PRIMERO.- Planteamiento.
1.La representación procesal de la entidad mercantil Toyota España, S.L.U., se alza en apelación frente a la Sentencia nº 125/2024, de 28 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Valencia en el seno del procedimiento de Juicio Ordinario nº 69/2022, por el que se estimaba parcialmente "presentada por GONZALO HERRERO DE LARA, Procurador de los Tribunales, en nombre de TRAKTEAM CINCO, S.L., frente a DIVISIÓN DE LEXUS DE TOYOTA ESPAÑA S.L.U., y se CONDENA al demandado al pago de TRES MIL CIENTO TREINTA Y OCHO EUROS Y VEINTICINCO CÉNTIMOS (3.138,25 euros), intereses desde la fecha de adquisición del vehículo y hasta la fecha de esta resolución y a los procesales del art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, sin especial pronunciamiento en costas del presente procedimiento".Dicha sentencia declara como hechos probados los siguientes:
"2.1.- Siguiendo a la SAP de Madrid, Secc. 32ª, de 21 de julio de 2023 , podemos tomar los siguientes HECHOS, en esencia, no controvertidos por las partes:
I.- TRACKTEAM CINCO, S.L., adquirió el vehículo Lexus, modelo RX 400, matrícula NUM000 y nº de bastidor NUM001, en fecha 30/06/2008, en el concesionario que tiene la marca en la ciudad de Valencia, Lexus Valencia, por un precio de 62.765,99.-€.
II.- A partir de una solicitud de clemencia presentada por SEAT SA, el 25 de junio de 2013, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) dictó resolución de 23 de julio de 2015, publicada en su página web el 15 de septiembre de 2015, por la que declaró la existencia de una infracción única y continuada consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).
III.- Dicha Resolución analizó el mercado relevante relativo a la distribución y comercialización de los vehículos automóviles en España por parte de las principales marcas presentes en el territorio español, es decir, la venta de vehículos automóviles nuevos y usados, recambios y accesorios, así como la prestación de los servicios de posventa realizadas por dichas marcas de automóviles en España a través de sus Redes oficiales de concesionarios, incluyendo concesionarios independientes del fabricante de la marca en cuestión y/o filiales propias de la empresa fabricante, todos ellos parte de dicha Red oficial de concesionarios de cada una de las marcas.
En ese sector se opera con un sistema de distribución selectiva, en el que el fabricante/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios. Ésta se compone de una retribución fija o margen básico, no dependiente de la cantidad de vehículos vendidos por el concesionario y percibido como un menor precio (descuento) del precio pagado por el concesionario a la marca, y una retribución variable dependiente de la consecución de los objetivos de volumen de ventas y de satisfacción y lealtad de los clientes y que es percibida por el concesionario de modo diferido en el tiempo y de manera periódica. La distribución de los automóviles, incluyendo la mayorista al concesionario y la minorista al cliente final, mediante los esquemas de distribución selectiva a través de las Redes oficiales de concesionarios, se plantea y planifica de un modo único incluyendo la venta de un vehículo y la prestación de un servicio de posventa de los mismos, pues las marcas a través de sus Redes oficiales de concesionarios venden a sus clientes una solución integral de movilidad duradera en el tiempo integrada por la venta de un producto (el vehículo) y la prestación de los servicios necesarios para su buen funcionamiento (servicios de posventa). El cliente final de la venta de un vehículo nuevo o usado se fideliza gracias a las políticas comerciales de posventa. Las marcas son directas competidoras por ganar a los clientes finales de sus Redes de concesionarios, que no sólo adquirirán un automóvil de una marca, sino que recibirán servicios de posventa por los talleres pertenecientes a dicha Red, existiendo una integración estratégica total entre las actividades comerciales de venta y posventa.
IV.- En la Resolución de la CNMC de fecha 23 de julio de 2015 se constató que había mediado una infracción anticompetitiva ( art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y art. 101 del TFUE ), única y continuada, que estaba integrada por tres clases de conductas:
1º) desde, al menos, 2004 hasta julio de 2013 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España (en estos intercambios participaron veinte empresas distribuidoras de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITRÖEN, FIAT-LANCIA-ALFA ROMEO, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, RENAULT, CHRYSLER-JEEP-DODGE, SAAB, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW, con la colaboración de SNAP-ON desde noviembre de 2009); el origen de esa clase de actividad se focaliza en el denominado "club de marcas" que operaba como un círculo de confianza, en el que cada una de las empresas implicadas aportaba, compartía e intercambiaba, bajo el criterio "quid por quo", sus datos económicos confidenciales y políticas comerciales futuras para la venta y posventa a través de sus Redes de concesionarios (la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles -nuevos y usados- y actividades de posventa -taller y venta de recambios; los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos; las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes, etc.);
2º) a partir de marzo de 2010 se profundizó, con respecto a lo que ya se venía haciendo, en la actividad de intercambio de información sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España hasta, al menos, agosto 2013 (en estos intercambios participan diecisiete empresas distribuidoras de marcas de automóviles, en concreto, las de las marcas AUDI, BMW, CHEVROLET, CITRÖEN, FIAT, FORD, HONDA, HYUNDAI, KIA, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, MERCEDES, MITSUBISHI -esto es, B&M-, PORSCHE y VOLVO, con la colaboración de URBAN desde 2010); crearon para ello un "Programa de Intercambio de información de indicadores de posventa" y se reunieron en los denominados "Foros de Directores de Posventa", analizando la información intercambiada y las políticas comerciales futuras; y
3º) desde abril de 2010 a marzo de 2011 se produjo el intercambio de información comercialmente sensible sobre las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", en los que habrían participado catorce empresas distribuidoras de las marcas de automóviles que participaban en los anteriores intercambios de información, en concreto, AUDI, BMW, CITRÖEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUIGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA, VW, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO.
Los intercambios de información confidencial comprendieron gran cantidad de datos, tales como (i) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de posventa; (ii) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios; (iii) las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas Redes; (iv) las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de posventa; (v) las campañas de marketing al cliente final; (vi) los programas de fidelización de sus clientes. Todo ello formaba parte, según la expresada Resolución de la CNMC, de un acuerdo complejo, en el que se subsumían múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, del que participaron catorce del total de las marcas (en concreto, AUDI, BMW, CITRÖEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos).
V.- A la entidad PEUGEOT ESPAÑA, S.A., se le declaró responsable por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde febrero de 2006 hasta julio de 2010 y en las Jornadas de Constructores en abril de 2010.
VI.- La Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 23 de julio de 2015 (expediente NUM002, Fabricantes de automóviles) fue recurrida y tras solventarse los recursos contencioso-administrativos la decisión sancionadora adquirió firmeza respecto de la demandada el día 20 de abril de 2021, fecha de la sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, 531/2021 que resolvió no haber lugar el recurso de casación interpuesto por PEUGEOT ESPAÑA, S.A. contra la precedente sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el recurso número 707/2015 que ratificó lo acordado por la CNMC. En la sentencia de la Audiencia Nacional se explicaba que "nos encontramos ante una infracción por objeto constitutiva de cártel toda vez que los intercambios de información versaron sobre datos de naturaleza estratégica y comercial que no se podrían haber obtenido de otro modo, con aptitud per se para reducir la incertidumbre y favorecer la coordinación y el objetivo de restringir la competencia; con la consecuencia necesaria de que el consumidor no se benefició de los menores precios de mercado que pudieran resultar de políticas comerciales más agresivas consecuencia del desconocimiento de las propuestas de los competidores." Y en la del Tribunal Supremo se señalaba que "el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios, permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento. El intercambio hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia.// ... el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado, al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real."
2.La sentencia:
(i) Desestima las excepciones procesales de prescripción y de falta de legitimación pasiva;
(ii) Estima procedente la presunción del daño causado al demandante por la participación de la entidad demandada en el denominado "cártel de vehículos", acuerdo colusorio declarado en la Resolución S/0482/13, de 28 de julio de 2015, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, Resolución de la CNMC), al apreciar un vínculo causal teórico entre la conducta descrita por la citada resolución como incluida en el denominado Foro del "Club de Marcas" (en el que intervino la marca "TOYOTA", encargada de la comercialización de los vehículos "LEXUS") y la teoría del daño esgrimida por la parte demandante;
(iii) Considera inhábil el informe pericial de la parte demandante (informe pericial del equipo de Perito Judicial Group) para sustentar la cuantificación económica del daño objeto de reclamación, al entender que adolece de graves defectos técnicos y metodológicos; y
(iv) Estima parcialmente la demanda porque considera que es posible activar la facultad judicial de estimación del daño porque, en este caso, la cuantificación es prácticamente imposible o excesivamente difícil, teniendo en cuenta el importe de la reclamación y el previsible coste de confección de un informe pericial que colme las exigencias de suficiencia probatoria reclamadas por la parte demandada, la utilización de una base de datos pública que, pese a alguna incorrección como la aplicación de un factor de corrección a los precios de los catálogos de vehículos facilitado por los propios fabricantes, puede ser calificada como relevante para conocer la evolución del precio de los vehículos, y por utilizar un método recomendado por la Guía Práctica.
En consecuencia, tomando como criterio el 5% del precio de venta final al cliente a que se refieren las Sentencias del Tribunal Supremo del cártel de camiones, fija en 3.138,25 euros el importe de la indemnización a la que se ha de condenar a la parte demandada.
3.La parte demandada, ahora recurrente, se alza en apelación frente a la anterior sentencia por los siguientes motivos:
a) Primer motivo de apelación:"Infracción de los artículos 1.968, 1.969 y 1.973 del Código Civil: la acción ejercitada en la demanda y estimada parcialmente por la sentencia se encuentra prescrita": la asistencia letrada de la parte recurrente considera que la sentencia recurrida hace una incorrecta aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, al tratar de aplicar las conclusiones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de marzo de 2019 (asunto C-637/17, caso Cogeco Communications) al caso presente, y trasladar a nuestro ordenamiento jurídico unas consecuencias del Derecho portugués que no le son extrapolables, siendo posible en nuestro derecho la interrupción del plazo de prescripción. Además, entiende que el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción no puede ser el de la firmeza de la Sentencia del Tribunal Supremo, sino el mes de julio de 2015, momento de la publicación de la Resolución de la CNMC, en el que se contaban con todos los elementos para el ejercicio de la acción objeto de esta sentencia.
b) Segundo motivo de apelación: "Ad cautelam, la sentencia yerra al asumir que de la resolución de la CNMC se deduce automáticamente que la parte actora sufrió un sobrecoste en la adquisición del vehículo Lexus: Toyota no intercambió información sobre Lexus en el Club de Marcas": la asistencia letrada de la parte recurrente considera que, si bien es cierto que TOYOTA fue sancionada por la Resolución de la CNMC, que participó en el denominado Foro del "Club de Marcas" y que se recoge que comercializaba los vehículos de la marca "LEXUS", lo cierto es que no puede presumirse que utilizara esa información en beneficio de LEXUS por los siguientes motivos: (i) TOYOTA no intercambió información sobre la marca "LEXUS" en el denominado Foro del "Club de Marcas"; y (ii) no estamos ante un cártel "hardcore", por lo que no podemos asumir las conclusiones del Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales en el caso del cártel de camiones, pues no se sancionó la conducta consistente en la fijación de precios brutos.
c) Primer motivo subsidiario de apelación: "Subsidiariamente, aplicación indebida e injustificada de la facultad de estimación judicial del daño y determinación arbitraria del sobrecoste en un 5%": la asistencia letrada de la parte recurrente considera que la sentencia recurrida ha hecho una indebida aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, no dándose los elementos o presupuestos que permiten acudir a este instrumento. Además, entiende que no puede acudirse sin más al criterio del 5% del cártel de camiones porque estamos ante cárteles de naturaleza distinta.
4.Por su parte, la parte demandante, ahora recurrida, se opone al recurso de apelación con base en los siguientes argumentos:
a) Primer motivo de apelación:la asistencia letrada de la parte recurrida considera que el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción no debe fijarse en el momento de la publicación de la Resolución de la CNMC, sino en el momento de la firmeza de la resolución sancionadora, esto es, la firmeza de la Sentencia del Tribunal Supremo desestimando el recurso interpuesto, que es el criterio que acertadamente ha seguido la sentencia recurrida.
b) Segundo motivo de apelación:la asistencia letrada de la parte recurrida considera que la participación de TOYOTA en el denominado Foro del "Club de Marcas", pese a la no participación de LEXUS, afecta a los precios finales de los vehículos de la marca "LEXUS", por la relación entre ambas marcas.
c) Primer motivo subsidiario de apelación:la asistencia letrada de la parte recurrida considera que la sentencia recurrida ha hecho una correcta aplicación de la facultad de estimación judicial.
5.Por tanto, el objeto del recurso está constituido, en primer lugar, por la valoración de las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva, para, en caso de desestimar éstas y con carácter subsidiario, valorar en el caso presente la práctica imposibilidad o excesiva dificultad de la cuantificación para la activación o no de la facultad de estimación judicial del daño. En definitiva y con carácter subsidiario respecto de las excepciones planteadas, debe analizarse el esfuerzo probatorio efectuado por la parte demandante para la cuantificación del daño sufrido, a los efectos de poder comprobar si es posible o no acudir a la estimación judicial del daño.
SEGUNDO.- Excepción de prescripción.
6.Esta Sala ya ha tenido ocasión, con motivo de la Sentencia nº 139/2024, de 20 de mayo (R230/2023; Pte. Purificación Martorell Zulueta), de pronunciarse sobre la excepción de prescripción respecto de las acciones consecutivas ejercitadas a propósito de la Resolución de la CNMC (cártel de vehículos):
"El Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2474 , Pte. Sr. Vela Torres) relativa al cartel de los fabricantes de camiones, se pronuncia sobre el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de daños por infracción de las normas de defensa de la competencia y su cómputo. Parte, para ello, del contenido de la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20 , DAF & Volvo; ECLI: EU:C:2022:494 ).
La Sala primera indicó que el dies a quo relativo al caso "viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años" por lo que, a la fecha de la presentación de la demanda no podía considerarse prescrita la acción, con independencia de a quién se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo. Y añadió, ante las alegaciones formuladas en referencia al plazo que: "No corresponde a este Tribunal realizar una corrección o reinterpretación de un pronunciamiento de una STJUE que determina que el plazo de prescripción es de cinco años."
Esta Sección de la Audiencia de Valencia ha venido manteniendo de forma reiterada y constante, y desde el inicio de la litigación derivada de la irrupción de las acciones derivadas de ilícitos concurrenciales, que a los efectos del cómputo del plazo de prescripción se ha de estar al momento en que la acción pudo ejercitarse. Así lo hemos plasmado de nuevo en el párrafo 34 de la reciente Sentencia de 7 de marzo de 2024 (Rollo 159/23, Pte. Sr. Pastor Martínez) diciendo que, "...en ausencia de una normativa comunitaria específica y previa a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104/UE , el enjuiciamiento de una acción de daños antitrust debía acogerse a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual, en el enlace de los artículos 1902 y 1968 CC y en términos respetuosos con los principios de efectividad y equivalencia del derecho al resarcimiento ínsito en el artículo 101 TFUE . [...] Y, desde la entrada en vigor de la norma, en la forma advertida igualmente por la jurisprudencia comunitaria para la solución de los problemas de derecho transitorio que puedan plantearse ( STJUE, 1ª, asunto C-267/20, de 22 de junio de 2022 , Volvo AB), el ejercicio de una acción de daños está afecto a un plazo específico de prescripción quinquenal cuyo cómputo debe ajustarse a la regla de la actio nata (arts. 10 Directiva de daños y 74 LDC)."
La Audiencia de Madrid, en sus Sentencias de 7 de noviembre de 2023 (Rollo 66/23 ) y de 21 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES: APM:2023:18016 , Pte. Sr. Gago Peco) fijó su criterio en el sentido de establecer como dies a quo para el cómputo de la prescripción, no el relativo al momento en que se hizo pública la Resolución de la CNMC (en el verano de 2015) sino en la fecha en que la misma adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Recordó, al efecto y amén de los criterios expresados por el TJUE, los contemplados por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de que la parte disponga de los "elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar." Rechazó la excepción de prescripción que, en el caso enjuiciado en la Sentencia de 21 de noviembre de 2023 , había sido alegada por BMW, aplicando el plazo de cinco años a partir de la fecha en que adquirió firmeza para ella la Resolución de la CNMC.
Como quiera que el Juzgado de lo Mercantil aplica este mismo criterio que igualmente ha aplicado la Audiencia Provincial de Madrid, con una argumentación que compartimos, la consecuencia es la de que no podemos acoger el motivo de apelación articulado, considerando vigente la acción ejercitada, por lo expresado en la sentencia y por los argumentos que añadiremos ahora.
La fundamentación de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 18 de abril de 2024, en el asunto C-605/21 , relativa a la interpretación del artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , nos sitúa en el mismo escenario que habíamos contemplado con anterioridad a la fecha de tal pronunciamiento.
Partimos de las siguientes afirmaciones de la resolución citada para fijar nuestras conclusiones:
1.- Los litigios relativos a infracciones de las normas sobre competencia se caracterizan, en principio, por una asimetría de información en detrimento de la persona perjudicada por la infracción (párrafo 57).
2.- A menudo es especialmente difícil para el perjudicado determinar la existencia y el alcance de tal infracción (58).
3.- Las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia (private enforcement) forman parte integrante de su sistema de aplicación (61).
4.- A la persona perjudicada, en general, le resulta difícil aportar la prueba de una infracción de los artículos 101 TFUE, apartado 1 , o 102 TFUE si no existe una decisión de la Comisión o de una autoridad nacional (62).
5.- Para que comience a correr el plazo de prescripción, la persona perjudicada ha de tener conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños. Forma parte de esa información la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta (64).
6.- Si no se dispone de dicha información, es extremadamente difícil, si no imposible, que la persona perjudicada obtenga la reparación del perjuicio que esa infracción le ha causado (65).
7.- Corresponde al juez nacional que conoce de la acción por daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información (66).
8.- No cabe excluir que una persona perjudicada por una infracción de las disposiciones del Derecho de la competencia pueda tener conocimiento de los elementos dispensables para ejercitar la acción por daños antes - en nuestro caso - de la firmeza de la Resolución de la autoridad de la competencia en la que se determina la conducta y la identidad del infractor (70).
9.- Corresponde a la persona frente a la que se ejercita la acción por daños demostrar que tal es el caso, esto es, el conocimiento anterior que se afirma por el perjudicado (71).
Desde esta perspectiva, consideramos que el actor únicamente estuvo en disposición de poder plantear su acción tras la firmeza de la Resolución de la CNMC en lo que concierne a FORD ESPAÑA SL, pues de haber prosperado el recurso dicha entidad podría haber quedado fuera del ámbito de responsabilidad. En consecuencia, hemos de rechazar el primero de los motivos de apelación de la entidad recurrente, pues consideramos que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se inicia tras la Sentencia 683/21 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 13 de mayo de 2021 (Pte. Sr. Espín Templado). La demandada recurrente no ha acreditado que Don Arsenio, con anterioridad a la expresada fecha, tuviera conocimiento de toda la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños, cuando está en cuestión hasta ese momento la información sobre la existencia de la infracción, sus características y la potencial lesividad o vínculo causal fundamento de la acción de daños."
7.En consecuencia, el criterio de esta Sala es el de fijar como dies a quodel cómputo del plazo de prescripción el de la firmeza de la Resolución de la CNMC, que tuvo lugar mediante la Sentencia del Tribunal Supremo del día 19 de diciembre de 2019, criterio que sigue la sentencia recurrida, lo que aboca al fracaso al primer motivo de apelación.
8.La referencia a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) no puede alterar la posición de esta Sala por los motivos anteriormente transcritos. En línea con cuanto hemos expuesto en el parágrafo 6, reforzamos nuestra tesis con los argumentos que se expresan en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 32ª, nº 165/2024, de 11 de junio (R340/2023; Pte. Enrique García García), que recogemos por su interés:
"Somos conscientes de que el TJUE ha dictado con fecha 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21) una nueva sentencia en la que, a propósito de un litigio sobre Derecho de la competencia relacionado con el artículo 102 del TFUE y en el contexto de un litigio entre dos empresas mercantiles, vuelve a hacer consideraciones sobre el cómputo de la prescripción. Lo cual nos exige introducir consideraciones adicionales a propósito de nuestro criterio como jueces nacionales.
Debemos subrayar que el contexto en el que hay que situar lo que es resuelto por el TJUE es el derivado de una Decisión adoptada por el órgano de la UE que tiene atribuida la condición de autoridad comunitaria de defensa de la competencia, que lo es la Comisión. A propósito de ese escenario, el TJUE recuerda que cuando un tribunal nacional vaya a pronunciarse sobre acuerdos, decisiones o prácticas que queden bajo la órbita de los artículos 101 o 102 del TFUE , y hubiera mediado una decisión al respecto adoptada por la Comisión de la UE, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a respetarla, aunque todavía no hubiera adquirido firmeza (a tenor de lo previsto en el artículo 16, apartado nº 1 del Reglamento nº 1/2003). De manera que el TJUE considera que aun no siendo firme, a partir de la publicación de la Decisión de la Comisión en el Diario Oficial de la Unión Europea existiría un dato objetivo para que pudiera comenzar a computarse el plazo para la prescripción de la acción para la exigencia de resarcimiento de daño por vulneración del Derecho de la competencia.
Sin embargo, el litigio que aquí nos ocupa no tiene su causa en una resolución dictada por la autoridad de la UE de defensa de la competencia, sino en una resolución administrativa de una autoridad nacional, como lo es la CMNC. Pues bien, la propia sentencia que el TJUE ha dictado el 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21 ) recuerda que lo señalado en el artículo 16, apartado nº 1 del Reglamento nº 1/2003 solo va referido a las decisiones de la Comisión, en tanto que a las resoluciones de las autoridades nacionales por infracción del Derecho de la competencia solo cabe atribuirle valor probatorio cuando son firmes (en este sentido, el artículo 9 de la Directiva 2014/104 , relativa a las acciones por daños). El TJUE se hace eco de ese dispar régimen y lo justifica por el carácter vinculante que la normativa comunitaria atribuye a las decisiones de las instituciones de la Unión Europea, aunque todavía no hayan adquirido firmeza, a diferencia de las procedentes de órganos nacionales, que precisan haber alcanzado ese estado. Esa doctrina jurisprudencial, que debemos valorar en su integridad y que nos permite marcar, bajo la vigencia del Reglamento nº 1/2003, una diferenciación entre las decisiones que emanan de la UE y las que emanan de los Estados, nos reafirma, por lo tanto, en el que viene siendo nuestro criterio de tener que esperar a la firmeza de la resolución administrativa de la autoridad nacional, cuando es éste el marco de referencia, como un razonable hito objetivo que hay que alcanzar para poder apreciar el inicio del cómputo del lapso prescriptivo. No interfiere en ello que las resoluciones administrativas dictadas en España con carácter sancionador pueden ser ejecutivas desde que se culmine la vía administrativa y pudiera entonces hacerse efectiva, como corresponda, la potestad sancionadora de la Administración Pública contra el sujeto sancionado ( artículos 57.1 , 94 y 138.3 de la precedente Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y vigentes artículos 39.1 y 98 de la Ley 29/2015 ), lo que no ponemos en entredicho. Lo que estamos aquí analizando es la interrelación entre las mismas y el ejercicio de sus derechos por parte de terceros ajenos al expediente administrativo.
Por lo tanto, en consonancia con nuestro precedente criterio, no puede establecerse en el presente caso un dies a quo previo al 13 de mayo de 2021, que se corresponde con la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por FORD contra la sentencia dictada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso que aquella había interpuesto contra la precedente resolución administrativa sancionatoria dictada por la autoridad nacional de defensa de la competencia (CNMC). Si el plazo de prescripción aplicable, como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2022, C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, es el de cinco años a partir de la misma, resulta patente que queda excluida la viabilidad del alegato de prescripción, porque la demanda fue presentada el 12 de abril de 2022. En consecuencia, se desestimó correctamente en el presente caso la excepción de prescripción.
Debemos subrayar, para ser por completo precisos, que una vez culminada la fase judicial de revisión de la resolución de la CNMC con la sentencia que provocó su firmeza, lo que en realidad ocurre es que se abre la posibilidad de que empiece a correr el cómputo de la prescripción y no tanto que opere desde entonces, de una manera ineludible e insoslayable, de modo generalizado, el correspondiente "dies a quo" para la prescripción en todos los casos del cártel de coches. En el supuesto que aquí nos ocupa ello nos ha permitido descartar que podamos atender para el cálculo de la prescripción a un momento anterior a aquél en el que adquirió firmeza la resolución de la autoridad nacional de la competencia; como ocurriría si se tomase como referencia, tal como pretende la apelante, la simple publicación en la página web de la CNMC en el año 2015 de la resolución sancionadora sobre el cártel de los camiones, en cumplimiento de una norma de mero rango reglamentario como lo es el artículo 24 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia, que, por cierto, podría alentar el debate sobre si ofrece una publicidad institucional oponible erga omnes, a diferencia de lo que ocurre en el marco de las autoridades de la UE donde media una publicación solemne en un boletín oficial; o como se produciría si se atendiese a lo que se hubiera expresado antes, de una manera un tanto difusa, en las noticias de diferente índole que fueron publicadas en medios de comunicación, con olvido además de que en muchos supuestos prácticos los adquirentes de vehículos afectados por el cártel fueron simples consumidores, para los que pudo pasar desapercibido que se hubieran producido las sanciones administrativas por la operativa del cártel de los coches y las consecuencias que ello deparaba.
Lo relevante es que en el caso que ahora nos ocupa la prescripción no resulta apreciable si observamos, porque nos ofrece un hito objetivo y reconocible, cuándo adquirió firmeza la resolución sancionatoria de la autoridad nacional de la competencia, subsiguiente a su revisión judicial. Porque lo que estamos defendiendo, en definitiva, es que no se puede atender a una referencia más alejada que esa en el caso del cártel de los coches para el cómputo de la prescripción. Y eso ya es suficiente, sin necesidad de consideraciones adicionales, para que en casos como el que aquí nos ocupa la excepción de prescripción resulte desestimada."
TERCERO.- Excepción de falta de legitimación pasiva.
9.Conviene, antes de entrar a resolver el segundo motivo de apelación, recordar la posición de esta Sala respecto de la habilidad de la participación en los foros a los que se refiere la Resolución de la CNMC para influir en la fijación del precio final de los vehículos. Así, en nuestra Sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2024 (R263/2023; Pte. Eduardo Pastor Martínez), admitimos la posibilidad de presumir judicialmente el daño causado por los intervinientes en el denominado "cártel de vehículos":
"Cuarto.- Sobre la aplicación de una presunción de daño: nuestra interpretación de lo resuelto por la autoridad de competencia.
13.- La tipología de la acción ejercitada es de carácter consecutivo, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 75.1 LDC , como norma de carácter procesal -por relativa a la producción de efectos prejudiciales- y aplicable a la solución del caso por razones de derecho temporal, en la interpretación que asumimos de los artículos 9.1 , 21 y 22.2 Directiva de daños, consideramos irrefutable la constatación de una infracción del artículo 1 LDC e imputable a la demandada, en los términos señalados por la resolución sancionadora. Eso no merma la discrecionalidad que nos asiste para conducir el juicio de cuantificación de daños que la demanda exige (partiendo de la STJUE, Gran Sala, de 6 de noviembre de 2012, asunto C-199/11 , Otis, párrafo 65).
14.- No resultando aplicable a la solución del caso, por razones de derecho temporal y en la misma interpretación que realizamos de los artículos 17.2, 21 y 22.1 Directiva de daños, una presunción normativa de daño seguida de la imposición a la demandada de una sanción administrativa por infracción de cártel, debemos determinar si es aceptable la aplicación de una presunción judicial de daño de utilidad jurídica y económica equivalente. De conformidad con la doctrina casacional disponible, esa presunción no puede ser resultado de la aplicación de la regla ex re ipsa, sino de una valoración de los indicios concurrentes en el caso y advertidos por la decisión sancionadora, mediante el recurso a la actividad intelectual asimilable a la prueba a la que se refiere el artículo 386 LEC (por todas, en las primeras sentencias del cártel de camiones, STS, 1ª, núm. 924/2023, de 12 de junio de 2023 , ponente Ignacio Sancho Gargallo, FJ 6º).
15.- Los indicios relevantes y a tomar a consideración para desarrollar ese juicio son, en nuestra opinión, los que expondremos a continuación. Esta es nuestra interpretación de lo resuelto por la autoridad de competencia.
16.- En primer lugar, la parte dispositiva de la decisión sancionadora constata la participación de la demandada en una infracción de cártel del artículo 1 LDC y 101 TFUE . En la remisión al fundamento jurídico sexto de la resolución (p. 83), se ha señalado que "la infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada", que esa conducta "parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013" y que la información intercambiada "cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su Red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales". La conducta fue sancionada como infracción por objeto (pp. 49-53).
17.- En segundo lugar, esa resolución ha resultado confirmada respecto de Nissan mediante STS, 3ª, núm. 807/2021, de 7 de junio de 2021, ponente José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat. La Sala Tercera ha advertido que "el tipo de información intercambiada individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios permite conocer las estrategias comerciales mutuas de las marcas y las condiciones de las redes de distribución relevante para la adopción de las políticas comerciales y apta para disminuir la incertidumbre y facilitar el alineamiento" (FJ 3º), que el intercambio "hizo posible el conocimiento de elementos fundamentales en la definición de la estrategia competitiva de las marcas y permitió un ajuste de su comportamiento en el mercado de forma incompatible con las normas de la competencia" (FJ 3º), que los intercambios no respondían a una razón legítima y para la consecución de efectos procompetitivos (FJ 3º) y que la conducta constatada reunía nocividad suficiente para ser sancionada como infracción por objeto (FJ 4º).
18.- En tercer lugar, asumimos que el extremo de que una infracción de cártel sea únicamente sancionada como por objeto no excluye que tal infracción haya producido efectos en el mercado y que, a su razón, pueda resultar razonable y justificada la aplicación de presunciones de daño. Pues esa distinción únicamente libera a la autoridad de competencia de la obligación de detallar esos efectos (de nuevo, STS, 1ª, núm. 924/2023, de 12 de junio de 2023 , ponente Ignacio Sancho Gargallo, FJ 6º).
19.- En cuarto lugar, la decisión sancionadora ofrece una caracterización muy detallada del mercado afectado por la conducta sancionada, con recensión de su marco normativo, descripción de su funcionamiento y comprensión económica de su estructura (pp. 1-25). Se constata así que la venta de automóviles en nuestro país suele realizarse mediante un sistema de distribución selectiva a través de concesionarios oficiales y siendo que el mecanismo de fijación de precios determina que (p. 19): "(d)e acuerdo con dicho sistema de distribución selectiva, el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios. Dicha remuneración se compone de una retribución fija o margen básico, no dependiente de la cantidad de vehículos vendidos por el concesionario y percibido como un menor precio (descuento) del precio pagado por el concesionario a la marca, y una retribución variable dependiente de la consecución de los objetivos de volumen de ventas y de satisfacción y lealtad de los clientes y que es percibida por el concesionario de modo diferido en el tiempo y de manera periódica". A continuación (p. 20), se constata que el mercado del automóvil es muy poco transparente, por la ausencia de fuentes públicas disponibles y la dificultad de obtener información comercial relevante entre competidores.
20.- En quinto lugar, la decisión sancionadora (pp. 25-26) constata la existencia de tres conductas de intercambios de información alternativas sobre (i) estrategias de distribución comercial, resultados, remuneración y márgenes comerciales a concesionarios con efecto en la fijación de precios de venta, homogeneización de condiciones y planes comerciales futuros (club de marcas), (ii) servicios y actividades de posventa, así como actividades de marketing (programa de intercambio de información de indicadores de posventa) y (iii) estrategias actuales y futuras de marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización y políticas adicionales (jornadas de constructores).
21.- En sexto lugar, los hechos acreditados en relación con las conductas (ii) y (iii) anteriores (pp. 32-37) evidencian que estas afectaron al intercambio de información confidencial sobre marketing de posventa y otras actividades como venta de accesorios o repuestos, programas de mantenimiento y redes de talleres oficiales, contando con el respaldo de un asesor externo para el procesamiento de la información.
22.- En séptimo lugar, los intercambios relativos al club de marcas (pp. 26-32) afectaron a una gran cantidad de datos sobre distribución y comercialización de vehículos, con igual apoyo de asesoría externa y respeto de las siguientes categorías de información (pp. 27-28): "- la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de posventa (taller y venta de recambios), - los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos; ello incluía, el peso, en términos porcentuales, asignado a retribución fija y variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada una de las tipologías de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, sistemas de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios. - las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes, - las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, - las campañas de marketing al cliente final, - los programas de fidelización de sus clientes, - las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas de gestión de sus redes, - así como las cifras de ventas mensuales desagregadas por modelos de automóviles".
23.- En octavo lugar, la autoridad de competencia señaló que la conducta sancionada era idónea para influir en el comportamiento económico de los cartelistas, para disminuir sus condiciones de competencia efectiva, restringir la competencia y con afectación de los mercados mayorista y minorista (pp. 71-73). Si la autoridad de competencia advirtió que no se había producido una fijación de precios, señaló igualmente que la conducta constituía un mecanismo apto para afectar ese proceso y los criterios empleados para la determinación de las multas imponibles enfatizaron la gran extensión objetiva, geográfica y temporal de la conducta sancionada (pp. 92-93).
24.- Según resulta de los términos de la decisión sancionadora, Nissan participó ampliamente en las tres conductas descritas, desde junio de 2008 hasta agosto de 2013.
25.- Pues bien, atendiendo al mecanismo descrito para la formación de precios en el mercado de compraventa de automóviles en nuestro país y las características de las conductas sancionadas como una infracción de cártel, en especial respecto del círculo de intercambio de información denominado como "club de marcas", consideramos justificada la aplicación de una presunción de daño a la solución del caso. Pues apreciamos un vínculo causal hipotético, pero suficiente, entre la infracción y la teoría del daño propuesta por la parte actora, que describe la influencia de esa conducta en la determinación del precio de compraventa de los automóviles a los que se refiere la demanda, habiéndose producido su adquisición a través de un concesionario oficial y durante el periodo de cartelización."
10.La situación que se presenta en el presente asunto es idéntica a la que resolvió esta Sala en el R158/2024, Sentencia de 24 de septiembre de 2024. De ahí que tenga interés recordar lo que allí dijimos:
"10. En consecuencia, no negamos que la información intercambiada en foros distintos del denominado Foro del "Club de Marcas" (la Resolución de la CNMC no afirma la participación de LEXUS en el citado foro, y debemos tener en consideración que en el año 2013, año de adquisición del vehículo, LEXUS únicamente participaba en el denominado Foro de "Directores de Posventa"), no sea apta para influir en la determinación del precio final del vehículo de la marca "LEXUS", sino que indicamos que la presunción judicial del daño se construye de manera más sencilla y directa con la información intercambiada en el denominado Foro del "Club de Marcas", pues se trata de información que influye directamente en el mecanismo de fijación del precio final del vehículo. Desde la perspectiva de la teoría económica, el conocimiento de la estructura de costes de un competidor que incide en la fijación del precio final de sus vehículos, habilita a quien conoce esa información a conocer de forma aproximada el precio final de los vehículos de los competidores y a adecuar su estructura de coste para influir en el precio final de sus vehículos, alterando de esta forma la libre competencia, tal y como, por otra parte, señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019 .
11. De ahí que se requiera a la parte demandante, si quiere construir la presunción judicial del daño partiendo, como hecho base probado, de la participación de un fabricante en un foro distinto del denominado Foro del "Club de Marcas", que ofrezca prueba y argumentación suficiente sobre el enlace causal preciso entre el conocimiento de información sobre datos de coste que no afectan directamente a la estructura de coste hábil para influir en la determinación del precio final de un vehículo, y el sobrecoste sufrido, esto es, la fijación del precio final del vehículo objeto de esta sentencia. Se antoja que la información sensible sobre los servicios y actividades posventa y acciones de marketing relacionadas con estos servicios en España hasta, al menos, el mes de agosto de 2013, propia del denominado Foro de "Directores de Posventa" es inhábil para conocer la estructura de coste previa a la determinación del precio final, por lo que es preciso una argumentación y prueba en este sentido. Ni la sentencia recurrida ni la demanda aporta argumentación suficiente en este sentido.
12.Es más, no negamos que la participación de TOYOTA en el denominado Foro del "Club de Marcas" haya permitido conocer información sensible sobre la estructura de costes de los fabricantes allí participantes y que esta información haya sido facilitada a los responsables de LEXUS para la fijación de su estructura de coste, o que haya sido utilizada directamente por TOYOTA, como distribuidora de LEXUS en España, para fijar la estructura de coste, márgenes y servicios de posventa de los concesionarios que vendían vehículos de la citada marca al cliente final.
13. La teoría económica no excluye que el conocimiento de la estructura de coste de un competidor que se mueve en una gama de vehículos no "premium", generalista, permita revelar la política de descuentos y márgenes de esos competidores respecto de sus vehículos de alta gama (vehículos de la marca "INFINITI", respecto de la marca "NISSAN", por ejemplo), y, de esta forma, mimetizar el comportamiento económico del competidor. Ahora bien, como quiera que esta actividad exige acreditar la manera en que el conocimiento de la estructura de coste de los vehículos de la marca generalista ha podido revelar la estructura de coste de la marca "premium", se ha de exigir a quien quiere construir la presunción judicial de daño, que al menos esta argumentación conste en autos, así como que se despliegue una mínima prueba al respecto. Esta circunstancia no concurre en el caso presente, donde tampoco se aprecia la participación de marcas "premium" en el denominado Foro del "Club de Marcas".
14. Por último, la teoría económica no impide afirmar que, dado que en determinadas marcas hay una línea muy difusa entre vehículos generalistas y vehículos "premium", el conocimiento de la estructura de costes de las citadas marcas puede influir en la determinación del precio final de los vehículos "LEXUS". Ahora bien, nuevamente, se exige un esfuerzo argumentativo y probatorio mayor que la mera referencia a la participación de TOYOTA en el denominado Foro del "Club de Marcas" y su carácter de distribuidora oficial de LEXUS en España, esfuerzo que no hallamos en la sentencia recurrida ni en la demanda."
15.En consecuencia, habida cuenta que no apreciamos, ni en la sentencia, ni en la demanda, ni en el informe pericial, el esfuerzo argumentativo a que hacemos referencia en la resolución extractada, no entendemos que se haya construido correctamente la presunción judicial de daño, lo que nos lleva a la estimación del segundo motivo de apelación y a la desestimación íntegra de la demanda, sin necesidad de entrar a valorar el motivo subsidiario de apelación.
CUARTO.- Costas y depósito.
16.No procede imponer las costas de esta alzada, conforme el artículo 398 de la LEC, dado que nos encontramos ante serias dudas de Derecho que aconsejan no imponerlas. Constatamos que existe una extraordinaria diversidad de pronunciamientos judiciales que abordan las mismas cuestiones resueltas aquí y que ésta es de las primeras sentencias que, desde esta Sala, resuelve el enjuiciamiento de una acción consecutiva derivada de la resolución sancionadora invocada por la parte actora.
17.La estimación del recurso de la parte demandada comporta la restitución del depósito constituido por su parte, por aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
