Sentencia Civil 169/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 62/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto de recurso.

1. Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad EUROPA ELEVACION FORKLIFT, S.L., frente a la entidad EUROPEA DE CARRETILLAS MB, S.L., en la que se solicitaba que se declarase la nulidad de las marcas mixtas n.º 4097194 -EUROPEA ELEVACION-, y la n.º 4146377 -EUROPA ELEVACION-, así como el nombre comercial n.º 422803 -EUROPEA ELEVACION-, registradas a nombre de la entidad demandada. Como consecuencia de la estimación de la acción declarativa de nulidad, condenó a la entidad demandada a la publicación de la sentencia a su costa, en dos revistas especializadas del sector. Por su parte, desestimó la demanda reconvencional interpuesta frente a EUROPA ELEVACION FORKLIFT, S.L., en el ejercicio de una acción de cesación de violación del derecho de marca. Todo ello con condena en costas a la demandada y actora reconvencional.

2. La declaración de nulidad de los signos distintivos registrados y cuestionados se fundamenta en la sentencia en la apreciación de mala fe en el registro de los mismo por parte de la demandada, lo que condujo al juez a quo,sin más, a desestimar la demanda reconvencional deducida en ejercicio de una acción de infracción sobre unos signos distintivos que no eran los mismos sobre los que versaba la acción de nulidad interpuesta en la demanda principal.

3. La entidad demandada, EUROPEA DE CARRETILLAS MB, S.L., recurre en apelación la referida sentencia, con base en los siguientes argumentos:

A.- Error en el análisis comparativo de los signos objeto del procedimiento:

(i) considera que no hay identidad ni similitud aplicativa respecto de todos los productos o servicios indicados en la clase 12, 35, 37 y 39 del Nomenclator internacional, ni tan siquiera los productos de una y otra empresa utilizan los mismos canales distribución ni se trata del mismo sector;

(ii) aunque reconoce la "quasi-identidad denominativa"de los signos objeto de autos, en los términos que recoge la sentencia de instancia, considera que no concurre riesgo de confusión lo que es determinante para apreciar la mala fe alegada por la actora.

B.- Error en la valoración de la prueba sobre el uso prioritario del signo distintivo cuestionado por la entidad actora.

(i) cuestiona la demandada la valoración realizada por el juez de instancia para tener acreditado que los signos cuestionados y que fueron registrados en el año 2020 eran usados por la parte actora desde el año 2015, es decir, desde el inicio de sus operaciones. Considera que su uso es muy posterior y, en todo caso, ello no permite concluir que tiene una dilatada trayectoria en el mercado, ni que haya sido usada de forma pacífica desde hace más de 10 años, como mucho se remonta al año 2017 habiendo transcurrido sólo 3 años hasta el momento en que se solicita el registro de las marcas registradas (2020 y 2021).

(ii) Considera que el cambio de denominación de la mercantil demandante, que en 2013 se denominaba "GRUAS y SERVICIOS DE MURCIA 2020" y en 2015 pasó a denominarse "EUROPA ELEVACION FORKLIFT, S.L.", y el uso en el mercado exclusivamente del signo 2EUROPA ELEVACION" y el dibujo de una carretilla, se hace con la intención de aprovechar el prestigio de la entidad demandada que lleva en el mercado desde el año 1992 operando en el sector de las carretillas.

(iii) La entidad demandada hace uso del signo "EUROPEA DE CARRETILLAS" desde el año 2001, cuando se crea el "nombre de dominio"; y continúa en 2018 con el registro de este signo como nombre comercial (n.º 380197) y como marca (n.º 3696157) para los productos y servicio de la clase 12, 35 y 37; y desde el 2007 para la clase 35; y el signo "EUROPA DE CARRETILLAS" solicitada en noviembre de 2021. Por ello concluye que el término "europea" lo viene usando desde hace más de 20 años, ostentando derechos prioritarios sobre este signo distintivo, que es el elemento distintivo frente a términos como "elevación" o "carretillas", de manera que no puede pretender la entidad actora monopolizar el término "ELEVACION" porque no tiene carácter sustantivo.

(iv) En conclusión, insiste en la apelación, en que la actora ni es titular de un signo anterior, ni ha acreditado su uso prioritario.

C.- Error en la valoración de la prueba en la apreciación de mala de la entidad demandada,en el momento de inscribir las marcas cuestionadas.

(i) la entidad demandada es conocida y opera e el sector desde hace más de 30 años y así lo manifestaron todos los testigos

(ii) apenas existe prueba del uso del signo "EUROPA ELEVACION" por parte de la actora, no es una marca notoria, y apenas se usaba desde el año 2015 hasta 2020 momento en que se registraron los signos por la demandada.

(iii) no se acredita que la demandada conociera a la actora ni los signos distintivos con los que funcionaba en el mercado.

(iv) el signo no registrado debe tener un carácter distintivo y tener una cierta difusión en el mercado, para poder atacar un posible registro de mala fe, y estas circunstancias no concurren en el caso de la entidad demandante, por lo que no puede generar confusión.

(v) la demandada contaba con derechos legítimos preexistentes y prioritarios sobre el término "EUROPEA", y legitimo es su derecho a modernizar y actualizar su marca.

D. Falta de motivación sobre la demanda reconvencional,puesto que se limita a desestimarla, obviando cualquier análisis comparativo entre las marcas prioritarias de la demandada y actora y reconvencional y el signo distintivo no registrado de la actora principal.

4. La entidad EUROPA ELEVACION FORKLIFT, S.L., se opone a la estimación del recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Quedando en estos términos planteada la cuestión en la instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes procesales relevantes y consideraciones previas.

5. Es necesario que expliquemos que la "acción de cese de violación de derecho de marca" ejercitada en la demanda reconvencional presupone una previa declaración de infracción de las marcas titularidad de la demandada y actora reconvencional, y en concreto de las marcas registradas que constan en el documento 4 de la contestación a la demanda, a causa del uso por parte de la entidad actora y demandada reconvencional del signo no registrado "EUROPA ELEVACION".

6. Las marcas cuya infracción se alega vía reconvención por la entidad demandada, y que son de su titularidad, son las siguientes:

* la Marca n.º 2804003, Mixta, "EUROPEA DE CARRETILLAS", cuya solicitud se presentó el 11 de diciembre de 2007 y concedida el 19 de junio de 2008, para la clase 35 del nomenclátor internacional.

* el Nombre Comercial n.º 380197, Mixto, "EUROPEA DE CARRETILLAS", que se solicitó el 18 de diciembre de 2017 y se concedió el 20 de junio de 2018, para la clase 12, 35 y 37 del nomenclátor internacional.

* la Marca n.º 3.696.157, Mixta, "EUROPEA DE CARRETILLAS", solicitada el 18 de diciembre de 2017 y concedida el 19 de mayo de 2018, para las clases 12, 35 y 37 del nomenclátor internacional.

* La Marca n.º 4146369, figurativa, "EUROPA CARRETILLAS", solicitada el 16 de noviembre de 2021 y concedida el 16 de junio de 2022, para las clases 12, 35, 37 y 39 del nomenclátor internacional.

7. El signo distintivo al que le atribuye la infracción y del que hace uso la entidad actora y demandada reconvenida en el ejercicio de su actividad profesional es el siguiente:

8. Por su parte, la acción de nulidad ejercitada en la demanda principal versa sobre otras marcas distintas, titularidad, también, de la entidad demandada al considerar que fueron registradas con mala fe:

1. Marca española n.º 4097194, Mixta, solicitada el 4 de diciembre de 2020 y registrada para los servicios 12, 35, 37 y 39 del nomenclátor internacional.

2. Nombre comercial n.º 422803, solicitado el 4 de diciembre de 2020 y registrado para los servicios 12, 35, 37 y 39 nomenclátor internacional.

3. Marca española n.º 4146377, Mixta, solicitada el 16 de noviembre de 2021 y pendiente de registro en el momento de la interposición de la demanda, para proteger las clases y servicios incluidos en las clases 12, 35, 37 y 39 nomenclátor internacional.

9. Pues bien, atendido al planteamiento expuesto y que se corresponde con el de las partes, y atendido el contenido de la sentencia de instancia, no cabe otra conclusión que entender que efectivamente el juez a quono realiza ningún análisis sobre la posible infracción de las marcas titularidad de la actora reconvencional y que son objeto de la demanda reconvencional, y así, la sentencia de instancia únicamente concluye que al estimar la acción de nulidad decae la acción de infracción y procede a su desestimación. No obstante, los signos distintivos registrados a nombre de la demandada y actora reconvencional sobre los que versa una y otra acción son distintos, por lo que debieron ser examinadas de forma independiente.

10. Es por ello por lo que compartimos con la apelante que en la sentencia recurrida se obvia cualquier análisis comparativo entre las marcas registradas de la demandada -objeto de la demanda reconvencional y de la acción de infracción- y el signo distintivo no registrado utilizado por la actora principal en el ámbito del ejercicio de su actividad. Es por ello por lo que será la Sala la que debe entrar a analizar la acción de infracción, lo que abordaremos en primer lugar.

11. Una vez resuelta la demanda reconvencional entraremos en el análisis de los motivos de apelación relacionados con la acción de nulidad por registro de mala fe de otras marcas también titularidad de la demandada, recurso que se centra especialmente en alegar error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Sobre la demanda reconvencional. La acción de infracción del derecho de marca y nombre comercial

1. Consideraciones generales sobre la acción de infracción del derecho de marca y nombre comercial.

12. La pretensión articulada en la demanda reconvencional deriva de una acción por violación del derecho de marca, artículo 40 LM. La titularidad del derecho de marca, (también el de un nombre comercial), confiere a su titular la absoluta exclusiva para el uso del signo distintivo en que la marca consiste, mediante la introducción en el comercio de productos así marcados o la identificación de su actividad o establecimiento, impidiendo erga omnesfrente a terceros el uso de ese signo.

13. Por ello, cuando un tercero vulnera los derechos conferidos por la protección jurídica del signo distintivo marcario, artículo 34 LM, su titular puede reaccionar frente a la infracción de su derecho de exclusiva marcaria solicitando la cesación de los actos que infringen su derecho de exclusiva al uso del signo distintivo, la adopción de medidas tendentes a impedir su perseveración en la violación, la remoción de los efectos ya producidos y la indemnización de los perjuicios económicos generados, siguiendo para ello los criterios fijados en los artículos 42 y 43 LM.

14. Las acciones legalmente conferidas frente a la violación del derecho de marca prescriben, de acuerdo con el art. 45 LM, a los cinco años computado desde el día en que pudieron ejercitarse.

2. Valoración de la Sala de los signos objeto de autos.

15. Los signos a comparar son, por un lado, aquellos que son titularidad de la actora reconvencional y, por otro lado, el signo distintivo empleado por la entidad actora y demandada reconvencional:

* los signos registrados titularidad de la actora reconvencional, EUROPEA DE CARRETILLAS MB, S.L., dos de ellos son mixtos, los 2 primeros, y el último es figurativo, son los siguientes:

* el signo no registrado y utilizado por la entidad EUROPA ELEVACION FORKLIFT, S.L., es el siguiente:

16. El signo distintivo no registrado consta de un logo y los elementos denominativos "Europa Elevación", ambos elementos (el figurativo y el denominativo) se utilizan indistintamente por la actora principal y demandada reconvencional para identificarse en el tráfico jurídico. El principal punto de controversia es el elemento denominativo dado que resulta obvio que el logo no genera ningún tipo de confusión con las marcas y nombre comercial registrado por la actora reconvencional, a la vista de las evidentes diferencias gráficas entre ellos.

17. La STJCE de 17 de marzo de 2005 (asunto THE GILLETTE COMPANY/LABORATORIES LTD) dio algunas pautas para valorar cuándo el uso cumple o no con ese requisito de ser conforme a las prácticas leales en materia comercial o industrial y por tanto lícito, declarando expresamente que no lo hará en los siguientes casos: (i) cuando se realiza de modo que pueda inducir a pensar que existe un vínculo comercial entre el tercero y el titular de la marca; (ii) cuando afecta al valor de la marca al obtener indebidamente una ventaja de su carácter distintivo o de su reputación; (iii) desacredita o denigra dicha marca; o (iv) el tercero presenta su producto como imitación o réplica del producto que lleva la marca ajena.

18. Ninguna de esas circunstancias se considera que concurren en el presente caso. La demandante pretende justificar la mala fe en el hecho de que el demandado utilice la misma expresión que forma parte del nombre comercial y marcas registradas en 2007, 2017 y 2021 "EUROPA" y "EUROPEA" lo que considera crea una apariencia de vinculación y que lo que busca es una denominación que se asemeje a la de la actora reconvencional, induciendo a confusión, sin embargo, no estamos de acuerdo con esa alegación.

19. Ambas mercantiles, EUROPA ELEVACION FORKLIFT, S.L., y EUROPEA DE CARRETILLAS MB, S.L., han venido desarrollando su actividad en el mercado y cada una de ellas con sus propios signos distintivos y sus denominaciones "Europea y EuropaCarretillas", una, y "Europa Elevación", la otra, sin que con anterioridad a la interposición de la demanda se hubiese puesto de manifiesto la posible colisión entre los signos ahora cuestionados, y así, en el requerimiento previo dirigido a la actora principal la demandante reconvencional sólo alegó riesgo de confusión respecto de las otras marcas inscritas cuya nulidad ahora se insta, pero nunca respecto de las ahora aludidas como objeto de la acción de infracción. Ambas mercantiles han coincidido en la celebración de ferias y eventos comerciales (documento 2 de la contestación a la reconvención), sin que conste acreditado ningún riesgo de confusión por el mero empleo del término "Europa" por la entidad demandada en los signos distintivos que la identifican.

20. En conclusión, consideramos acreditada la falta de similitud entre los signos confrontados, negando el posible riesgo de confusión alegado por la entidad actora reconvencional, con la consiguiente desestimación de la acción de infracción ejercitada en la demanda reconvencional confirmando así el fallo de la sentencia de instancia, si bien, por los motivos expuestos en la presente resolución ante la total fata de motivación en la misma respecto de la acción planteada por la demandada y actora reconvencional.

CUARTO.- Sobre la nulidad de las marcas titularidad del demandado por haber sido registradas con mala fe.

21. Las marcas titularidad de la demandada, EUROPEA DE CARRETILLAS MB, S.L., cuya nulidad se insta por la entidad actora principal, EUROPA ELEVACION FORKLIFT, S.L., por registro de mala fe, son las siguientes:

- Marca española n.º 4097194, Mixta, , solicitada el 4 de diciembre de 2020 y registrada para los servicios 12, 35, 37 y 39 del nomenclátor internacional.

- Nombre comercial n.º 422803, , solicitado el 4 de diciembre de 2020 y registrado para los servicios 12, 35, 37 y 39 nomenclátor internacional.

- Marca española n.º 4146377, Mixta, , solicitada el 16 de noviembre de 2021 y pendiente de registro en el momento de la interposición de la demanda, para proteger las clases y servicios incluidos en las clases 12, 35, 37 y 39 nomenclátor internacional.

5.1. Consideraciones generales.

22. La pretensión que se articuló en la demanda principal deriva de una acción de nulidad del derecho de marca, arts. 51 y 52 LM.

23. La titularidad del derecho de marca adquirida mediante su registro, art. 2.1 LM, puede incurrir en especiales vicios que conlleven su nulidad jurídica, derivados de ciertas causas de invalidez en la forma o título material en que la persona que obtuvo el registro dispuso del signo distintivo al momento de su registro. En tal sentido el art. 51.1 LM dispone que: "El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación: a) Cuando contravenga lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 3 y en el art. 5 de la presente Ley . b) Cuando al presentar la solicitud de marca el solicitante hubiera actuado de mala fe".Se trata de causas de nulidad absoluta y radical, bien por falta de legitimación en el sujeto que obtuvo el registro de la marca, art. 3 LM, bien por incurrir el signo en prohibiciones absolutas, art. 5 LM, esto es, por su inhabilidad objetiva para constituir signo distintivo, o bien por haberse registrado con mala fe. En este caso la acción para la declaración de nulidad del registro así obtenido corresponde a una pluralidad de sujetos, previstos en el art. 59.a) LM.

24. Junto a esas causas de nulidad absoluta, el art. 52 LM prevé otras de nulidad relativa al señalar que: "El registro de la marca podrá declararse nulo mediante sentencia firme y ser objeto de cancelación cuando contravenga lo dispuesto en los arts. 6, 7, 8, 9 y 10".Es decir, que existiese una identidad entre el signo distintivo registrado y otros anteriores preexistentes, con los que colisione. Ante ello, la acción de nulidad se atribuye exclusivamente al titular de tales anterioridades, art. 59.b) LM.

25. El efecto de la declaración de nulidad es la cancelación del registro de marca obtenido, con efectos ex tunc,es decir, retroactivos al momento de su concesión, y la posibilidad de obtener, en caso de nulidad por obtención del registro con mala fe, de una indemnización por daños y perjuicios, art. 54 LM, sin perjuicio de la posibilidad de decretar la nulidad parcial sólo respecto a ciertos productos o servicios designados en el registro.

26. Respecto de la nulidad de la marca por registro de mala fe, nuestro Tribunal Supremo en la reciente sentencia n.º 528/2022, de 5 de julio de 2022, n.º de recurso 2066/2019 , ponente Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo,resalta que debe tenerse en cuenta el contexto particular del derecho de marcas, que es el del tráfico económico, y la causa de nulidad absoluta se aplica cuando de indicios pertinentes y concordantes resulta que el titular de una marca no presentó la solicitud de registro de la misma con el objetivo de participar de forma leal en el proceso competitivo. En la referida sentencia, fundamento de derecho cuarto, párrafo 2, refiere el Alto Tribunal "Como hemos recordado en otras ocasiones ( sentencias 70/2017, 8 de febrero ,y 625/2020, de 23 de noviembre ),la nulidad de la marca porque se haya registrado de mala fe, prevista en el art. 51.1.b) LM ,en relación con el art. 2.2 LM ,constituye una trasposición de la previsión contenida en el art. 3.2.d) de la Directiva 104/89/CEE, que pasó más tarde al precepto equivalente de la Directiva 2008/59/CE ( art. 4.4. g]), que sustituyó a la anterior, y luego a la actual Directiva (UE) 2015/2436 (art. 4.2).

Esta previsión es equivalente también en el ámbito de la regulación de la marca comunitaria, al art. 51.1.b) del Reglamento CE 207/2009 (RMC), y al art. 51.1.b) del posterior Reglamento (UE) 2017/2001, de 14 de junio , sobre marca de la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia de la UE ha interpretado este concepto de la mala fe en el registro de la marca, en su STJUE 12 de septiembre de 2019, Koton Maðazacilik (C-104/18 P), citada en los apartados 74 y 75 de la STJUE de 29 de enero de 2020, Sky (C-371/18 ):

"El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de declarar que, mientras que, conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente, el concepto de " mala fe" presupone una actitud o una intención fraudulenta, a efectos de su interpretación debe tenerse en cuenta el contexto particular del Derecho de marcas, que es el del tráfico económico. En este sentido, las normas de la Unión en materia de marcas tienen por objeto, en particular, contribuir a un sistema de competencia no falseada en la Unión en el que cada empresa, a fin de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, debe tener la posibilidad de hacer que se registren como marca los signos que permiten al consumidor distinguir sin confusión posible tales productos o servicios de los que tienen otra procedencia ( sentencia de 12 de septiembre de 2019, Koton Maðazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret/EUIPO, C-104/18 P)".

"Por consiguiente, la causa de nulidad absoluta recogida en el artículo 51, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 40/94 y en el artículo 3, apartado 2, letra d), de la Directiva 89/104 se aplica cuando de indicios pertinentes y concordantes resulta que el titular de una marca no ha presentado la solicitud de registro de dicha marca con el objetivo de participar de forma leal en el proceso competitivo, sino con la intención de menoscabar, de un modo no conforme con las prácticas leales, los intereses de terceros o con la intención de obtener, sin tener siquiera la mira puesta en un tercero en particular, un derecho exclusivo con fines diferentes a los correspondientes a las funciones de la marca, sobre todo a la función esencial de indicar el origen de los productos o servicios mencionada en el apartado 45 de la presente sentencia (sentencia de 12 de septiembre de 2019, Koton Maðazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret/EUIPO, C-104/18 P)".

Teniendo en cuenta lo anterior, para el análisis de si en este caso concreto las marcas fueron registradas de mala fe, podemos tener en cuenta, también los criterios aportados por la STJUE de 11 de junio de 2009, asunto Lindt (C-529/07 ),al interpretar el art. 51.1.b) RMC:

"para apreciar la existencia de la mala fe del solicitante en el sentido del artículo 51, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 40/94 , el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta todos los factores pertinentes propios del caso de autos y que existían en el momento de presentar la solicitud de registro de un signo como marca comunitaria, y, en particular:

"- el hecho de que el solicitante sabe, o debe saber, que un tercero utiliza, en al menos un Estado miembro, un signo idéntico o similar para un producto idéntico o similar que puede dar lugar a confusión con el signo cuyo registro se solicita;

"- la intención del solicitante de impedir que dicho tercero continúe utilizando tan signo, así como

"- el grado de protección jurídica del que gozan el signo del tercero y el signo cuyo registro se solicita".

27. Pues bien, partiendo de tales premisas, debemos examinar si la sentencia de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba para apreciar la mala fe, tal y como denuncia el apelante, para lo que se tendrá que valorar si ha tenido en cuenta todas las circunstancias y factores propios del caso que existían en el momento de presentarse la solicitud de registro de cada una de las marcas cuestionadas.

5.2.- Hechos acreditados relevantes.

28. Hechos relevantes acreditados para la solución de la controversia planteada:

- todas las marcas registradas y que hemos expuesto, sobre las que versa el pleito, son titularidad de la mercantil demandada y fueron registradas en las fechas indicadas.

- la entidad actora fue constituida en el año 2013, bajo la denominación social GRUAS Y SERVICIOS DE MURCIA 202, S.L., denominación social que fue modificada en el año 2015, por la de EUROPA ELEVACION FORKLIFT, S.L. (documento 3 de la demanda).

- la actividad económica que desarrolla la entidad actora es la de compra y venta de carretillas y plataformas de elevación, venta de recambios y repuestos y servicio técnico relacionado con este tipo de maquinaria (documento 6 de la demanda).

- desde el 28 de octubre de 2014 es titular del nombre de dominio europaelevacion.com; asimismo en su página web corporativa y en las redes sociales Twitter, Instagram, facebook y linkedin se presenta como "Europa Elevación" (documentos 7 y 8 de la demanda), de manera que sus servicios los ofrece desde el año 2015 concurriendo en el mercado con esta denominación social.

- La entidad demandada, EUROPEA DE CARRETILLAS MB, S.L., opera en el mercado desde el año 1992. El dominio donde se aloja su página web aparece registrado desde el año 2001 de la siguiente manera "europeadecarretillas.com".

- es titular de varias marcas y nombre comercial registrados en los años 2007 y 2017, a los que hemos hecho referencia en esta resolución, cuyo elemento denominativo es "Europea de Carretillas"; y en el año 2021 se registra una marca figurativa , en la que por primera vez se usa el término "europa" y no "europea".

- la actividad de la entidad demandada es coincidente con la de la mercantil actora, y así ofrece en sus redes sociales los mismos servicios y productos, y se identifica siempre como "Europea de Carretillas".

- ambas mercantiles coinciden en el mercado desde el año 2014 y emplean sus logos y marcas desde el inicio de su actividad, tanto la parte figurativa o logos, como el signo puramente denominativo.

- el signo prioritario que pretender proteger la mercantil actora es el siguiente, y especialmente el elemento denominativo "Europa Elevación":

- las marcas y nombre comercial cuestionados titularidad de la demanda contienen los siguientes signos distintivos: y

- debemos destacar que se trata de una marca mixta, por lo que se registra no sólo los elementos gráficos sino también la denominación "Europa Elevación" y "Europea Elevación", sobre los que pretende un derecho de exclusiva con el registro de la marca.

5.3.- Valoración de la Sala.

29. Si bien es cierto que la sentencia de instancia es escueta en cuanto a la argumentación del caso concreto, esta Sala ya adelanta que comparte la conclusión alcanzada por la misma.

30. Dado que la parte apelante centra su recurso, respecto de la acción de nulidad, argumentando error en la valoración de la prueba consideramos oportuno traer a colación el ATS, Sala de lo Civil, de 25 de mayo de 2022 ( ROJ: ATS 8156/2022 - ECLI:ES:TS:2022:8156A), recurso n.º 5608/2019, ponente Excmo. Sr. Don Francisco Marín Castán, que se refiere al error en la valoración de la pruebacomo motivo del recurso de casación y contiene criterios y conclusiones igualmente aplicables para el recurso de apelación, y así, establece "2. En el motivo tercero resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2.º LEC , ya que no se ha puesto de manifiesto el error en la valoración de la prueba.

Según hemos recordado en la reciente STS 9/2022, de 10 de enero

"[...] en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba, o el carácter ilógico o arbitrario de tal valoración, tengan relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, por el cauce del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser de tal magnitud que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución ."

2.- La STC 55/2001, de 26 de febrero ,identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

No es posible en el recurso extraordinario por infracción procesal plantear una nueva valoración de diversos elementos probatorios; según declaramos en la STS 559/2021, de 22 de julio ,la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador, necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente; tampoco es posible plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( STS 27/2022, de 18 de enero ,y la que ella se cita STS 635/2018, de 16 de noviembre ).

31. A la vista de las alegaciones efectuadas por la recurrente en su recurso, se considera oportuno señalar que la jurisprudencia también viene estableciendo que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

32. Por tanto, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en: error de hecho, que sus valoraciones resultaron ilógicas, que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia o, por último, opuestas a las reglas de la sana crítica

33. Entre las facultades que tienen los Jueces y Tribunales de instancia se encuentra la de poder darle diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

34. En cuanto a la valoración de la prueba testifical, consideramos que, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia, la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada. Sin perjuicio de que respecto del testigo en el que concurre alguna de las circunstancias previstas en la Ley que afectan a su imparcialidad, cabe la tacha de testigos.

35. El uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas ha de respetarse, al menos en principio, por el Tribunal de apelación, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Solo cabrá una rectificación y nueva valoración de la prueba por el Tribunal de apelación cuando después de un detenido y ponderado examen de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia en la apreciación del material probatorio.

36. En el caso objeto de autos, a pesar de las manifestaciones vertidas en el recurso de apelación lo bien cierto es que consideramos acreditado, tal y como expone el juez de instancia, que ambas partes concurren en el tráfico jurídico en idéntica actividad comercial, constando extensa documental al respecto, siendo conocidas ambas empresas en el sector de las carretillas elevadoras.

37. Asimismo, consta también documental acreditativa de que la entidad actora ha empleado el término "Europa Elevacion" desde el inicio de su actividad, incluido, también, en su denominación social; y ello como elemento terminológico y no sólo el logo figurativo. Tampoco yerra el juez de instancia, y se comparte con éste, la valoración de las testificales practicadas en el acto del juicio y que le conducen a concluir que la mercantil actora es ampliamente conocida en el mercado como "Europa Elevación", y que la mercantil demandada también es ampliamente conocida pero como "Europea Carretillas"; al margen de que es una cuestión que consta asimismo acreditada ampliamente con la documentación aportada a las actuaciones.

38. Se aporta, también, documentación acreditativa de que la entidad demandada conocía que la actora utilizaba un signo denominativo idéntico o similar al que ha registrado en los años 2020 y 2021 y para un producto idéntico o similar, y han concurrido en el mercado durante años sin incidencias hasta que, finalmente, se registran en el año 2020 y 2021 las marcas hoy cuestionadas de nulidad y cuyo elemento denominativo es idéntico al de la entidad actora.

39. Lo bien cierto es que, de una valoración global de la prueba practicada, consideramos que queda acreditado que en el momento de la presentación de la solicitud de registro de las marcas y nombre comercial cuestionados -años 2020 y 2021-, la demandada ya era conocedora de que la entidad actora utilizaba, desde el año 2015, un signo idéntico o similar desde el punto de vista denominativo, y para un producto idéntico o similar, concurriendo ambas mercantiles en el mercado. También entendemos acreditado que nunca antes la entidad demandada había hecho uso de esos términos en el tráfico jurídico, sino que concurría en el mercado desde 1992 como "Europea de Carretillas" -nunca como Europa Elevación o Europea Elevación- y que incluso tenía varias marcas y nombre comercial registrados con aquellos elementos denominativos desde el año 2007 (Europea Carretillas).

40. Todas éstas son circunstancias objetivas que nos permiten concluir, al igual que hace el juez de la instancia, que la intención de la entidad demandada en el momento de presentar la solicitud de registro de las marcas cuestionadas era o bien, competir de manera desleal con la actora, que utilizaba un signo que ya había obtenido cierto grado de protección jurídica por méritos propios (véase el documento 10 de la demanda, imágenes e informaciones que recogen el uso comercial y promocional del signo "Europa Elevación" para identificar a la actora y los servicios ofrecidos por ésta); o bien, impedir que la actora siga utilizando ese signo que le identifica, es decir, el término "Europa Elevación", lo que resulta evidente con el requerimiento efectuado por la entidad demandada instando a la actora al cese del uso de dicha denominación -Europa Elevación-, advirtiendo de que era la única legitimada para usar esa denominación como titular de las marcas hoy cuestionadas (burofax remitido el 25 de febrero de 2022, documento 12 de la demanda principal)

41. La conclusión, pues, no puede ser otra más que entender que EUROPEA DE CARRETILLAS MB, S.L., no solicitó el registro de las marcas y nombre comercial objeto de la acción de nulidad con la intención de participar de forma leal en el tráfico económico y proceso competitivo; y es por ello por lo que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por EUROPEA DE CARRETILLAS MB, S.L., con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas.

42. A pesar de la desestimación del recurso de apelación y confirmación del fallo de la sentencia de instancia, no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, y ello dado que la desestimación de la acción de infracción que se introdujo vía demanda reconvencional no fue valorada ni examinada por el juez de instancia más allá de pronunciarse sobre su desestimación como consecuencia de la estimación de la acción de nulidad.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la DA 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación;