Sentencia Civil 383/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 751/2023 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- I) La mercantil World Médica, SL interpuso demanda sobre defectos constructivos apreciados en la vivienda unifamiliar propiedad de aquella en la que los demandados actuaron, realizando numerosas reformas, pidiéndose la indemnización pecuniaria en que se valoran las diferentes reparaciones, según el dictamen pericial acompañado a la demanda, emitido por D. Artemio.

La referida vivienda está situada en la DIRECCION000 de Madrid; como recoge el dictamen pericial de la parte actora, se trata de una vivienda unifamiliar construida en parcela propiedad de la actora (parcela de 1.398,46 metros cuadrados según el proyecto de ejecución) que consta de tres plantas sobre rasante y semisótano; la superficie construida, según el proyecto, es de 736,58 metros cuadrados.

Se dirige la demanda contra la constructora MJM, Sociedad Técnica y Ganadera, SL (a la nos referiremos como MJM), el arquitecto técnico D. Darío y la arquitecta Dª Miriam.

II) Se precisa en la demanda:

- Que con fecha 22 de septiembre de 2016, los legales representantes de las mercantiles "World Médica, S.L" y "MJM, Sociedad Técnica y Ganadera, SL", suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios. Su objeto era la ejecución total, con suministro de materiales por parte de la mercantil hoy demandada, de la construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela propiedad de la entidad actora.

- Que el proyecto de ejecución fue redactado por la arquitecta Doña Miriam.

- Que el precio de la ejecución del proyecto ascendía a la cantidad de un millón cuarenta y cinco mil euros (1.045.000 €).

- Que las obras comenzaron el día 5 de octubre de 2016, bajo la dirección facultativa de la arquitecta redactora del proyecto Dª Miriam y del arquitecto técnico D. Darío, director de la ejecución de la obra.

- El desarrollo de las mismas con diversas modificaciones y reformados se prolongó hasta el 26 de septiembre de 2018, según así hizo constar la referida dirección facultativa en el Certificado Final de Obra; obras que -con fecha 22 de octubre de 2018- fueron «recepcionadas» [recibidas] por la propiedad "con reservas", tal y como al efecto se recoge en el "Acta" y el anexo a la misma, que se acompaña a la demanda como documento nº 4.

- En el punto segundo del Acta de recepción, las partes acordaron conceder a la constructora un plazo de 15 días laborales (más otros 5 en una partida concreta) para la debida subsanación de los defectos constructivos que se hicieron constar en dicho acta. Dicho plazo fue incumplido.

III) La demanda, dirigida inicialmente solo contra constructora y arquitecto técnico, fue ampliada en el curso del proceso a la arquitecta mencionada. En la referida ampliación de demanda se solicita que se dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda:

a) se declare la existencia de los daños y defectos de construcción en la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000, de Madrid, especificados en el informe y dictamen pericial acompañado como documento nº 7 de la demanda;

b) se declare que dichos daños y defectos son imputables de manera solidaria a los codemandados, en concreto el importe de la reparación de los defectos constructivos detallados en el informe y dictamen pericial (por importe de 105.958,06 €), así como el pago para la adecuación de la instalación del agua (por valor de 3.901,29 €);

c) se declare la existencia de un incumplimiento contractual de la mercantil "MJM, Sociedad técnica y ganadera, SL", en relación con el impago a las empresas subcontratadas (por valor total de 43.953,10 €), así como por la penalización por retraso en la terminación de las obras (por valor de 40.747 €); y en consecuencia con las anteriores declaraciones:

d) se condene de manera solidaria a la mercantil MJM, Sociedad técnica y ganadera, SL, a Doña Miriam y a D. Leandro al abono a la entidad actora de la cantidad de ciento nueve mil ochocientos cincuenta y nueve euros con treinta y cinco céntimos (109.859,35 €), cantidad a la que habrá que descontar respectivamente y en cada caso concreto, las facturas pendientes de pago por parte de la entidad actora y que se reseñan en el hecho undécimo de la demanda, (27.513,75 € a "MJM, Sociedad técnica y ganadera, SL", y 7.965,90 € a D. Leandro);

e) se condene a la mercantil "MJM, Sociedad técnica y ganadera, SL" al abono a la entidad actora de la cantidad de ochenta y cuatro mil setecientos euros con diez céntimos (84.700,10 €), por los impagos a las empresas subcontratadas, así como por la penalización por retraso en la terminación de las obras;

f) se condene asimismo a los codemandados en el mismo porcentaje de solidaridad y de exclusividad ya expuesto, al abono a la entidad actora del interés legal del dinero sobre la cantidad objeto de condena en cada caso, desde la fecha de interposición de la presente demanda;

g) y finalmente, se condene en todo caso y de manera solidaria a los codemandados, al pago de las costas procesales que se devenguen, y de los gastos asumidos por la entidad actora por la presentación de esta demanda.

La constructora MJM formuló reconvención, en la que pide la condena de la demandante al pago de 27.513,75 euros, más los intereses legales previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde la fecha de su vencimiento.

IV) La sentencia de instancia, de fecha 19 de diciembre de 2022, estimó totalmente la demanda y desestimó la reconvención, pronunciando el siguiente fallo (en el que incluimos la rectificación realizada por auto de 6 de febrero de 2023):

«1. DECLARO la existencia de los daños y defectos de construcción en la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000 de Madrid, especificados en el Informe o Dictamen pericial acompañado como documento nº 7 de la demanda.

2. DECLARO que dichos daños y defectos son imputables, de manera solidaria, a los codemandados, en concreto, el importe de la reparación de los defectos constructivos detallados en el Informe pericial (por importe de 105.958,06 euros) así como el pago para la adecuación de la instalación del agua (por valor de 3.901,29 euros).

3. DECLARO la existencia de un incumplimiento contractual de la mercantil demandada en relación con el impago a las empresas subcontratadas (por valor de 43.953,10 euros) así como por la penalización por retraso en la terminación de las obras (por valor de 40.747 euros).

Y como consecuencia de las anteriores declaraciones:

4. CONDENO de manera solidaria a la mercantil MJM SOCIEDAD TÉCNICA Y GANADERA S.L. y a DON Leandro y a Dª. Miriam al pago de 109.859,35 euros, cantidad a la que habrá que descontar respectivamente y en cada caso concreto, las facturas pendientes de pago por la entidad actora (27.513,75 euros a MJM y 7.965,90 euros a DON Darío).

5. CONDENO a la mercantil MJM SOCIEDAD TÉCNICA Y GANADERA S.L. al pago de 84.700,10 euros por los impagos a las empresas subcontratadas así como por la penalización por retraso en la terminación de las obras.

6. CONDENO a los codemandados en el mismo porcentaje de solidaridad y de exclusividad ya expuesto, al abono del interés legal del dinero sobre la cantidad objeto de condena en cada caso, desde la fecha de interposición de la demanda.

7. CONDENO a los codemandados de manera solidaria al pago de las costas procesales y los gastos asumidos por la actora.

8. ABSUELVO a la entidad WORLD MEDICA S.L. de la demanda Reconvencional, con imposición de las costas derivadas de la misma a MJM SOCIEDAD TÉCNICA Y GANADERA S.L.»

Dicha sentencia ha sido apelada por los tres demandados, que han presentado sendos recursos.

TERCERO.- El recurso de MJM va examinando los diferentes defectos alegados en la demanda (siguiendo su dictamen pericial: documento 7) y acogidos por la sentencia de instancia. Esta estimó totalmente la demanda, luego ha considerado que existían todos los defectos que recoge el dictamen pericial de la parte actora, aceptando también la valoración de cada reparación. El recurso de la constructora (al que nos referimos cuando solo se diga «el recurso») se refiere a los siguientes defectos, además de otras circunstancias (punto 18 y siguientes). Se tienen en cuenta igualmente los otros dos recursos, interpuestos respectivamente por el arquitecto técnico D. Darío y la arquitecta Dª Miriam, especialmente al delimitar quién o quiénes son responsables en cada caso.

1.- Barandilla de la escalera interior

Según el dictamen pericial de la actora, las deficiencias observadas son:

- El diseño constructivo de la barandilla impide la fijación mecánica de los paños de vidrio, su regulación y ajuste. De la misma manera, en los tramos inclinados no se impide el deslizamiento de todo el tramo como se demostró en el incidente ya descrito, de fecha 21 de octubre de 2018, no hay elementos ejecutados para este fin.

- Errores de replanteo de los diferentes paños de vidrio, provoca situaciones de escaso apoyo de los vidrios en las fijaciones propuestas, y menos graves, pero no por ello menos importantes, baja calidad estética en el resultado final.

- Ejecución deficiente de los casquillos de fijación.

- Deficiente sellado del vidrio a los casquillos.

- Casquillos que parecen recortados en obra mediante maquinaria de mano.

- No se aprecia un criterio establecido en los tipos de casquillos utilizados en los extremos de los paños (tapa lateral, sí, no...).

- A raíz del incidente del 21 de octubre, uso de silicona "a discreción" para el pegado de los vidrios a lo largo de toda la longitud accesible de los montantes, sin prescripción técnica definida en la documentación aportada por el promotor.

- Intento de lo que parece la restitución al estado original de las tapetas laterales de los casquillos de fijación, pero adheridas con selladores de silicona.

Las causas, según el perito, son un diseño constructivo erróneo en lo que se refiere a la fijación de los paños de vidrio. Y ejecución muy deficiente de la colocación de los vidrios sobre los casquillos proyectados, eliminado tapetas laterales fundamentales para el apoyo de los vidrios, además de mal replanteo de los paños.

No se advierte la procedencia de sustituir este criterio por el de otro de los peritos informantes, siendo ajustado el parecer del perito D. Artemio a la realidad de la situación de la vivienda y a las actuaciones de los demandados.

Deben responder de este defecto todos los demandados solidariamente ( artículo 17.3 de la LOE) , al apreciarse tanto un defecto de diseño como de ejecución, desestimando los recursos y aceptando esta Sala lo que expone al respecto la sentencia de instancia (FD Tercero, página 10):

«Las anteriores consideraciones determinan que nos encontremos ante una unidad de obra deficientemente diseñada, ya que los paños de vidrio pueden deslizarse y arrastrar a los siguientes, sobre todo en los planos inclinados, la cual fue, a su vez, negligentemente ejecutada e insuficientemente supervisada en su realización, pues la solución de la silicona resultó ser insuficiente y, en cualquier caso, su aplicación ha dado lugar a un aspecto visual y estético inaceptable.

No se trata sólo de un defecto de diseño, como alega el señor Darío, ni se trata de una deficiencia parcial, ya que la incorrecta técnica de sujeción empleada no permite asegurar la viabilidad del total de las barandillas en el conjunto de sus planos: vertical y horizontal, de ahí que las soluciones propuestas por los Peritos de los demandados, que postulan innecesariedad de sustituir todos los vidrios o de actuar sobre los tramos horizontales, no pueda ser acogida.»

2. Barandillas exteriores.Defectos que observa el perito de la actora:

- El diseño constructivo de la barandilla impide la fijación mecánica de los paños de vidrio, su regulación y ajuste. De la misma manera, en los tramos inclinados no se impide el deslizamiento de todo el tramo en caso de incidente.

- Errores de replanteo de los diferentes paños de vidrio, provoca situaciones de escaso apoyo de los vidrios en las fijaciones propuestas. Y menos graves, pero no por ello menos importantes, baja calidad estética en el resultado final.

- Ejecución deficiente de los casquillos de fijación.

- Deficiente sellado del vidrio a los casquillos.

- Casquillos que parecen recortados en obra mediante maquinaria de mano.

- No se aprecia un criterio establecido en los tipos de casquillos utilizados en los extremos de los paños (tapa lateral, sí ,no...)

- A raíz del incidente del 21 de octubre, uso de silicona "a discreción" para el pegado de los vidrios a lo largo de toda la longitud accesible de los montantes, sin prescripción técnica definida en la documentación aportada por el promotor.

- Biselado realizado "in situ" en las esquinas de algunos vidrios de las escaleras.

Señala el perito que confluyen varias causas que originan el defectuoso resultado final:

«En primer lugar, un diseño constructivo erróneo en lo que se refiere a la fijación de los paños de vidrio. La solución propuesta impide la colocación óptima de los diferentes paños proyectados, su regulación y la fijación mecánica de los mismos. De la misma manera al no independizar las fijaciones en los tramos inclinados permite el deslizamiento de estos y la concentración de cargas en su anclaje inferior.

En segundo lugar, ejecución muy deficiente de la colocación de los vidrios sobre los casquillos proyectados, eliminado tapetas laterales fundamentales para el apoyo de los vidrios. Mal replanteo de los paños, originando situaciones de apoyos, casi nulos, en los soportes y resultados estéticos muy deficientes.

Los trabajos de reparación de los desperfectos producidos por el incidente del día 21 de octubre de 2018, en la barandilla de la escalera interior, son igualmente muy deficientes en su ejecución y en su justificación técnica.

Por último se aprecia, y siempre contando con la documentación aportada y revisada, que se ha reseñado en el apartado "INTRODUCCIÓN" de este Informe, bajo control durante el proceso de realización de estas Unidades de Obra.»

Resulta, por tanto, acreditado el defecto y su causa, imputable a los demandados. Propone como solución el perito de la actora «Estudio técnico y estético del sistema de fijación, que permita el óptimo montaje de los vidrios y su regulación, y que garantice la estabilidad de todos y cada uno de los paños de vidrio. Se debe tener especial cuidado con su replanteo para conseguir un resultado de calidad acorde con el edificio».Es la misma solución propuesta para la barandilla interior, de ahí que la sentencia de instancia trate ambos defectos conjuntamente. Su decisión es correcta, ratificando esta Sala la valoración probatoria, no advirtiéndose que -como dice el recurso de MJM- sea ilógica o irracional.

En los dos casos de barandillas los defectos son claramente apreciables en las acertadas y relevantes fotografías que se incluyen en el dictamen pericial de la parte actora.

También responderán de este defecto todos los demandados, como se indica al final del apartado anterior, lo que es aplicable a este y se da por reproducido. Se desestiman los recursos en este apartado.

3. Falsos techos del vestíbulo, salón y comedor

Han aparecido una serie de fisuras en alguna zona del perímetro de los techos donde se dispusieron estas molduras, así como en algunas juntas entre tramos de molduras.

El perito de la actora dice:

«Dadas las estrictas condiciones de montaje, rango de temperatura recomendado escaso (+10 °C a +30 °C e idealmente +15 °C a + 25 °C) y superficies muy específicas para su pegado, la causa probable de la patología existente puede ser el incumplimiento de alguna o varias de las prescripciones establecidas.

Ante la ausencia de información respecto al montaje de estos techos en la documentación de la obra, sería recomendable la realización de "calas" para caracterizar el soporte base de montaje de la fosa y poder descartar la inestabilidad del mismo, como paso previo a cualquier actuación.»

Propone como solución: la demolición completa de las zonas afectadas, salón, comedor y vestíbulo y su posterior reconstrucción. Valora esta reparación en 22.095,13 euros.

No se advierte el sentido lógico de esta solución; es más ajustado a la situación reparar solo aquellas concretas fisuras que han aparecido, no siendo necesario demoler todo el falso techo, máxime cuando se desconoce (por no haber hecho calas) si todo él es inestable, como apunta el propio perito sr. Artemio.

Siguiendo el criterio de los demás peritos, y como destaca el perito sr. Nazario (dictamen pericial de MJM), se deben reparar las fisuras con aplicación de su producto ADEFIX PLUS (como le indicó el fabricante) junto con vendajes de fibra de vidrio que absorban las dilataciones diferenciales entre ambos elementos y volver a pintar toda la superficie afectada. El recurso de MJM se adhiere a la valoración de los peritos sres. Urbano Jorge (dictamen del codemandado sr. Darío), que valoran la reparación en 1.476,73 euros. Se acoge este motivo, que implica una reducción de la condena de 22.095,13 euros a 1.476,73 euros.

De este defecto responderá únicamente MJM, al no apreciarse infracción de los deberes profesionales de los otros dos codemandados, ni de la arquitecta por no existir defecto de diseño ( artículo 12.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, LOE) , ni del arquitecto técnico por no derivar el defecto de falta de control de la labor de ejecución ( artículo 13.2 de la misma Ley).

4. Falsos techos metálicos exteriores

El perito de la parte actora define así el defecto: «Lamas deterioradas y falta de planeidad. Existe deterioro en todas lamas metálicas en las que se han instalado las luminarias proyectadas. Material abollado, lamas arqueadas, lacados saltados, luminarias mal replanteadas respecto al eje de la lama y falta de limpieza una vez realizados los trabajos. Igualmente existe una zona, independiente de las luminarias, mal asentada en el plano de apoyo del falso techo». La ubicación del defecto es en «Techo de Porche1 de planta baja, techo de porche del dormitorio principal de planta primera y techo de porche 3 de planta segunda». Propone una sustitución general de lamas y luminarias («Desmontaje de todas las luminarias. Sustitución de todas las lamas donde se han instalado luminarias y las afectadas alrededor»). Valora la reparación en 7.260,12 euros.

Los dictámenes del sr. Nazario, por un lado, y de los sres. Urbano y Jorge, por otro, consideran que hay un defecto de ejecución mucho más limitado y no es precisa esa sustitución general. El recurso de MJM acepta la valoración del dictamen de los sres. Urbano Jorge, en el que se dice que proponen «simplemente desmontar las lamas que presentan deformación, corregir la deformación, y volver a colocar las lamas. Solo 2 lamas deben sustituirse, el resto simplemente precisa recolocación».Valoran estos trabajos en 392,58 euros, estimándose el recurso en tal sentido (frente a los 7.260,12 euros que proponía el perito de la actora y aceptó la sentencia de instancia).

Se trata de un defecto aislado, solo imputable a MJM.

5. Carpintería exterior(Cerramiento del salón de planta baja)

Perito de la parte actora:habla de «Destrucción del acabado de fábrica del perfil de la carpintería exterior, por el interior de la misma. Se ha procedido al pintado "in situ" siendo el resultado poco satisfactorio». Situación: Salón de planta baja. Parte interior de la hoja de la puerta derecha de salida a terraza y su tapajuntas. Propone sustituir la hoja completa y los tapajuntas afectados de la carpintería, para garantizar el brillo, color y textura original. Importe: 2021,19 euros.

Perito sr. Nazario: Dice que se trata del ventanal salón terraza exterior. Habla de «Daño de acabado en carpintería de PVC puerta salida ventanal salón-terraza exterior. Este particular fue incluido en Acta de recepción provisional». Señala que «Existe[n] unos leves roces en el acabado interior de la carpintería de PVC». Señala como causa algún golpe o rozadura previo a la entrega de la vivienda. Propone como solución repaso de pintura de todo el perfil y/o sustitución del mismo en caso de que el resultado no sea satisfactorio. Lo valora en 190,48 euros.

El dictamen de los sres. Urbano Jorge no propone ninguna reparación, al no haber detectado el defecto que describe el perito sr. Artemio.

No se aprecia el defecto que menciona el perito de la actora con gravedad suficiente como para justificar la sustitución total que propone, considerándose más ajustado a la realidad, por tratarse de un roce, el repaso parcial que defiende el perito sr. Nazario y el importe en que este lo valora, 190,48 euros. En tal sentido se estima el recurso.

Mero defecto de ejecución material que solo es imputable a la constructora MJM.

6. Carpintería interior de madera

Dictamen pericial de la parte actora.Se refiere a «Puertas de paso de habitaciones planta primera. Descascarillado del acabado lacado realizado en taller. Causa probable el roce de las puertas con la tarima o el elemento que hace las veces de tapajuntas entre los diferentes tipos de acabado del suelo. Estos elementos no están bien adheridos al suelo y producen desperfectos con el normal uso de las puertas».

Como solución apunta que «Al ser un acabado realizado en taller cualquier reparación realizada en la vivienda dará un resultado nada acorde con el resto de las carpinterías. Se deben sustituir todas las hojas afectadas, ajustando al máximo su dimensión y realizar el correcto pegado o fijación mecánica de los tapajuntas». La valora en 1.313,82 euros.

El dictamen del sr. Nazario reconoce este defecto en 3 puertas. Dice que «Se deben desmontar las hojas de las 3 puertas y volverlas a lacar en taller, se deben fijar correctamente los tapajuntas probablemente añadiéndoles una fijación mecánica mediante tornillos rosca-chapa». Valora el lacado de 3 puertas en 225,65 €. Pero con ello no se cubren todas las labores que requieren las puertas, como hemos visto, que no se reducen al lacado. Se considera acertado el parecer de perito de la actora sr. Artemio, que prevé todas las actuaciones a realizar y las valora en 1.313,82 euros, manteniéndose esta condena. Se desestima el recurso en este aspecto.

Defecto advertido con el uso, solo imputable a MJM.

7. Carpintería metálica(Puertas metálicas del garaje).

Perito de la actora: Deficiente acabado hacia el interior del garaje. Restos de suciedad del mortero de cemento utilizado para el revoco del mismo sobre el cerco de las puertas prelacadas. Se localiza en puertas de acceso a garaje desde la vivienda y puerta de acceso al cuarto de instalaciones desde el garaje. Propone como solución: «Realizar la limpieza de los cercos de las puertas con productos específicos para limpieza de cementos, poniendo especial cuidado en no dañar el acabado prelacado en fábrica». Lo valora en 203,20 euros.

Los dictámenes del sr. Nazario y de los sres. Urbano Jorge valoran en menor cantidad esta reparación, lo que no se considera justificado atendiendo a que se trata de una reparación aislada. Se desestima el recurso.

Se trata de un defecto de acabado, solo imputable a MJM.

8. Tarima de madera

Perito de la actora.La tarima de madera se sitúa en planta primera. Los defectos de obra se localizan en: A) Fundamentalmente en la zona del vestíbulo de la planta, aunque se observan por varias zonas. B) Dormitorio principal, rincón junto al baño. Vestíbulo de la escalera en el rincón bajo la ventana. C) Acceso al baño del dormitorio principal.

Apunta como causas probables: a) Movimiento excesivo de la tarima por mal montaje, probable falta de acuñamiento en su perímetro; b) Ejecución defectuosa y descuidada; c) Mala ejecución del montaje de la tarima en zonas sensibles como son las uniones con materiales distintos.

Los trabajos a llevar a cabo son: Realizar la aproximación de las tablas existentes con las herramientas apropiadas, hasta que alcancen su colocación óptima y fijarlas convenientemente. Desmontar las tablas que se han quedado cortas y sustituirlas por otras, del mismo material, con la dimensión adecuada. Desmontar la zona y proceder a su correcto montaje, para garantizar su fijación.

Valora los trabajos en 4.031,56 euros.

Los recursos no aportan más que la preferencia por los dictámenes que contradicen el de la parte actora, lo que no se considera suficiente para rebatirlo. Se asume la fundamentación en este aspecto de la sentencia de instancia, desestimándose el recurso de MJM.

Se trata de un defecto de ejecución imputable a la constructora y al arquitecto técnico. La responsabilidad de este deriva del artículo 13.2.c/ de la LOE, por cuanto es obligación específica de dicho profesional: «Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra».

9. Barandillas de salida de cocina. Pintura

Perito actora. Son barandillas metálicas exteriores en las que aprecia deficiente estado de la pintura. Valora el pintarlas en 913,20 euros.

El recurso de MJM carece de argumentación lógica por no atenerse al criterio de su dictamen pericial, que sí valora la reparación (67,71 euros), y acogerse al criterio del dictamen de los sres. Urbano Jorge, que no aprecian el defecto. Se mantiene la valoración probatoria de la juzgadora de instancia por tratarse de un defecto reconocido en el dictamen pericial de la actora, manteniéndose igualmente su valoración. Se desestima el recurso en este aspecto.

Es un defecto de acabado del que solo responderá MJM.

10. Pérgola del garaje exterior

El perito de la actora aprecia deficiente estado de la pintura y de la protección de la estructura metálica. La solución que apunta es realizar la eliminación de restos de pintura y óxido existente para proceder al correcto acabado de la zona afectada. Limpieza con desengrasante, aplicación de la pintura anticorrosión y pintura de todo el elemento para evitar diferencias de color. Lo valora en 456,60 euros.

El dictamen del sr. Nazario reconoce el defecto. Como solución, indica que se debe decapar la zona afectada, retirar completamente la pátina de óxido y aplicar nuevamente pintura en la zona afectada. Pero lo valora en cantidad muy inferior a la prevista por el perito sr. Artemio, solo 23,83 euros. A esta cantidad se acoge el recurso, sin que pueda prevalecer por el mero hecho de que resulte más favorable a la apelante MJM. A lo que se añade que esta última cantidad resulta ciertamente ridícula por exigua. Se desestima el recurso.

Defecto de acabado solo imputable a MJM.

11. Humedades en gimnasio

Aprecia estas humedades el perito de la actora; el perito sr. Nazario dice que se trata de supuestas humedades en el tabique divisorio entre el trastero y el gimnasio, pero no ha apreciado este defecto. Tampoco el dictamen de los sres. Urbano Jorge. Hubo una humedad por rotura de un grifo en la ejecución de la obra, pero -según parece- se ha secado y no queda rastro de ella.

El perito de la actora ni siquiera precisa cuál es el origen de la supuesta humedad ni a qué afecta la misma, sino que condiciona la reparación (picado y pintura) a que se haya secado, señalando que en otro caso «se deberán estudiar las causas, realizando las pruebas y comprobaciones necesarias», lo que sitúa este defecto más como una hipótesis que como una realidad. No aporta ninguna fotografía de esta humedad.

Visto todo lo cual, no se considera probada ni puede aceptarse la necesidad de una reparación por 2.731,65. Se estima el recurso, deduciendo dicha cantidad de la indemnización.

12. Solado de pizarra de terraza de planta baja

El perito de la parte actora advierte dos baldosas rotas (las muestra en las dos fotos que incluye), valorando la reparación en 191,12 euros. El sr. Nazario solo vio una baldosa rota; los sres. Urbano Jorge vieron las dos. Está acreditado el defecto, sin que pueda prevalecer la valoración de los últimos dos peritos por tratarse de una reparación aislada, no un precio unitario aplicable a una reparación de mayor superficie, de toda una vivienda o de todo un edificio, de ahí que se considere más ajustado al caso el criterio del perito sr. Artemio. Se desestima el recurso.

Defecto de acabado, solo responderá de él MJM.

13. Peldaños de pizarra de escaleras exteriores

El perito de la parte actora advierte baldosas "huecas" por mal asentamiento; se localizan en la escalera de acceso principal a vivienda, peldaños número 3, 7 y 8. Y escalera de salida desde cocina, peldaños número 4, 5 y 6. Dice que hay mala ejecución en la colocación de las piezas que conforman las huellas de los peldaños, siendo su probable causa la falta de homogeneidad en el reparto del mortero de agarre de las baldosas. La solución sería levantar las baldosas afectadas y volver a colocarlas correctamente, garantizando el asentamiento completo de las piezas, por un valor de 1.058,64 euros.

Ni el perito sr. Nazario ni los peritos sres. Urbano Jorge advierten este defecto. El perito de la parte actora no ha realizado ninguna prueba para comprobar la falta de homogeneidad en el reparto del mortero (levantando alguna baldosa). No se considera probado el defecto, estimándose el recurso y deduciendo esta cantidad (1.058,64 euros) de la indemnización concedida.

14. Fachada ventilada de piedra. Cierre inferior

El perito de la parte actora aprecia en la fachada ventilada de piedra natural «Huecos excesivos en la parte inferior de los arranques de los revestimientos. Posibilita la entrada de aves y la creación de nidos en la cámara existente. En zonas con aislamiento térmico puede dañarse éste y repercutir negativamente en el balance energético del inmueble». Propone colocar elementos (pétreos, metálicos) que cierren estas aberturas. Lo valora en 866,22 euros.

El perito sr. Nazario no aprecia defecto. Dice que cumple su función de cámara de fachada ventilada. Está ejecutado conforme directrices de la D.F. y dentro de las tolerancias constructivas, como se puede verificar en las órdenes consignadas en el libro de órdenes.

Tampoco aprecia defecto el dictamen de los sres. Urbano Jorge, que dice: «Una fachada ventilada debe tener entrada de aire en la zona inferior y salida en la superior. De lo contrario no sería una fachada ventilada, que es lo que se ha proyectado y construido».

No se considera probado el defecto, estimándose el recurso. Se descuenta de la indemnización la suma de 866,22 euros.

15. Cisterna del baño del dormitorio 1

El perito de la actora aprecia como defecto que en el inodoro colgado con doble descarga no funciona una de las descargas. Valora la reparación en 198,60 euros.

El dictamen de los sres. Urbano Jorge describe mejor este defecto: la descarga principal funciona, pero la secundaria solo funciona al mantener pulsado el botón de descarga, y deja de funcionar en el momento en que quitas la presión. Es decir, el pulsador largo funciona correctamente, pero el corto solo funciona si lo mantienes presionado. Dicen estos peritos que consideran correcta la propuesta de actuación del perito y su valoración; sin embargo, su valoración es de 54,35 euros.

El dictamen del sr. Nazario dice que no hay defecto imputable a la constructora porque no se recogió en el acta de recepción provisional.

El defecto ha quedado probado, acogiéndose la valoración del perito actor (por las razones ya expuestas de tratarse de una valoración individualizada), desestimándose el recurso.

Defecto ajeno a las responsabilidades profesionales de arquitecta y arquitecto técnico, solo imputable a la constructora MJM.

16. Grifería de la ducha del dormitorio principal

El perito de la actora indica que «El selector de la salida del agua está suelto», que se trata de una grifería defectuosa y que la solución es «Arreglo del dispositivo o sustitución del mismo en caso de ser necesario». Solución bastante imprecisa, pero valora la reparación en 189,02 euros.

El dictamen de los sres. Urbano Jorge trata de explicar el defecto, aunque no llega a entenderse lo que dice, tratándose de un problema con el embellecedor. Dice que es un defecto puntual de montaje y ajuste del mecanismo y el embellecedor. Valora la reparación en 83,34 euros.

El sr. Nazario lo rechaza en su dictamen porque no se incluyó en el acta de recepción provisional.

El defecto existe, no advirtiéndose razones para rechazar el criterio del perito de la parte actora. Se desestima el recurso.

Como en el caso anterior, defecto ajeno a las responsabilidades profesionales de arquitecta y arquitecto técnico, solo imputable a la constructora MJM.

17. Cuadro eléctrico planta semisótano

Dice el perito de la parte actora: «El segundo cuadro eléctrico instalado no guarda, ni el diseño, ni las dimensiones, ni los acabados del inicialmente colocado. Una vez instalado este segundo cuadro y no guardar la estética requerida por el promotor, se ha procedido a instalar un cerco perimetral realizado con junquillos de madera que nada tiene que ver, desde el punto de vista estético, y que está provocado la imposibilidad del conveniente cierre del cuadro». Propone como solución sustituir el cerco perimetral por un material que se asemeje al cuadro eléctrico gemelo, valorándolo en 203,19 euros.

El dictamen de los sres. Urbano Jorge apunta que la moldura perimetral instalada es de diferente material que la del cuadro gemelo. Dicen que se trata de un defecto de ejecución puntual o remate pendiente. Proponen como solución sustituir el cerco perimetral de la puerta de registro de la derecha, en sentido mirando a la pared, por otra semejante a la de la izquierda. Por tanto, admiten el defecto y valoran la reparación en 133,89 euros.

El dictamen del sr. Nazario dice que es un defecto leve y su coste de reparación «insignificante».

Constatada la existencia del defecto, se acepta la valoración del perito de la actora por las razones ya expuestas en otros apartados. Se desestima el recurso.

Defecto de acabado solo imputable a MJM.

18. Gastos por instalación del suministro de agua

Se trata de la cantidad de 3.901,29 euros que abonó la actora, señalando la demanda como rúbrica para este concepto: «De la inadecuada instalación de la acometida del agua, y de los pagos a realizar por la entidad actora por este concepto».

La sentencia de instanciaadmitió esta reclamación; dice que cuando la demandante se puso en contacto con el Canal de Isabel II para dar de alta el suministro de agua, los técnicos del Canal apreciaron defectos tanto en la acometida del agua como en el armario del contador, lo que conllevó la necesidad de adecuar la instalación; y que desde el Canal le dijeron que el contador tenía un tamaño distinto al que necesitaba la vivienda, no existiendo, tampoco, llaves de paso, siendo preciso colocar un contador nuevo. La demandante se vio en la obligación de contratar una empresa para estos trabajos. Y apunta la juzgadora de instancia que resulta acreditado que pagó 622,19 euros al Canal de Isabel II y otros 3.279,10 euros a la empresa DIRECCION001.

El dictamen de los sres. Urbano Jorge dice:

«Tanto la factura abonada al Canal de Isabel II, como el presupuesto de la empresa DIRECCION001, corresponden al abono y presupuesto, respectivamente, de la acometida definitiva de agua a una vivienda.»

«La acometida de agua es un capítulo que corresponde exclusivamente al propietario, en este caso también promotor. Se trata de la contratación y ejecución de la acometida definitiva de agua a la vivienda. La acometida siempre es exterior a la parcela, es decir, se desarrolla desde la red municipal exterior de agua hasta la valla de la parcela, que es donde se instala el cuadro de llaves de corte y contador, y por tanto es un aspecto de obra ajeno a la edificación de la propia vivienda. El cuadro aunque lo abone el propietario pasa a ser propiedad del Canal de Isabel II.»

«Cualquier edificio de nueva construcción debe contratar la acometida a la empresa suministradora, en el municipio de Madrid el Canal de Isabel II, y es esta entidad la que establece la zona de enganche, el recorrido, las secciones de tubería, el diámetro de acometida y de contador, etc.»

«Por ello, consideramos la acometida y su importe partidas ajenas a la Dirección de Ejecución de la Obra; a la Dirección Facultativa en general. No se está reclamando un daño o defecto de obra, sino una acometida definitiva de agua a la vivienda. Apunta que ninguno de los conceptos están relacionados con los agentes que intervinieron en la construcción de la vivienda en sí.»

El recurso de MJM pide la eliminación de esta indemnización porque no derivan las cantidades pagadas de partidas contratadas con ella, debiendo ser esos conceptos a cargo del dueño.

En la demanda se dice que la cantidad total que "World Médica, S.L" va a tener que desembolsar para adecuar la acometida e instalación del agua, debido a la mala ejecución de los codemandados, asciende a la cantidad de tres mil novecientos un euros con veintinueve céntimos (3.901,29 €).

Pero no consta que se trate de partidas contratadas con MJM ni que los gastos deriven de una supuesta mala ejecución. Son gastos que debe asumir el propietario al contratar el suministro de agua -como exponen los peritos sres. Urbano Jorge-, necesarios para que este se autorice, de modo que las instalaciones deben ajustarse a los requisitos administrativos exigibles; si para ello han de hacerse obras, estas deben ser a cargo del propietario de la vivienda. Al no probarse que estos gastos sean responsabilidad de los demandados por no estar comprendidos en lo contratado, debe desestimarse en este punto la demanda, estimándose por tanto el recurso de los demandados.

19. Por pagos a empresas subcontratadas por MJM

En el FD Cuarto de la sentencia de instancia se reconoce a la actora el derecho a cobrar de MJM: por un lado, 41.775,10 euros por el pago realizado a Lam Instalaciones y Montajes Eléctricos, SL (documentos 8 y 9 de la demanda); por otro, 2.187 euros [2.178 euros] por el pago efectuado a Isoterma Instalaciones Integrales, SL (documento 10 de la demanda).

a) Respecto del pago a Lam Instalaciones y Montajes Eléctricos, SL, la apelante MJM insiste en argumentos ya rechazados por la juzgadora de instancia y que carecen de toda acreditación. Los documentos 8 y 9 de la demanda demuestran la cesión a la actora del crédito que Lam ostentaba frente a MJM por los impagos de esta derivados de las obras en la vivienda de la entidad hoy demandante. Así lo ha confirmado la propia Lam en la respuesta a las preguntas remitidas por el Juzgado, confirmando el pago por la actora de la deuda de MJM y que el mismo tenía por causa las referidas obras. Confirma igualmente Lam que los pagos que le efectuó MJM eran para abono de facturas pendientes de otras obras, sin que en ningún momento se hayan aplicado al cobro de las facturas de la obra en la vivienda de la aquí demandante.

La apelante, en unas alegaciones confusas (y poco inteligibles por defecto en su redacción), parece que sostiene que el crédito que Lam ostentaba contra MJM y cedió a World Médica, SL era inferior al cedido, y pretende demostrarlo con el documento 27 de su contestación a la demanda. En modo alguno dicho documento prueba tal alegación. Se trata de un cuadro de cantidades (no firmado por nadie) carente de autenticidad, ignorándose si son veraces las operaciones que refleja, habiendo sido impugnado por la actora, sin que se haya practicado prueba que demuestre la autenticidad de dicho documento y sin que pueda concluirse del mismo que la deuda de MJM hacia Lam era inferior a los 41.775,10 euros cedidos a World Médica, SL.

b) El otro pago, de 2.178 euros, fue realizado por la actora a Isoterma Instalaciones Integrales, SL por ser preceptivo para la legalización de la instalación térmica. La deficiencia (falta del boletín térmico) consta en el acta de recepción con reservas de 22 de octubre de 2018 (documento 4 de la demanda).

Dice en tal sentido la actora en su oposición al recurso, y así se asume, que «se necesita que la empresa instaladora haga entrega del boletín de la instalación sellado por una empresa autorizada, y para que dicha entrega se produzca, hay que abonar las facturas giradas por la misma».

Está acreditado el pago, que no se discute (documento 10 de la demanda). El recurso insiste en que la actora habría decidido cambiar la potencia del equipo de climatización, lo que no tiene nada que ver con el obligatorio pago de las facturas al instalador para legalizar la instalación térmica. Procede desestimar el recurso en este aspecto.

20. Penalización por retraso en la ejecución de las obras

La sentencia de instancia asume la argumentación y cálculos de la parte actora para concluir que existió retraso en la ejecución de las obras, aplicando la penalización que resulta de la cláusula decimosegunda del contrato, por importe de 40.747 euros.

La apelante incurre en el defecto de realizar alegaciones novedosas en segunda instancia, no efectuadas en la primera, lo que es contrario al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la jurisprudencia que lo ha aplicado ( STS de 29 de noviembre de 2010, recurso 361/2007; STS número 718/2014, de 18 de diciembre; y STS 3 de febrero de 2016, núm. 23/2016). Lo cual se traduce en la ineficacia de tales alegaciones, que no son tenidas en cuenta en esta sentencia, debiendo limitarnos a aquello que se alegó en la contestación a la demanda.

La sentencia de instancia da las pautas para entender que los cálculos (de la actora) sobre el retraso en la ejecución de las obras son correctos, asumiendo lo alegado a tal efecto por la parte actora. Se considera que las obras comenzaron el 5 de octubre de 2016 y finalizaron el 17 de septiembre de 2018. Aunque se introdujeron modificaciones, ello ha sido tenido en cuenta por la parte actora en sus cálculos (cuadro de la página 12 de la demanda), de acuerdo con la cláusula decimosegunda del contrato.

Así, se indica que el importe contratado de obras era de 1.045.000 euros, habiéndose ejecutado obras por importe de 1.245.993,62 euros, lo que supone un incremento del 19,23 %. No se ajusta a la realidad, por tanto, que el incremento de obras sea de un 54,89 %, en lo que insiste la parte apelante sin desvirtuar lo que considera probado la sentencia de instancia, olvidando la apelante que su recurso se dirige contra la sentencia de primera instancia, no contra la demanda.

Son igualmente ineficaces las demás alegaciones que pretenden ampliar el plazo de ejecución sin base conocida y en contradicción (tácita) con lo acordado en la sentencia de instancia, que la apelante no rebate en forma alguna. Así, por ejemplo, no se rebate que el documento a considerar es el 16 de la demanda, que recoge la liquidación y el importe de las obras ejecutadas, habiendo servido a la juzgadora de instancia para afirmar que los cálculos de la actora World Médica, SL se ajustan a la documentación que obra en autos, tras haber mencionado expresamente ese documento 16.

También señala expresamente la sentencia apelada que no es de aplicación la cláusula sexta del contrato (denominada «Plazo de ejecución y sus prórrogas») por no cumplirse los presupuestos necesarios a tal fin. Dice que no están acreditados los retrasos por la aceptación de precios contradictorios o por la entrega de datos a que alude dicha cláusula, refiriéndose a los apartados b) y c) de esa cláusula sexta, que permitían ampliar el plazo de ejecución y fueron invocados por MJM en su contestación a la demanda. Pero en el recurso no se rebate esa argumentación, que queda incólume. Se desestima el motivo.

21. Sobre las costas.

Pretende MJM que se impongan las costas a la parte actora por haber litigado con temeridad, conforme a lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata de una facultad del Tribunal consecuencia de la valoración de las circunstancias procesales y de la actitud de las partes en el litigio, sin que este Tribunal considere que en el caso presente la parte actora haya litigado con temeridad.

Es más, esta alegación de MJM se está basando en motivos de apelación que han sido rechazados en esta sentencia, lo que evidencia la falta de fundamento de esta pretensión y la confusión entre alegaciones de fondo y temeridad procesal, de modo que no bastaría el rechazo de argumentos de fondo para deducir temeridad, pero mucho menos cuando esos argumentos han sido acogidos a la parte actora cuya temeridad se pretende. Se rechaza esta petición.

22. Sobre la reconvención

MJM formuló reconvención, en la que reclamaba la cantidad que le adeuda la actora World MÉDICA, SL, 27.513,75 euros, más los intereses de la Ley 3/2004 «desde la fecha de su vencimiento» (que no concretaba). En el recurso insiste en dicha pretensión reconvencional.

No tiene en cuenta la apelante que esa cantidad ya estaba descontada de la reclamación formulada en la demanda, en la que expresamente se solicita que de la cantidad reclamada se descuente la que adeudaba a MJM, mencionando expresamente que esa cantidad es 27.513,75 euros. Y así lo acordó la sentencia apelada. Esta desestimó la reconvención, razonando que la cantidad reclamada por MJM ya estaba descontada en la demanda y que «en el acta de recepción de obra con reservas, se estableció que el cierre económico y la liquidación final del contrato quedaba diferida al momento de la subsanación de las deficiencias, como quiera que tal evento no llegó a producirse, es por lo que la reclamación objeto de la reconvención ha de ser desestimada».Esta Sala acepta tales argumentos, lo que impone la desestimación de este motivo.

CUARTO.- Defectos no recurridos por MJM que sí recurre el sr. Darío:

I) Rejillas de climatización en salón y comedor

Dice el perito actor: Acabado muy deficiente del remate del falso techo y su pintura contra las rejillas de climatización. Falta de linealidad en el remate. Falta de limpieza después de la aplicación de los acabados finales y falta de protección de las rejillas instaladas. La causa, dice, es «Mala ejecución de los remates del falso techo contra los difusores. Falta de protección de estos durante los trabajos de pintura. Falta de limpieza final de obra». Como solución: Se deben corregir los remates. Pero lo valora en cero euros, luego parece que este defecto no da lugar a ninguna pretensión económica de la demanda.

En consecuencia, tampoco puede dar lugar a ninguna condena, dada la oscura forma en que se ha planteado esta concreta reclamación. En tal sentido se estima el recurso (supresión de la mención de condena que hace la sentencia de instancia).

II) Foco patio inglés

La sentencia señala que «El foco de iluminación exterior del patio inglés se encuentra desmontado para su sustitución debido al mal funcionamiento sin que se hubiera procedido a reponerlo, lo que supone un total de 155,06 euros que, asimismo, se reconocen».Como alega el recurso del sr. Darío, no hay culpa imputable al arquitecto técnico (tampoco a la arquitecta), debiendo responder de este defecto solo MJM.

QUINTO.-Recurso de la arquitecta Dª Miriam.

1.- Se alega vulneración de los artículos 10 , 12 y 17 de la LOE .

Responsabilidad que incumbe a los arquitectos. Al margen de otras responsabilidades, que derivan de la propia LOE y de la jurisprudencia que perfila el cometido y responsabilidades de los arquitectos en materia constructiva (por ejemplo, STS de 14 de Febrero de 2011, Recurso: 909/2007; o la STS, Sala Primera, de 3 de diciembre de 2007, rec. 3365/2000), en lo que se refiere a la específica responsabilidad que incumbe al arquitecto como proyectista, la reciente STS 14 noviembre 2023, número 1574/2023, declara:

El art. 10 de la LOE define al proyectista como "el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto".

[...] resulta claro que el proyectista deberá responder de los daños materiales que se hayan ocasionado al edificio por causa del proyecto.

Es decir, el proyectista (en este caso, arquitecto) de la edificación responde de los defectos derivados de las ineficiencias, insuficiencias o incorrecciones del proyecto [...]».

«Los defectos o vicios de proyecto pueden provenir de aspectos relacionados con el suelo, de errores de diseño, o de omisiones técnicas. En concreto, por referirse a la responsabilidad imputada al recurrente por la sentencia recurrida, los errores de diseño pueden referirse a imprevisiones o vulneraciones de las reglas constructivas que afectan a la solidez, estabilidad o habitabilidad del edificio; mientras que las omisiones técnicas pueden deberse a defectos de los sistemas de cimentación, de contención de tierras, de las proporciones y resistencia de los materiales empleados en muros, vigas y forjados, entre otros.»

No cabe duda de que las funciones y responsabilidades de cada profesional que interviene como agente de la construcción se definen de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias, desempeñando la jurisprudencia una función interpretativa y de complemento (y hasta aclaración) que debe tenerse en cuenta al enjuiciar los supuestos concretos de responsabilidad que se plantean en los litigios. De ahí que esta moderna definición de las funciones y responsabilidades del arquitecto deba completarse con esas otras declaraciones jurisprudenciales anteriores. La mencionada STS de 14 de Febrero de 2011 dice al respecto:

«la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la «lex artis»; [...] al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección; [...] en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva».

Y la antes citada STS de 3 de diciembre de 2007 apunta:

«Según las STS de 15 de noviembre de 2.005 , que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1.997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1.998 y 5 de abril de 2.001 , por culpa in vigilando [en vigilancia], las deficiencias en labor constructiva fácilmente perceptibles».

De ahí que no deba asumirse la equivocada percepción que se aprecia en el recurso de la arquitecta codemandada cuando pretende eximir a esta de toda responsabilidad en relación con la ejecución de la obra. El artículo 10 de la LOE se refiere al proyectista, pero cuando se ha sido director de la obra se acumulan las obligaciones que enumera el artículo 12.3 de la propia LOE, no siendo lícito pretender excusarse de todo lo que tenga que ver con la ejecución de la obra.

En nuestro caso, se aprecian defectos de diseño en las barandillas interiores y exteriores (defectos 1 y 2), debiendo afirmarse que sí es responsable la arquitecta codemandada de los defectos de las barandillas, como se apuntó al tratar de tales defectos en los apartados 1 y 2, a lo que ahora nos remitimos, al haberse advertido, no solo un defecto de ejecución, sino también -se reitera- de diseño.

No es cierto -como afirma este recurso de la arquitecta codemandada- que los peritos, excepto el sr. Artemio, hayan manifestado en sus respectivos dictámenes que el diseño era correcto. El dictamen del perito sr. Nazario -en coincidencia con el perito de la parte actora- claramente aprecia error de diseño o de proyecto, como muestran las siguientes manifestaciones de su dictamen (p. 26 y ss.) -se añaden subrayados-:

Sin entrar a analizar estéticamente la solución de la barandilla de la escalera en su conjunto, algo que no nos compete, más allá de que la solución constructiva proyectadano permite con facilidad el cambio de vidrios en caso de rotura, lo más relevante es que en los tramos inclinados no garantiza la estabilidad permanente de los vidrios,al encontrarse apoyados en los pequeños carriles definidos por los perfiles metálicos en forma de U existentes, en los que el último es el que soporta el peso por deslizamiento del resto.

Evidentemente, la aplicación de masilla de silicona reduce en los planos inclinados la tensión de deslizamiento, pero no de forma que lo impida completamente. Por otro lado, se ha colocado en algunos perfiles en U unas tapetas metálicas, que solamente resuelven estéticamente el encuentro y evitan que se vea el canto del vidrio en esa zona de unos 2cm, lo que no se comprende, pues el resto del canto del vidrio entre tapetas superior e inferior se encuentra a la vista.

En estos puntos de extremo final de tramos de vidrio esta tapeta parece querer resolver el empuje del tramo inclinado, pero este empuje en realidad lo está garantizando la silicona, que desconocemos si es estructural, pero en todo caso no debe solucionar estos finales de tramos inclinados de vidrio muy pesado.

En términos sencillos de expresión, si la silicona falla, el vidrio se desliza y cae, que es lo que ocurrió en 21 de octubre de 2018. En definitiva, la solución constructiva del anclaje del vidrio a la propia barandilla, en los tramos inclinados, no se ha diseñado ni definido correctamente,y en obra no ha habido otra solución que colocar los vidrios y sellar con silicona los apoyos en los perfiles en U. [...]

En general, podemos decir que el mayor problema, en un 95%, es que los perfiles en U de los tramos inclinados no disponen de cierre lateral y por tanto no retienen el empuje del vidrio. A ello se suma que los perfiles en U superiores de estos tramos tienen una profundidad solo ligeramente superior a los inferiores y ello dificulta el montaje o el desmontaje para sustitución en caso de rotura accidental de algún vidrio.

Evidentemente en el mal aspecto estético que presentan algunas uniones tiene importancia el poco esmero del operario de la contrata correspondiente, pero los defectos de diseño de los tramos inclinados, antes indicados, son los que según nuestro criterio ocupan prácticamente la totalidad del problema.[...]

En definitiva, coincidimos con el perito de la actora exclusivamente en que el anclaje de los vidrios a la estructura de la barandilla presenta fallos de diseño, en lo que se refiere a los tramos inclinados.[...]

El perito de la parte actora, sr. Artemio, señala al tratar de los defectos de la barandilla interior:

- El diseño constructivo de la barandilla impide la fijación mecánica de los paños de vidrio, su regulación y ajuste. De la misma manera, en los tramos inclinados no se impide el deslizamiento de todo el tramo como se demostró en el incidente ya descrito, de fecha 21 de octubre de 2018, no hay elementos ejecutados para este fin.

- Errores de replanteo de los diferentes paños de vidrio, provoca situaciones de escaso apoyo de los vidrios en las fijaciones propuestas.

- A raíz del incidente del 21 de octubre, uso de silicona "a discreción" para el pegado de los vidrios a lo largo de toda la longitud accesible de los montantes, sin prescripción técnica definida en la documentación aportada por el promotor.

- Intento de lo que parece la restitución al estado original de las tapetas laterales de los casquillos de fijación, pero adheridas con selladores de silicona.

Identifica como causa del defecto: «Un diseño constructivo erróneo en lo que se refiere a la fijación de los paños de vidrio. La solución propuesta impide la colocación óptima de los diferentes paños proyectados, su regulación y la fijación mecánica de los mismos. De la misma manera al no independizar las fijaciones en los tramos inclinados permite el deslizamiento de estos y la concentración de cargas en su anclaje inferior».

Lo mismo indica en el punto relativo a las barandillas exteriores. Aprecia sin lugar a dudas defecto en su diseño, tanto en la interior como en las exteriores. De ahí que deban rechazarse las alegaciones exculpatorias de la apelante, no apreciándose infracción de los preceptos de la LOE citados en el enunciado.

2.- Prescripción.Debe distinguirse plazo de garantía, dentro del cual debe aparecer el defecto ( art. 17.1 LOE) , y plazo de prescripción, que es de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños ( art. 18.1 LOE) .

El plazo de garantía se cuenta desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de estas (art. 17.1 citado). En nuestro caso, el acta de recepción de la obra con reservas es de fecha 22 de octubre de 2018 (documento 4 de la demanda), pero como es «con reservas» no señala el comienzo del plazo de garantía. Debería haberse producido la recepción sin reservas o la acreditación de la subsanación de las deficiencias apreciadas para que comenzase a correr el plazo de garantía (en el que debe manifestarse el defecto). Que en ese acta se diga que el plazo de garantía corre desde la subsanación de los defectos no es más que recoger en parte lo que establece el citado artículo 17.1 de la LOE.

Solo cuando hubiera comenzado el plazo de garantía y hubiera aparecido el defecto, el conocimiento del mismo marcaría el comienzo del plazo de prescripción de dos años ( art. 18.1). Respecto del plazo de prescripción, es correcto contar el plazo desde su conocimiento por el interesado o perjudicado, de acuerdo con la disposición del artículo 1969 del Código civil, pues es claro que antes de conocerse un daño no puede ejercitarse la acción correspondiente de reparación o indemnización. Si hubiera comenzado a correr el plazo de garantía -que no-, el dies a quodel plazo de prescripción sería el del conocimiento por la actora del defecto de que se trate; en el caso de las barandillas, conoció su alcance con el dictamen pericial del sr. Artemio, que la sentencia de instancia fija en el 7 de marzo de 2019 ,que es la fecha del dictamen (sin contradicción en el recurso), lo que en todo caso excluiría la prescripción por haberse presentado la demanda contra la arquitecta el 28 de enero de 2021(dice la sentencia apelada); plazo inferior a los dos años de prescripción, lo que excluiría esta en todo caso.

Pero no hay que llegar siquiera al cómputo del plazo de prescripción, como resulta de lo dicho. En nuestro caso ni siquiera comenzó a correr el plazo de garantía (porque no hay recepción sin reservas ni subsanación de los defectos). Luego tampoco ha comenzado a correr el plazo de prescripción. Si se entendiera que sí comenzó el plazo de prescripción antes de comenzar el plazo de garantía (el daño se produjo antes de empezar este último), tampoco han transcurrido dos años desde que se conoce el daño hasta la presentación de la demanda contra la arquitecta Dª Miriam, como se ha dicho (7 marzo 2019 frente a 28 enero 2021).

Por todo lo expuesto, es claro el error del recurso de la arquitecta codemandada cuando pretende contar el plazo de prescripción desde el acta de recepción con reservas (22 octubre 2018); y lo cuenta erróneamente hasta la fecha de emplazamiento, no hasta la de presentación de la ampliación de demanda (que es lo correcto). Claramente confunde plazo de garantía y plazo de prescripción, y no tiene en cuenta correctamente los momentos inicial y final del cómputo de cada uno. La excepción de prescripción debe desestimarse.

3. Alegación de vulneración de los artículos 1089 , 1091 , 1101 , 1254 y 1258 del Código civil .

Respecto de esta alegación hay que comenzar señalando que está sobredimensionada y es excesiva en su extensión. También reiterativa. Pero, sobre todo, es improcedente. No se advierte cómo podría haberse producido vulneración de esos preceptos del Código civil si, como entiende la propia arquitecta apelante (página 3 de su recurso, motivo 1), «se infiere que la reclamación dirigida contra mi patrocinada (y el resto de los demandados de forma solidaria) está basada en la acción del artículo 17.1 LOE ; mientras que la reclamación por responsabilidad contractual se dirige, exclusivamente, contra la empresa constructora».

La reclamación contra Dª Miriam estaría basada en la LOE, no en los preceptos que cita del Código civil, pues ella no contrató con la actora World MÉDICA, SL. Sería deseable que en la demanda se hubiera precisado este extremo debidamente, pero solo se deduce de ella, no por manifestación expresa. Dice la actora en la ampliación de demanda contra la arquitecta sra. Miriam (FD VIII, página 19):

«[...] las acciones de incumplimiento contractual e indemnizatoria por responsabilidad civil en el proceso de la construcción, son perfectamente compatibles entre sí, ya que ambas derivan del contrato de ejecución de obra suscrito por la entidad actora y la entidad mercantil demandada.

De igual forma, es también acumulable a esta reclamación, la seguida contra la Dirección Facultativa de la obra por responsabilidad civil en el proceso de edificación [...]»

Si no se ejercita acción contractual contra Dª Miriam, y así lo ha entendido esta, carece de sentido la invocación de los preceptos citados del Código civil como supuestamente vulnerados por la sentencia de instancia. No los aplicó a la arquitecta, luego su infracción carece de sentido y de fundamento como motivo de apelación de la arquitecta Dª Miriam. Lo dicho basta para desestimar este motivo.

No obstante, y a mayor abundamiento, cabe añadir sobre este motivo, vistos los términos del mismo, que su eficacia y el sentido de su formulación quedan también seriamente lastrados, incluso anulados, desde el momento que en esta sentencia se distinguen las responsabilidades de cada demandado, se hace aplicación de la respectiva labor profesional que incumbe a arquitectos y a arquitectos técnicos, y -consecuencia de lo anterior- se declara la responsabilidad en la mayoría de los defectos solo de la constructora. Y cuando se ha considerado responsables a todos los demandados (defectos 1 y 2 en la enumeración de esta sentencia), se declara la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 17.3 de la LOE.

SEXTO.- Determinación de cantidades. La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda, asumiendo las indemnizaciones previstas en el dictamen pericial de la parte actora. En este se fija el coste de las obras previstas para las reparaciones en 105.958,06 euros, IVA incluido.

Responsabilidad de la constructora MJM.Resultado de las reducciones establecidas en esta sentencia, el coste de las reparaciones estrictamente asciende a 50.242,89 euros (resultado de sumar el coste de las distintas reparaciones que resultan conforme a esta sentencia). Se añaden los demás capítulos que contempla el dictamen pericial de la parte actora (euros, 8190,09; 4776,37; 705,81; 1764,53; 882,26), siendo el resultado 66.561,95 euros. Esta cantidad se incrementa en el 21% de IVA (13.978). El total del presupuesto general es de 80.539,95 euros, cantidad a cuyo pago se condena a la constructora MJM.

Respecto de MJM se añade la condena al pago de 84.700,10 euros (empresas subcontratadas, 43.953,10 euros; penalización por retraso, 40.747 euros).

Las condenas a MJM sumarían así 165.240,05 euros. Hay que descontar la deuda reconocida por la actora: 27.513,75 euros. Resultado: 137.726,30 euros.Al pago de esta cantidad procede condenar a MJM.

Responsabilidad del arquitecto técnico sr. Darío. Se reduce a los apartados 1, 2 y 8 de defectos. Sus importes respectivos son: 18.900 €, 21.426,96 € y 4031,56 euros. Total: 44.358,52 euros. 21% de IVA: 9.315,29; total, 53.673,81 euros. Se descuenta la deuda reconocida por la actora, 7.965,90 euros. Su responsabilidad asciende en definitiva a 45.707,91 euros.

Responsabilidad de la arquitecta sra. Miriam. Se reduce a los apartados 1 y 2 de defectos: 18.900 € y 21.426,96 € (suman 40.326,96). 21% de IVA: 8.468,66. Total: 48.795,62 euros.

La responsabilidad de los tres es solidaria en la cantidad concurrente. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda (lo que no ha sido objeto de los recursos) y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

SÉPTIMO.- No procede hacer imposición de las costas causadas por la demanda por haberse estimado en parte ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Las causadas por la reconvención se imponen a la reconviniente MJM ( art. 394.1 de dicha Ley).

No procede hacer imposición de las costas causadas por los tres recursos de apelación, dada su estimación parcial ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,