión de alimentos, la cual, solo ha comenzado satisfacer una vez que se ha ejecutado judicialmente la sentencia que le condenó al abono de los mismos, sin que conste que con anterioridad a dicha fecha haya intentado cumplir con el abono de cantidad de dinero alguna para satisfacer, de forma voluntaria, las necesidades de la menor.

Por otra parte, de la vida laboral que se aporta por el recurrente, se pone de manifiesto, tal y como manifiesta la madre en su oposición a la apelación, que el actor ha estado de alta en la seguridad social desde diciembre de 2019, hasta la actualidad, prácticamente de forma ininterrumpida, y, si bien por el recurrente , no se aportan los ingresos que percibía por su trabajo durante los años 2019 a 2021, lo cual podía haber efectuado y no ha hecho, lo cierto es que aun partiendo de que al menos cobraría como mínimo el SMI, lo cierto es que el recurrente nunca se ha optado, de forma voluntaria, por contribuir al sostenimiento de su hija, pese a conocer de la existencia de la misma, y tan solo ha comenzado con el abono de dicha pensión una vez que se había reclamado, vía ejecución de sentencia, el abono de la pensión de alimentos que en su dia le fue impuesta.

Partiendo de los anteriores premisas, no debemos olvidar que en este tipo de procedimientos el interese superior del menor es el punto clave en el que debe centrarse las decisiones que se adopten en este tipo de procedimientos, como viene señalando de forma reiterada nuestro TS, entre otras en su sentencia 625/2022 de 26 de septiembre, cuando dice "...La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )".

Que como señala la STS 170/2016, de 17 de marzo pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor"

Incluso, por nuestro TS, se ha rechazado la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo ); o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril ).

Por otra parte, la sentencia 291/2019 de 23 de mayo, aludida por recurrente, ha sido analizada por esta sala en nuestra sentencia 489/2021 de 12 de noviembre, y en ella decíamos "....Por su parte, la referida STS. 291/19, de 23 de mayo , contempla el supuesto de un hijo nacido de una relación sentimental que se rompió cuando el menor tenía 2 años, ostentando la madre la guarda y custodia y habiéndose establecido una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio. En dicho procedimiento, la madre alegaba que no hubo comunicación alguna entre padre e hijo en los últimos ocho años y aquel tampoco había abonado la pensión alimenticia puntual y voluntariamente, habiendo sido condenado por este hecho como autor de un delito de abandono de familia, por lo que consideraba que el padre desatendía al niño a todos los niveles, tanto personal como económicamente, justificando el padre su conducta con circunstancias de trabajo y la obstaculización de la madre a las visitas con su hijo.

Aunque el Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y acoró un régimen de visitas progresivo, atendiendo al informe psicosocial, la SAP Cantabria de 16 de mayo de 2017 revocó dicha resolución y acordó la privación de la patria potestad, considerando probado que se había producido un grave incumplimiento de desatención personal, puesto que la falta de comunicación tan prolongada -de 8 años- fue voluntaria, sin que se acreditara la supuesta oposición de la madre al trato paterno, y también existió desatención económica, ya que entre junio de 2007 y mayo de 2012 el padre no contribuyó en absoluto a la alimentación del hijo, y desde entonces hasta diciembre de 2013 lo hizo de manera irregular.

Además, según el informe psico-social, el niño estaba perfectamente acomodado a su realidad familiar, su apego afectivo a la madre y a su pareja (a la que llamaba papá) fue considerado positivo, de modo que el interés del menor justificaba la privación de la patria potestad y el cese de cualquier derecho del padre a relacionarse con el hijo, incluido el régimen de visitas.

Y el Tribunal Supremo confirma dicha sentencia al considerarla suficientemente motivada, llegando a la conclusión de que los razonamientos de la Audiencia no son ni arbitrarios ni irrazonables, tanto desde el punto de vista de la desatención personal, como de la económica.

Y partiendo de que dicha resolución, fundamenta la privación de la patria potestad y, por ende, del régimen de visitas entre padre e hijo, en dos hechos: (i) la falta de comunicación alguna entre el menor y su padre en los últimos ocho años y (ii) en que éste no ha abonado puntualmente y voluntariamente los pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia", concluyendo en su fundamento de derecho cuarto:

"Tras esta concienzuda y meticulosa motivación sobre los hechos que la sentencia recurrida considera que justifican la pérdida por el padre de la patria potestad del menor, así como de la valoración del interés del menor en que así sea, se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad.

Las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación.

Todo ello ha provocado que quede afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho.

Consecuencia de lo razonable es que el recurso no puede estimarse, al no vulnerar la sentencia recurrida la doctrina de la sala".

Y en la STS. de 1 de octubre de 2019, donde el Juzgado de Primera Instancia había denegado la privación por dos motivos se indicó:

"(i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta".

Sin embargo, dicha sentencia fue revocada en apelación, considerando la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª) "que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, lo que exige el interés del menor es esa privación".

Concretamente, explicaba en su sentencia de 30 de enero de 2019 que "el progenitor no custodio viene haciendo la más absoluta dejación de sus deberes paterno-filiales durante varios años y no muestra la más mínima preocupación por relacionarse con su hija, ni atender a sus necesidades básicas. Ya en la sentencia de divorcio de 2014 se puso de manifiesto que el padre no se había relacionado con la menor desde su nacimiento y a pesar de establecerse un mínimo régimen de visitas, el primer sábado de cada dos meses desde las 10 h. a las 17.30 h, la realidad es que el hoy demandado no ha hecho nada por visitar y relacionarse con Ariadna".

El Alto Tribunal confirma esta sentencia y desestima el recurso de casación, recordando la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, y exponiendo:

"No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC )".

En el presente supuesto, tal y como se razona la sentencia recurrida, resulta evidente el manifiesto desinterés del padre por la menor, por cuanto que siendo conocedor del embarazo de la madre, salió del domicilio, y no consta que vuelva a mostrar interés alguno por la menor , ni a contribuir a su sostenimiento, hasta después de que se haya acordado el embargo para el pago de la pensión de alimentos, por auto de mayo de 2022, y si bien alude después a una serie de contactos, no consta el contenido de los mismos , ni que fueran relacionados a potenciar las relaciones con la menor, pues se trata únicamente de llamadas, cuyo contenido se ignora, y por lo general de escasa duración, sin que conste la existencia ni siquiera de un desplazamiento al lugar donde vie la hija para verla personalmente.

Sin embargo, escasos meses después de conocer que se le ha embargado, es cuando mueve los mecanismos necesarios para presentar una demandada de modificación de medidas, en diciembre de 2022, que es la que ahora analizamos, pero en la misma, lejos de mostrar una voluntad decidida de relacionarse con la menor, propone una sistema de visitas, tan genérico y vago, que no deja entrever a esta sala en que medida va a contribuir a la estabilidad emocional y desarrollo de la menor, por cuanto del examen del régimen propuesto, se revela que las visitas que propone el recurrente, están más orientadas a adecuarlas a las posibilidades económicas y de disponibilidad del recurrente, que a intentar fortalecer las relaciones con su hija, a la cual ni siquiera consta que la haya visto físicamente, pese a contar la misma ya con mas de tres años de edad.

Asimismo, no se aporta en autos prueba alguna que revele las habilidades parentales de las que dispone el padre para el cuidado de su hija, y, dada la corta edad de la menor, el hecho de que la misma no conozca y, de forma personal a su padre, no advertimos en que medida se puede acometer sin más, un régimen de visitas con pernocta como el que pretende el recurrente, sin ningún tipo de supervisión, siendo además el régimen propuesto tan genérico y difuso, que ni siquiera garantiza a la menor una contacto regular con su padre, sino que dicho contacto, en realidad, en la forma que se propone el recurrente, quedaría su cumplimiento al arbitrio del propio padre y de las posibilidades laborales y económicas de este, sin atender en ningún caso al interés prevalente de la menor, que, por su corta edad, carece de los resortes precisos para controlar una situación como la concurrente, con evidentes riesgos de repercusiones dañinas en el ulterior desarrollo de su personalidad.

En el caso presente, tanto la madre, como el Ministerio Fiscal , en su función institucional de velar por el bienestar de la menor, por tanto, el interés de la niña exige que, dadas las circunstancias que concurren en el presente supuesto, si bien no procede la privación de la patria potestad , medida que nunca se ha acordado, sí que procede mantener la suspensión del mismo y que el ejercicio de dicha patria potestad se continúe realizando, en exclusiva por la madre, sin que procede aceptar el régimen de vistas que se propone por el recurrente, por las razones que han sido expuestas, todo ello sin perjuicio de que el padre pueda solicitar un régimen de comunicación con su hija para el cas, acorde con las necesidades de la menor, y se acredite un cambio de las circunstancias relevante, en relación a las que han sido expuestas y analizadas.

En definitiva, se confirma la decisión adoptada en primera instancia, consistente en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, medida regulada en el art. 156 CC, según el cual: "Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".

En este sentido se pronunció esta Sala en la sentencia nº 171/16, de 21 de abril:

"En este concreto caso objeto de enjuiciamiento, consideramos que no concurre ninguno de los supuestos legalmente exigidos para acordar la privación de la patria potestad ...

En efecto, del análisis de las pruebas practicada en las actuaciones, consistentes en la escasa documental aportada por ambas partes así como la obtenida del PNJ y los interrogatorios de actora y demandado en el acto del juicio que han podido ser apreciados por este tribunal al visionar la grabación de dicho acto, se obtiene la misma conclusión que la juzgadora de instancia, que no es otra que la falta de relación a todos los niveles entre el padre y su hija menor de edad, así como la imposibilidad de aquel de poder mantener dicha relación.

Existe un incumplimiento de los deberes paterno-filiales por el apelado, pero tal incumplimiento está parcialmente justificado en circunstancias externas y ajenas a la voluntad del padre y por ello no procede adoptar una medida tan extrema como es la privación de la patria potestad ....

Y a esta conclusión se llega por los siguientes motivos:

1.- En primer lugar, el padre no ha abonado la pensión de alimentos fijada en el convenio de mutuo acuerdo, hecho expresamente reconocido por éste en su interrogatorio en juicio, pero no consta que este incumplimiento haya sido buscado de propósito o suponga una clara desafección hacia su hija, pues está explicado y parcialmente justificado ...

2.- Por lo que respecta al régimen de visitas, está totalmente probado que el apelado no ha visto a su hija nada más que en ocasiones aisladas y hace ya varios años, así lo reconocieron ambos progenitores en sus respectivos interrogatorios en juicio. También está reconocido por ambos que ni siquiera existe una comunicación telefónica o telemática entre el padre y la hija. Sin embargo, no es posible basar en estos hechos la privación de la patria potestad pretendida ... se trata de entrar en valoraciones al respecto pues no hay dato alguno en las actuaciones que justifique quién tiene razón en sus manifestaciones, pero esta contradicción impide poder considerar que el demandado ha hecho una dejación voluntaria y consciente de sus posibilidades de comunicación con la menor que, dada su corta edad, siempre tiene que llevarse a cabo a través de la madre (....)".

TERCERO.-En cuanto al pensión de alimentos

A la vista del contenido de las resolución recurrida, de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, poniendo todo ello en relación con las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ para este tipo de supuestos, y de las que resulta una pensión de 178 euros, y desconociendo los ingresos de la madre, en atención a los ingresos reconocidos por el demandado, y teniendo en cuenta que se desconocen los ingresos que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la sentencia cuya modificación se pretende, y, tomando en consideración que el cuidado de la hija se ha de efectuar de forma permanente por la madre, así como que el mínimo viene siendo tomado en consideración por esta sala y por la mayoría de la jurisprudencia se sitúa en una suma de 150 euros, consideramos, a tenor de lo expuesto, que se debe fijar dicha pensión en la suma de 200 euros al mes, actualizable y abonable en las mismas circunstancias que venían acordadas, surtiendo efectos este pronunciamiento desde la fecha de la presente resolución, por lo que procede la estimación parcial del recurso interpuesto.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso, la naturaleza y objeto de este proceso, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;