Sentencia Civil 645/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 461/2024 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso

La sentencia de instancia desestima la demanda y establece una serie de medidas que han sido anteriormente transcritas sobre la base de las siguientes consideraciones: "... 1.- Existen dos informes periciales, emitidos por el equipo psicosocial adscrito al juzgado, que tras la evaluación de todo el núcleo familiar desaconsejan el cambio de custodia, y consideran que la custodia materna es el régimen más beneficioso para el niño.

En el primer informe emitido el 29 de abril de 2021, las peritos concluyen que no se dan las condiciones para implementar una custodia compartida, y que sería necesario con carácter previo a valorar el cambio de custodia, llevar a cabo un psicoterapia familiar y un trabajo individual de ambos padres, poniendo de manifiesto los diferentes estilos educativos de los padres y alta conflictividad entre ellos.

En base a dicho informe, las propias partes alcanzaron un acuerdo recogido en el auto de 21 de junio de 2021, consensuando nombrar un coordinador de parentalidad y someterse a terapia familiar, sin embargo el padre tras alcanzar ese acuerdo, el 6 de julio de 2021, presentó un escrito manifestando que no iba a cumplir con lo acordado porque tras una cita con su médico de cabecera para el seguimiento de la depresión, y ser derivado al psiquiatra, este le recomiendo, que para su estado de salud no es bueno seguir con la lucha por la custodia de su hijo. De modo que el padre declina cumplir con las medidas que las peritos y los propios padres habían considerado necesarias para que la implementación de una custodia compartida pudiera considerarse beneficiosa para el menor, y exigido por el juzgado el cumplimiento de lo acordado, el padre llega a plantear el desistimiento, el cual no es aceptado.

El segundo informe se emite el 21 de septiembre de 2022, tras reevaluar de nuevo el núcleo familiar, y de nuevo se desaconseja la implementación de una custodia compartida, poniendo de manifiesto el informe que el padre en la propia visita para emitir el informe muestra un escaso control sobre sus emociones. Reflejando el informe que no han podido visitar la vivienda del padre por la negativa del mismo.

Dicho informe recoge también que el compartimiento del padre durante toda la intervención corrobora lo observado y analizado en el primer informe, quedando patente que el padre necesita ayuda psicológica, ya que la capacidad del padre para controlar sus emociones condiciona el ejercicio de sus funciones parentales, evidenciándose que el padre no ha seguido las pautas dadas. Por el contrario, la madre si ha flexibilizado su conducta y es capaz de dejarse ayudar, aunque también queda trabajo por realizar. Concluyendo que se debe mantener la custodia materna, y reducir a una las visitas intersemanales, valorando las necesidades educativas de Carlos Miguel. Considerando fundamental que el padre lleve a cabo una intervención terapéutica para que aprenda a cuidar de su salud emocional, se implemente un coordinador de parentalidad y se realice una terapia familiar.

El día de la vista la trabajadora social que emite el informe se ratifica en las conclusiones y manifiesta que el padre no ha realizado el trabajo terapéutico que debía realizar y no existe coordinación entre los progenitores. Poniendo de manifiesto que el padre muestra implicación en el ocio del menor pero no en otros aspectos, desconociendo además si la vivienda del padre reúne las condiciones necesarias para la estancia del menor en el día a día, dado que no ha sido posible la visita domiciliaria.

Frente a las conclusiones de los informes periciales, no se aporta prueba alguna por el padre que acredite que para Carlos Miguel variar el régimen de custodia resulte beneficioso, y resulta patente para esta juzgadora que el padre no ha trabajado ninguno de los aspectos que los informes recomendaban, habiendo rehusado intervenir en un proceso de coordinación, y habiendo abandonado la terapia familiar iniciada. Aunque el padre en su escrito de 13 de septiembre de 2023 manifiesta que ha finalizado la intervención del IFPH, lo cierto es que la intervención no había finalizado por recibir el alta, sino porque el padre unilateralmente decidió abandonar la misma, tal y como recoge el informe emitido por el IFPH 14 de septiembre de 2023 y reconoce el propio padre en el interrogatorio.

2.- El padre durante todo el procedimiento ha mostrado una gran inestabilidad. Así pese haber alcanzado distintos acuerdos para llevar a cabo intervenciones terapéuticas, luego no los ha cumplido. Así queda constancia como hemos expuesto, que no se ha podido iniciar la coordinación de parentalidad, alegando el padre problemas económicos, tampoco ha concluido la intervención del IFPH, abandonando el mismo de forma unilateral dicho proceso, y tampoco ha recibido la ayuda terapéutica individualizada que precisaba.

El padre presentó escrito el 2 de marzo de 2023, indicando que había acudido al centro de Salud Mental de DIRECCION000 y que la psicóloga le dijo que no consideraba que debiera recibir ninguna sesión de psicoterapia, solicitando que el equipo psicosocial, si consideraba necesario algún tratamiento, remitiera dicha solicitud al centro de Salud, y el día de la vista, se alega que acudió a la unidad de Salud Mental de DIRECCION000, y que se negaron a prestarle asistencia porque consideraban que no había nada que trabajar, habiendo formulado una queja. Pero lo cierto es que tal y como refleja el informe emitido por la psicóloga del equipo psicosocial el 30 de marzo de 2023, el padre necesita trabajar la impulsividad, la baja tolerancia a la frustración, la falta de seguridad personal, siendo necesario que elabore el duelo de la separación, entro otros aspectos, y la nueva solicitud que hizo el padre solicitando que se informará por el equipo que aspectos debía trabajar, indica que el padre no tiene conciencia de la necesidad de trabajar ningún aspecto a nivel personal, focalizando su malestar en el conflicto familiar sin ver la parte de responsabilidad que le corresponde a él. Circunstancia que también se pone de manifiesto en el interrogatorio, dónde preguntado que aspecto consideraba él que debía trabajar a nivel individual, expone que el lo único que tenía que trabajar es ser consciente de su realidad, omitiendo todos los aspectos que recoge el informe pericial. Por tanto consideramos que la situación emocional del padre no aconseja variar el régimen de custodia, dado que el mismo no ha trabajado ni por tanto revertido ninguno de los aspectos recogidos en los informes periciales y concretados en el informe de 30 de marzo de 2023.

3.- Se desconoce los horarios y situación laboral del padre, dando respuestas inconcluyentes y ambiguas en su interrogatorio sobre su situación laboral y cuáles serían sus rutinas y horarios si conviviera con el menor.

4.- Desconocemos si el domicilio del padre reúne condiciones para la estancia continuada del menor. Debemos valorar que el equipo psicosocial condicionaba las pernoctas intersemanales a poder visitar el domicilio del padre, y el mismo no permitió dicha visita, lo que hace dudar de las condiciones de la vivienda. Es más resulta llamativo que el padre junto con la demanda aportará fotos de la que era su vivienda entonces, y no haya aportado foto alguna de la que es su vivienda ahora, cuando sabe que se ha puesto en duda la idoneidad de la vivienda para la estancia continuada de Carlos Miguel, lo que genera a esta juzgadora grandes dudas sobre si la vivienda reúne los requisitos para que el menor viva en ella por semanas alternas, dado que una cosa es que el mismo pase el fin de semana y otra cosa es la estancia continuada, que exige que el mismo tenga un espacio propio dónde poder estudiar, un espacio para su ropa y sus enseres y su propia habitación.

5.- El padre aporta unas grabaciones de entregas y recogidas del menor, pretendiendo justificar la provocación por parte del hermano de la madre y la inconveniencia de que el mismo resida con el menor. Pero lo cierto es que dichos videos, que además por la edad del niño son de hace mucho tiempo, lo único que reflejan es la conflictividad entre los adultos, y la falta de respeto a los derechos del niño, siendo lamentable que no se preserve a Carlos Miguel de esta conflictividad, apreciándose en algunos videos como el propio menor trata de evadirse y rebajar el conflicto hablando de otras cosas.

En suma, conjugando todos estos factores, entendemos que la fijación de una custodia compartida, no se revela como el régimen más beneficioso para el menor en estos momentos, dado que existen dos informes periciales que lo desaconsejan basándose en razones que esta juzgadora considera relevantes.

Ahora bien, si consideramos pertinente realizar una modificación en el régimen de visitas fijado en sentencia, adaptándolo al que se fijó en medidas provisionales, pero suprimiendo una de las visitas intersemanales.

Dicha adaptación consideramos que es beneficiosa para Carlos Miguel dado que al hacerse las entregas y recogidas en el centro escolar se reducen los contactos entre los padres, lo que dada la alta conflictividad permite preservar al menor. Se considera además que debe precisarse que los puentes se unirán al fin de semana de forma que las entregas y recogidas se hagan siempre en el centro escolar durante los periodos lectivos. Lo que permite al menor disfrutar de dichos puentes con el progenitor que corresponda y reduce la posibilidad de conflictos en las entregas y recogidas.

Igualmente dado que el propio padre reconoce que en las visitas intersemanales no puede hacer los deberes con el menor, y aporta fotos de como el menor está en el coche haciendo los deberes, consideramos, que dado la edad del menor y las exigencias educativas del mismo las visitas intersemanales, como indica el equipo psicosocial en el segundo informe, deben reducirse a una, que en defecto de acuerdo será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas. Se fija media hora más tarde la hora de entrega por considerar que la edad del niño lo aconseja y permitirá al padre ir a su domicilio en DIRECCION001 con el menor y no tener que pasar la tarde en cafeterías. No se considera pertinente suprimir las visitas intersemanales como parece querer el padre si no se fija la custodia compartida, porque ello reduciría mucho el tiempo de contacto de Carlos Miguel con su padre lo que no se considera beneficioso, siendo necesario además que el padre participe en la vida escolar del menor.

También se considera beneficios suprimir el régimen especial fijado en el apartado E) c) del convenio en relación a las guardias de la madre, dado que una fuente de conflicto e inestabilidad para el menor y ha quedado acreditado que la madre puede organizar sus guardias y la mayoría se realizan cuando no está con el menor y si alguna coincide con su periodo de estancia el menor permanece en compañía de un familiar materno, considerando que dada la conflictividad parental lo mejor es que el régimen sea lo más estable posible.

Por último se considera adecuado que tal y como solicita el padre, las vacaciones de verano se fijen de forma que el menor este con su madre siempre el segundo y cuarto subperiodo y con el padre el primero y tercero, para que coincida la estancia de madre con el menor con el cumpleaños de esta y no se interrumpa el periodo vacacional del padre. Debemos valorar que la madre no se ha opuesto a esta petición y no acredita que dicha adaptación le cause perjuicio alguno..."

Tanto la parte actora como la demandada, en la base de sus recursos, discrepan, en esencia, de la valoración de la prueba que se ha efectuado por la magistrada de instancia, así como en relación al hecho de que, según la demandada se han adoptado medidas que no fueron objeto de petición expresa ni debate en instancia. Todo ello en los términos que constan en sus escritos de recurso y de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el objeto de debate, debemos indicar que el objeto del recurso versa esencialmente sobre las medidas que se han adoptado en relación al hijo menor del matrimonio, y a este respecto, no debemos olvidar que en este tipo de procedimientos el interés superior del menores el punto clave en el que debe centrarse las decisiones que se adopten en este tipo de procedimientos, como viene señalando de forma reiterada nuestro TS, entre otras en su sentencia 625/2022 de 26 de septiembre, cuando dice "...La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

"Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )".

Que como señala la STS 170/2016, de 17 de marzo pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor"

Incluso, por nuestro TS, se ha rechazado la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo); o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril).

En relación al error en la valoración de la prueba,conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, recogido entre otras sentencia de esta sala nº 271/2022 de 30 de mayo, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia, que efectúa una pormenorizada y extensa valoración de los medios de prueba practicados, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende, de hecho, pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo,fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente

Por todo lo expuesto, y como quiera que en este caso, ninguno de esos vicios de valoración concurre, pues la sentencia explica de forma razonada y razonable, en función de la prueba practicada los motivos para desestimar la demanda, alcanzando unas conclusiones que son compartidas en esta sala, y que no quedan desvirtuados por los argumentos de la recurrente, que se basan, en esencia, en una prueba que no fue admitida, por lo que no puede esta sala sino desestimar el recurso interpuesto, en base a los propios argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, a los cuales expresamente nos remitimos, figura esta que resulta admitida por nuestra jurisprudencia, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

Partiendo de dichos parámetros, y examinada la resolución recurrida, puesta en relación con las alegaciones de las partes y la prueba practicada, no se advierte, como dijimos, el error que se denuncia, y ello por cuanto que del análisis del conjunto de la prueba practicada, se desprende con claridad que las circunstancias del padre, puesta en relación con el entorno de la madre, no vienen se a consolidar el criterio mantenido por la juez de instancia, que analiza las misma, de forma razonada y razonable, sin que obre en autos prueba alguna que permita desvirtuar las conclusiones obtenidas por la Magistrada de instancia, que resultan plenamente apoyadas por el Ministerio Fiscal, sin que se advierta que se haya excedido en su resolución de las cuestiones que fueron objeto de debate en instancia, ni de las facultades que el ordenamiento y jurisprudencia le confieren a la misma, en aras a la salvaguarda del interés del menor, por cuanto pondera de forma adecuada los intereses superiores de este, con las circunstancias que rodean a sus progenitores, e intenta salvaguardar los intereses del menor potenciando la relación con los mismos, en aras a consolidar el desarrollo educativo y emocional al del menor de una forma estable con los mismos.

Por otra parte, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida recogen, de forma pormenorizada, la posición de las partes en el presente proceso, el cual ha durado mas de cinco años desde su inicio, y la aptitud mantenida por los progenitores a lo largo del presente procedimiento, con posibles acuerdos que posteriormente quedaron sin efecto, principalmente debido a la postura variante mantenida por el padre, y la ausencia de prueba sobre las condiciones que tiene el domicilio paterno, al que se alude en la sentencia recurrida, y que no resulta desvirtuada por la prueba practicada, en este proceso, unido a la información que se desprende de los distintos informes de profesionales obrante en autos, no vienen sino a avalar la solución final que ha sido adoptada en la sentencia recurrida, sin que la misma resulte desvirtuada por las pruebas practicadas.

Por todo lo antes expuesto, y en base a los razonamientos que se contiene en la resolución recurrida, a los que expresamente nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala comportan la integra desestimación de los recursos interpuestos.

TERCERO.-Dada la naturaleza y objeto de este proceso, que afecta esencialmente a los intereses del menor no se efectúa imposición de las costas de esta alzada, conforme a la postura que viene manteniendo esta sala de forma reiterada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo