Sentencia Civil 168/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 69/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1. La sentenciadictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 en fecha 11 de octubre de 2021 estima la demanda interpuesta por la representación procesal de don Onesimo y don Jose Pablo contra la mercantil CONEX LEVANTE, S.L., y en consecuencia declara su derecho de separación de la entidad demandada por no distribución de dividendos y el derecho a obtener el valor razonable de las participaciones sociales, y se condena a la entidad demandada a abonar por tal concepto a don Jose Pablo el importe de 68.805,80 euros y a don Onesimo la suma de 49.147 euros, más intereses legales desde el transcurso de los dos meses desde la notificación del informe del experto independiente, y las costas del procedimiento.

2. En la demandaalegaron los actores ser socios, el Sr. Jose Pablo, de un 23,33% del capital social, y el Sr. Onesimo, de un 16,67% del capital social. Tras varios intentos frustrados se celebró el 3 de octubre de 2019 Junta General de la mercantil demandada en la que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2016, 2017 y 2018 y se acordó destinar los beneficios a reservas voluntarias y no a repartir dividendos, todo ello con el voto en contra de los hoy actores que protestaron expresamente por el no reparto de dividendos. Dentro de plazo legal ejercitaron el derecho de separación por no reparto de dividendos y solicitaron la convocatoria de Junta para poner de manifiesto el derecho de separación y valorar las participaciones sociales, sin que se diera respuesta alguna y sin formular oposición por la sociedad. Es por ello por lo que con base en el artículo 353 TRLSC solicitaron al Registrador Mercantil la designación de experto independiente para proceder a la valoración de las participaciones sociales, lo que verificó a través del informe correspondiente concretando las cuantías que corresponderían a cada uno de los socios disidentes por sus participaciones en la sociedad. La demandada no ha procedido al pago del valor de sus participaciones en los 2 meses siguientes a la recepción del informe de valoración. Concluyen que se cumplen todos los requisitos del artículo 348bis TRLC para la correspondiente estimación de la demanda.

3. La entidad demandada sustentó la contestación a la demandaen unas supuestas practicas colusorias de los actores que se iniciaron en el año 2014, cuando se cesó al Sr. Jose Pablo y dimitió el Sr. Onesimo del Consejo de Administración de la entidad demandada, constituyendo una sociedad dedicada a la misma actividad económica e incumpliendo sus deberes de lealtad lo que, según refiere, evidencia su mala fe y conducta abusiva y debería enervar su derecho de separación y al dividendo. En todo caso, alega que existía un pacto parasocial de no repartir dividendos; el reparto hubiese traído consigo la descapitalización de la sociedad y anteponer sus intereses a los de la sociedad; la decisión de no repartir dividendos respondía a una necesidad razonable de la sociedad y no les causaba ningún perjuicio. Consideran que el objeto de pleito debe centrarse en si concurren los presupuestos para el ejercicio del derecho de separación, pero no para valorar las participaciones lo que debe dejarse para ejecución de sentencia, no vinculando ni produciendo efectos jurídicos el informe emitido por el experto independiente. Considera que como nunca se ha realizado una Junta en la que se sometiera a votación el ejercicio del derecho de separación y así, a pesar del requerimiento, doc. 26 de la demanda, para convocar Junta ésta nunca se celebró y por tanto no se cumplen los presupuestos del art. 348 bis TRLSC

4. Los argumentos de la sentenciapara estimar la demanda son los siguientes: considera que concurren los presupuestos formales para el ejercicio del derecho de separación tras la Junta de 3 de octubre de 2019 , con base en el artículo 348bis TRLSC; considera no acreditado la existencia de un pacto parasocial de no reparto de dividendos; en cuanto la situación económica de la sociedad, considera acreditado que los tres ejercicios anteriores sí hubo beneficios; y respecto al posible ejercicio abusivo del derecho consecuencia de la constitución por los socios actores de una sociedad, METALDUC, S.L., que se dedica al "mismo objeto de social y en el mismo sector, y le hace competencia",niega la sentencia que este hecho suponga la concurrencia de mala fe ni que estemos ante un supuesto comparable con el analizado en la STS n.º 38/2022, de 25 de enero, a la que alude la entidad demandada. Concluye que, al no concurrir otra valoración alternativa a la proporcionada por los actores, da por buena la realizada por el experto designado por el Registrador de lo Mercantil, don Pelayo, y acaba estimando la demanda interpuesta en su integridad.

5. Se ha considerado oportuno traer a colación las alegaciones y argumentos dados en sus escritos iniciales por ambas partes y los argumentos de la sentencia de instancia, a la vista de los motivos de apelaciónde la sentencia recurrida. Y así, la mercantil demandada, ante la estimación íntegra de la demanda apela la sentencia sobre la base de los siguientes argumentos:

(i) Error en la valoración de la prueba y de las reglas de su distribución, y en concreto, sobre el ejercicio correcto del derecho de separación, a la vista de que los acuerdos de la Junta general de socios de 3 de octubre de 2019 fueron conforme a derecho; y que el Registrador Mercantil interviene a efectos de valorar lo presupuestos para el nombramiento de experto independientes, pero no a efectos de que se haya ejercido correctamente el derecho de separación.

(ii) Error en la valoración de la prueba sobre el ejercicio abusivo y antisocial del derecho de separación, pues desde el año 2014, momento en que se produce el cese y dimisión como miembros del Consejo de Administración por los actores, se procede a la correlativa constitución de una empresa con la misma actividad económica y el mismo sector empresarial.

(iii) Error en la valoración de la prueba y sus reglas de distribución sobre la inexistencia de un beneficio repartible, como presupuesto de aplicación del referido art. 348 bis TRLC

(iv) Infracción del art. 353 TRLSC que exige alcanzar un acuerdo entre las partes, y por no valorar la prueba de la testifical-pericial de doña Maribel y conceder carácter vinculante al acuerdo de valoración emitido por el experto independiente designado por el Registro Mercantil.

(v) Cuestiona, también, el pronunciamiento en materia de costas al considerar que concurren serias dudas de hecho y de derecho, interesando su no imposición.

6. Los demandantes se oponen al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, quedando en estos términos planeada la cuestión en esta alzada.

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba y quebrantamiento de la carga de la prueba como motivo de la apelación.

2.1. Consideraciones generales.

7. El ATS, Sala de lo Civil, de 25 de mayo de 2022 ( ROJ: ATS 8156/2022 - ECLI:ES:TS:2022:8156A), recurso n.º 5608/2019, ponente Excmo. Sr. Don Francisco Marín Castán, se refiere al error en la valoración de la pruebacomo motivo del recurso de casación, no obstante, contiene criterios y conclusiones igualmente aplicables para el recurso de apelación, y así, establece "2. En el motivo tercero resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2.º LEC ,ya que no se ha puesto de manifiesto el error en la valoración de la prueba.

Según hemos recordado en la reciente STS 9/2022, de 10 de enero

"[...] en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba, o el carácter ilógico o arbitrario de tal valoración, tengan relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, por el cauce del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,deben ser de tal magnitud que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución ."

2.- La STC 55/2001, de 26 de febrero ,identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

No es posible en el recurso extraordinario por infracción procesal plantear una nueva valoración de diversos elementos probatorios; según declaramos en la STS 559/2021, de 22 de julio ,la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador, necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente; tampoco es posible plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( STS 27/2022, de 18 de enero ,y la que ella se cita STS 635/2018, de 16 de noviembre ).

8. A la vista de las alegaciones efectuadas por el recurrente en su recurso, cuyos diferentes motivos de apelación están relacionados con la denuncia de error en la valoración de la prueba(documental, testifical y pericial que consta en las actuaciones), se considera oportuno señalar que la jurisprudencia también viene estableciendo que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

9. Por tanto, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en: error de hecho, que sus valoraciones resultaron ilógicas, que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia, o por último, opuestas a las reglas de la sana crítica

10. Entre las facultades que tienen los Jueces y Tribunales de instancia se encuentra la de poder darle diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

11. En cuanto a la valoración de la prueba testifical, consideramos que, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia, la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada. Sin perjuicio de que respecto del testigo en el que concurre alguna de las circunstancias previstas en la Ley que afectan a su imparcialidad, cabe la tacha de testigos.

12. El uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas ha de respetarse, al menos en principio, por el Tribunal de apelación, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Sólo cabrá una rectificación y nueva valoración de la prueba por el Tribunal de apelación cuando después de un detenido y ponderado examen de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia en la apreciación del material probatorio.

13. Respecto del motivo de apelación relacionado con la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, y que fundamenta el recurrente en los mismos argumentos que el primer motivo relativo al error en la valoración de la prueba, la STS 147/2012, de 9 de marzo de 2012, al respecto indicó: "En el motivo tercero, con cita del artículo 217de la LEC , se reitera lo alegado en el motivo anterior y, además, se señala que la sentencia recurrida quebranta las normas sobre la carga de la prueba puesto que era al demandado a quien correspondería demostrar si el Sr. Jenaro se hacía cargo a título personal de los honorarios del procedimiento en el que se solicitaba la nulidad de la transmisión de las participaciones sociales, sin hacer recaer sobre el recurrente la prueba de que, conforme a los referidos documentos, el Sr. Jenaro no asumía frente a él ninguna otra obligación que no fuera la de adelantar una provisión de fondos para entablar el referido procedimiento.

Se desestima.

Las reglas de distribución de la carga de la prueba sólo son infringidas cuando, pese a no estimarse acreditados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía hacerlo, y, por tanto, sin que le correspondiera la imputación de la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS de 16 de febrero de 2011 y 11 de noviembre de 2010 );por otra parte, el artículo 217.2de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la actora acreditará los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico pretendido en la demanda, y esto es lo realizado en este caso, según precisa la sentencia impugnada, a tenor del resultado de la prueba practicada, ...".

14. Expuesto lo anterior, pasamos a analizar el caso concreto.

2.2. Valoración de la Sala.

15. La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y visionado el acto del juicio celebrado en la primera instancia que consta en soporte audiovisual, ha de confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada en atención a las consideraciones que a continuación se exponen y por las que se da contestación al recurso de apelación de la parte demandada.

16. La cuestión litigiosa se centra en el correcto ejercicio del derecho de separación por la parte actora y la valoración de las participaciones de los actores. Los arts. 346 a 349 y 353 a 359 TRLC, regulan el derecho de separación de los socios. Concretamente el art. 348 bis TRLSC regula el derecho de separación que ostentan los socios de una sociedad de capital en caso de falta de distribución de dividendos, y así prevé:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.»

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.".

17. Por tanto, se exigen para el ejercicio de derecho de separación:

- una Junta generalen la que se acuerde el no reparto de dividendoshabiendo trascurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores;

- protestadel socio que conste en el Acta de la junta; y

- ejercicio del derecho de separación por socio en el plazo de 1 mes,desde la publicidad en el Registro Mercantil del acuerdo o desde la comunicación escrita a cada socio que votó en contra si es sociedad limitada, si se ejercita esta opción.

18. En este punto compartimos la valoración realizada por el juez de la documental obrante en autos, en concreto del documento 26 de la demanda consistente en el acta de la Junta de 3 de octubre de 2019 y en la que se deja reflejado expresamente que el orden del día era, entre otros extremos, el examen y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado correspondiente a los ejercicios 2016, 2017 y 2018.

19. El resultado de la votación en la Junta fue destinar los beneficios existentes (es decir, el resultado del ejercicio) a reservas voluntarias y no repartir dividendos tal y como interesaron los socios hoy actores a través del representante de ambos, y éstos dejaron constancia en el acta de su protesta y voto en contra. Del documento 26, acta de la Junta, compartimos con el juez de instancia que se deduce que en la Junta de 3 de octubre de 2019 la sociedad, ante la petición de los hoy actores, denegó la percepción de dividendos y ambos socios hoy demandantes protestaron.

20. Igualmente compartimos con el juez a quoque el documento 27 de la demanda acredita que dentro el plazo de 1 mes - en concreto, el 28 de octubre de 2019- se comunicó a la entidad demandada el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos; sin que conste ninguna respuesta ni oposición por parte de la sociedad al respecto de esta cuestión.

21. En conclusión, no apreciamos error en la valoración de la prueba sobre el hecho de que formalmente se cumplieron los requisitos para la solicitud del derecho de separación de los hoy actores y que el mismo se ejercitó ajustándose a los presupuestos y requisitos establecidos por la ley.

22. Sobre la existencia de pacto parasocial unánime de todos los socios de no reparto de dividendos. Al respecto, llama la atención que en los estatutos no se recoge disposición contraria al derecho de separación por falta de reparto de dividendos; no consta por escrito ningún pacto en el sentido mencionado por la parte actora y contrario al reparto de dividendos, ni se practica prueba alguna que permita tener por acreditado la existencia de un pacto en ese sentido. A mayor abundamiento, ninguna referencia se hizo al mismo en la Junta de octubre de 2019 por parte del resto de los socios o del órgano de administración de la sociedad.

23. En este punto consideramos oportuno reproducir el art. 348.2 bis TRLSC que prevé "2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.".En conclusión, también compartimos el razonamiento del juez de instancia sobre esta cuestión, ninguno de los medios probatorios admitidos y practicados en el acto del juicio (declaración del perito, de la testigo-perito y documental), permiten tener por acreditada su existencia.

24. Continuamos con la alegación del ejercicio abusivo y antisocial del derecho de separación. Lo bien cierto es que tampoco apreciamos la concurrencia de hechos que permitan concluir que estamos ante un ejercicio abusivo del derecho. Y así, los socios ejercitaron su legítimo derecho al reparto de dividendos puesto que de la documentación contable queda acreditado que la sociedad demandada obtuvo beneficios desde el 2014 al 2018, y se comparte con el juez a quoque no estamos ante un supuesto similar al contemplado en la STS de 25 de enero de 2022, alegación que reitera la demandada en la apelación.

25. En esta sentencia de nuestro Alto Tribunal el supuesto de hecho contemplado consiste en el ejercicio del derecho de separación por unos socios con base en el resultado de una Junta General que posteriormente resultó anulada, lo que llevó al Tribunal a considerar que habían actuado de mala fe; circunstancias éstas que, como hemos dicho, no concurren en el supuesto de autos.

26. En cuanto a la negativa de la existencia de beneficios susceptibles de ser repartidas, basta reiterar que en el caso examinado concurren todos los requisitos exigidos en el artículo 348 bis RLSC, y así, en el momento en que se ejercita el derecho de separación habían trascurrido más de 5 años desde la inscripción de la sociedad demandada (se constituyó en junio de 2006 y no es una sociedad cotizada); no consta la existencia de disposición contraria en los Estatutos sociales al reparto de dividendos, ni se ha acreditado la existencia de pacto parasocial de no reparto de dividendos; consta documental contable (cuentas anuales de los ejercicios 2014-2018, docs. 29 a 33 de la demanda) acreditativa de que desde el ejercicio 2013 la mercantil demandada había tenido beneficios sin que se hubiese acordado la distribución de los mismos (documentos 34 y 35 de la demanda, actas de las juntas de febrero de 2015 y abril de 2017).

27. En la Junta de 3 de octubre de 2019 tampoco se acordó la distribución de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante los ejercicios 2016, 2017 y 2018, sin que se aprecie que tales beneficios no fuesen susceptibles de reparto a tenor del art. 273 TRLC. Así se deduce del informe del experto designado por el Registro Mercantil el Sr. Pelayo, que fue ratificado en el acto del juicio, insistiendo en que las posibles pérdidas no afectaban a la tesorería de la sociedad que a fecha del ejercicio de separación era de 153.000 euros. En definitiva, queda acreditado que en los 3 ejercicios anteriores a la protesta efectuada en junta (2016, 2017 y 2018) la mercantil demandada obtuvo beneficios.

28. Por último, los socios que representaban la mayoría del capital social votaron en contra del reparto de dividendos y queda constancia en el acta de la junta la protesta de los socios hoy actores; se comunicó en el plazo de 1 mes la voluntad de ejercer su derecho de separación a la sociedad que la recibió y no realizó ninguna manifestación al respecto.

29. El error en la valoración de la prueba en relación con la valoración de las participaciones sociales, alegando la infracción del art. 353 TRLSC. Dicho precepto es del siguiente tenor "1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.

2. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre.".

30. A la vista de como se produjeron los diferentes acontecimientos, a la Sala no le cabe duda de que la entidad demandada no tenía ninguna intención de llegar a un acuerdo con los socios minoritarios sobre la valoración de las participaciones sociales, pues a pesar de que se le instó a que se convocara a una junta con tal fin (el 28 de octubre de 2019), ni tan siquiera se contestó a tal petición siendo el silencio la respuesta de la mercantil demandada, por lo tanto, ante la falta de acuerdo se solicitó el nombramiento de experto independiente ante el Registro Mercantil, y una vez nombrado éste realizó la correspondiente valoración, sin que conste oposición ni a su nombramiento ni impugnación sobre el informe emitido; y, además, tampoco se aporta un informe pericial contradictorio.

31. Es por ello por lo que consideramos que el juez de instancia ha realizado una valoración de la prueba aportada a las actuaciones conforme a la sana crítica, explica y razona los motivos por los que considera que procede fijar el valor en la suma de 49.147 euros para el Sr. Onesimo y 68.805,80 euros para el Sr. Jose Pablo. Recibido el informe de valoración por el experto independiente, de conformidad con el artículo 356 TRLSC, la entidad demandada tenía una obligación de pago del valor razonable fijado por aquél (sin oposición ni impugnación) dentro de los 2 meses siguientes, lo que no ha verificado.

32. En realidad, la parte recurrente lo que pretende es sustituir la valoración e interpretación realizada por el juez a quopor su propio e interesado criterio. Esta Sala considera, con base en todo lo anteriormente expuesto, que la sentencia valora y saca sus propias conclusiones tras analizar, de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin incurrir en contradicción alguna y sin llegar a conclusiones absurdas o ilógicas, toda la prueba de la que disponía el juez a quo,y así la documental obrante en las actuaciones, la testifical y pericial, sin que haya desplazado al demandado una carga probatoria que no le corresponda, ni poner a su cargo las consecuencias de una posible falta de prueba o las dudas sobre un hecho determinado, por lo que se considera que decaen todos los motivos de apelación aducidos en el recurso.

33. Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso planteado con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida en sus propios términos.

TERCERO.- Costas de la primera y segunda instancia.

34. Respecto a las costas de la primera instancia,a pesar de que el recurrente impugna el pronunciamiento condenatorio en costas a causa de la existencia de dudas de hecho y de derecho, lo bien cierto es que no consta que al juez de la instancia le surgieran serias dudas de hecho; ni esta Sala, tras el examen de las pruebas y revisión de las actuaciones, ha apreciado la existencia de tales dudas como para que entre en juego la excepción al principio de vencimiento.

35. Respecto a las dudas de derecho alegadas, ni se apreciaron por el juez de la instancia, ni se han apreciado por la Sala, ni tan siquiera han sido expresamente concretadas por la parte recurrente más allá de una mención genérica, por lo que también desestimamos este motivo de apelación confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia y la aplicación del criterio del vencimiento del art. 394 LEC.

36. La desestimación del recurso conlleva, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas de la segunda instanciaa la parte recurrente, con declaración de la pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;