Sentencia Civil 464/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 902/2023 de 18 de julio del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Carlos Manuel interpone recurso impugnando la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba al considerar que el pronunciamiento que desestima el establecimiento de un sistema de guarda y custodia exclusiva en favor del padre no ha tenido en cuenta el superior interés de la menor, ni la opinión de ésta ni la mayor estabilidad y bienestar emocional que para ella supone estar bajo la custodia del padre. Solicita que se revoque la sentencia y se acuerde conforme a lo solicitado, estableciéndose a cargo de la madre la obligación de abonar una pensión de alimentos, para su hija menor, de 200.-€ mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Dª. Berta se opone a dicho recurso, exponiendo que la parte contraria trata de imponer su interesada opinión sobre la valoración objetiva de la prueba llevada a cabo por el Juzgador "a quo", recordando que la propia menor no se manifestó durante su exploración en favor de la custodia compartida ni en contra de seguir viviendo con su madre. Se insiste en que el padre manipula y presiona a la menor, y trata de imponer y sustituir su opinión por lo acordado en resolución judicial, atribuyendo a Aurora (actualmente, 15 años) la toma de decisiones.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia al ser conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de las consecuencias jurídicas que de ella se derivan.

Segundo.- Modificación de medidas. Régimen de guarda y custodia. Conflictividad entre los progenitores que perjudica a la hija menor de edad.

El demandante, Sr. Carlos Manuel, solicitó en su demanda el cambio de régimen de custodia de la hija común menor de edad, pasando de custodia exclusiva materna a compartida, al haber variado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta cuando se adoptó dicha medida en la sentencia de fecha 20 de junio de 2011 dictada en los autos de medidas paterno-filiales no consensuadas nº 2006/2010, ratificada por la SAP. Alicante de 15 de abril de 2013. Esencialmente que: 1.- se había completado la terapia de la menor y de los progenitores; 2.- la voluntad manifestada por la hija de vivir con su padre; 3.- y que ya no existe alta conflictividad entre ambos progenitores.

Sin embargo, al inicio del acto de juicio la parte actora modifica su pretensión principal al amparo de un hecho nuevo que se puso de manifiesto a través de sendos escritos presentados por los propios litigantes en los días previos a la vista. Y es que la menor Aurora, tras la última visita a su padre el 20 de junio de 2023, no volvió con su madre al día siguiente tal y como le correspondía, permaneciendo -por su propia decisión, según afirma el padre- en casa del mismo. Por ello, y por considerarlo más beneficioso para la estabilidad emocional de la menor, se interesa se atribuya la custodia exclusiva al padre, pretensión que se mantiene en el recurso de apelación.

La sentencia de primera instancia considera evidenciado que persiste el nivel de alta conflictividad entre los progenitores y que la terapia familiar no ha finalizado, valoraciones que a la vista del conjunto de la prueba practicada esta Sala comparte y que habrían de llevarnos, sin más, a rechazar el sistema de custodia compartida inicialmente propuesto, conforme a la más pacífica doctrina jurisprudencial.

En este sentido, la STS. nº 257/2013, de 29 de abril, declaró en relación con el régimen de custodia compartida que "... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Ahora bien, el hecho de ser el régimen deseable no significa que deba establecerse siempre, en toda situación y circunstancia, pues lo determinante ha de ser el beneficio e interés del menor en cada supuesto concreto. Y así señala la STS. nº 423/2018, de 23 de julio: "Respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta Sala viene reiterando (sentencias 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 194/2018, de 6 de abril , entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre... La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este»".

En particular, acerca de la conveniencia de establecer este régimen cuando existe una situación de conflictividad entre los progenitores, declara la STS. nº 257/2013, de 29 de abril: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".En definitiva, el Alto Tribunal atiende a la relación entre los progenitores, de forma que se constituirá en obstáculo para establecer la custodia compartida únicamente cuando perjudique al interés del menor, por lo que no cualquier enfrentamiento habilitaría para prescindir de este régimen.

A su vez, la STS nº 133/2016, de 4 de marzo, señala que" las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores".Y la STS. nº 143/2016, de 9 de marzo: "En cualquier caso, para la adopción del sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin él se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor ( art. 92 del C. Civil ). En este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2012 refiere que las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos".

En el presente caso, valorando en su conjunto el resultado de los medios probatorios llevados a cabo, no se aprecia error alguno en la sentencia apelada. En todos los informes técnicos y periciales que obran en autos se alude a la existencia de un conflicto de lealtades, un conflicto sin resolver o un nivel de conflictividad alto que ha afectado gravemente a la estabilidad emocional de la hija común menor de edad, ya que la problemática familiar está presente de forma permanente en la menor, de modo que sus inquietudes no son las adecuadas para su edad y esta situación no es sana ni positiva para ella.

Además, no concurre el presupuesto del artículo 92.8 del Código Civil, el cual prescribe que "Excepcionalmente,aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal,podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Consecuentemente con los razonamientos expuestos, procede descartar el establecimiento de un sistema de custodia compartida, debiendo abordarse a continuación la procedencia de modificar el régimen de custodia exclusiva actualmente existente (en favor de la madre) por otro en favor del padre.

Tercero.- Cambio de circunstancias. Interés y voluntad de la menor. Cambio en el régimen de custodia.

Debe recordarse en primer lugar que según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000, 8 de julio de 2001, 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003, entre otras). Finalmente, el art. 5,3º de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalidad Valenciana establece que antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta (entre otros) los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas y b)La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

Por otra parte, debe igualmente significarse que en la Jurisprudencia existen sentencias que acogen la voluntad del menor por ser ésta libre, firme, razonada y autónoma (verbi gratia, SAP Baleares, Secc. 4.ª, 255/2009, de 13 de julio), así como otras que no hacen caso en absoluto a la voluntad de los mismos por estar viciada o mediatizada por la actitud negativa de un progenitor respecto de otro ( SAP Málaga, Melilla, Secc. 7.ª, 38/2008, de 30 de junio), si bien es cierto es que a mayor edad del menor más lógico será hacer caso a su voluntad y escucharle porque, en ejecución de sentencia será difícil obligar a un menor a que conviva con alguien con el que no desea convivir (vid. SAP Las Palmas, Secc. 4.ª, de 28 de febrero de 2008); asimismo, a mayor edad, más independiente suele ser la voluntad de los menores y más formada su personalidad para decidir sobre su propia vida( SAP Vizcaya, Secc. 4.ª, de 30 de abril de 2004). En el mismo sentido, la SAP de Murcia, secc 4ª, de 16 de febrero de 2012.

Por lo tanto, deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que sin duda ha de ser preferentemente tutelado y así habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, y la madurez intelectual y volitiva del menor ( SAP de Madrid de 24 de mayo de 2002).

En el caso de autos, tras concluir que subiste un alto nivel de conflictividad entre los progenitores, la sentencia de instancia rechaza a continuación que la voluntad de la hija menor de edad, tal y como fue manifestada en la exploración judicial, haya de llevar a un pronunciamiento estimatorio del cambio de custodia propuesto. Se motiva expresamente por el juez a quo que "la menor en la exploración no ha insistido ni en que quiere la custodia compartida ni en que no quiere vivir con la madre; su pretensión principal era que quiere estar más tiempo con ambos progenitores y que quiere tener más libertad para decidir cuando estar con el padre". Además, se recuerda también que la menor "ha reconocido que se fue a vivir con el padre como un mecanismo de presión hasta que todo esto se arregle,refiriéndose al juicio y a lo que en él se acuerde. Llama la atención a este juzgador que el padre usó una expresión parecida en el acto de juicio, de lo que se desprende que persiste la manipulación de la menor a la que se aludía en el informe psicosocial al que se refería la sentencia que se pretende modificar".

Sin embargo, al parecer de esta Sala existen datos documentados en autos que revelan que la voluntad de la menor de vivir con su padre es firme y rotunda, duradera en el tiempo y manifestada explícitamente desde, al menos, el año 2020, cuando tenía 11 años. Así lo revela el informe de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, sobre el que ahora abundaremos. Es cierto que, en aquel momento, su corta edad y falta de madurez, desaconsejó valorar esta voluntad, por sí sola, como elemento único determinante de la decisión a adoptar en cuanto a su custodia. En cambio, en el momento actual, en el que la menor ya tiene 15 años, y habida cuenta de que persiste su voluntad en tal sentido, hemos de atribuir mayor valor y trascendencia a sus deseos y opiniones.

Recuerda la STS 633/2012, de 25 de octubre, que "constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole".

Y la STS nº 705/2021, de 19 de octubre, en un supuesto en el que los hijos tenían 11 y 13 años de edad, explica: "La Audiencia conoce que la opinión de los menores no es vinculante, pero también que debe respetarse si lo revelado es razonable, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos, lo que valora que sucede en el caso a la vista de la edad de los menores y de las manifestaciones que realizan ante la situación actual de los núcleos familiares existentes.

Este razonamiento es conforme con la doctrina de la sala, que ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

En el caso presente la Audiencia no considera probado que en el momento en que oyó y escuchó a los menores concurriera ninguna de las circunstancias que se valoraron en las sentencias 633/2012, de 25 de octubre (manipulación derivada del propio conflicto matrimonial, que en el caso la Audiencia expresamente rechaza ), y 206/2018 , de 11 de abril (detección de factores convivenciales altamente negativos para la formación de la menor en su relación con la madre, con la que la menor quería continuar).

No advertidas circunstancias semejantes, se valora que la opinión que manifiestan tampoco obedece a una mayor comodidad de los menores, cuando saben que implica cambios de colegio y de residencia y son conscientes de que en ocasiones anteriores han afrontado situaciones semejantes".

Pues bien, al igual que en el supuesto analizado por el Alto Tribunal, del examen de las actuaciones se aprecia que la voluntad de Aurora es seria y meditada, sin que pueda concluirse que es mero fruto de la manipulación del progenitor. Más allá de lo que manifestó en la exploración judicial y que se reproduce en la resolución apelada, lo cierto y verdad es que, como ya se ha dicho, la menor viene manifestando, sin titubeos, su voluntad de vivir con su padre, desde el año 2020.

Por su importancia y carácter revelador, destacaremos algunos pasajes del informe emitido por el Equipo Específico de Intervención con Infancia y Adolescencia (EEIIA), de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000:

1) "18/08/2020: entrevista con la niña (11 años). Refiere no sentirse feliz con su madre, le preguntamos que cambiaría de ella para serlo y dice: su novio, que no le grite, pero añade: aunque cambiara nunca sería feliz. En la entrevista Aurora refiere que ha hablado con muchos psicólogos y nadie le hace caso, ella quiere vivir con su padre. Se ha escapado en otra ocasión (de casa de su madre, se entiende), pero ese plan ya no le funciona...";

2) "22/08/2020: entrevista con la menor. Nos dice que ha pasado por múltiples psicólogas que no le han escuchado ni atendido su demanda que es ir a vivir con su padre. Refiere que ella no es feliz en casa de la madre porque no se siente escuchada ni querida. El posicionamiento de la niña es claro. Sólo quiere que se informe de que ella quiere estar con su padre siempre y no como está actualmente pues con su madre no es feliz";

3) "16/09/2020: realizo intervención con Aurora y viene algo enfadada. Aprecio un gran cambio en su expresión y comportamiento cuando está con su padre (mucho más relajada y feliz) a cuando está con su madre (enfadada, tensa,...). Ella quiere venir para que le digamos al juez que no quiere estar con su madre nunca más";

4) "En marzo de 2022, al no observarse indicadores de riesgo en la menor y que se habían cumplido los plazos solicitados por el juzgado de llevar a cabo intervención psicológica familiar, se consideró adecuado cerrar el expediente".

5) "Que en fecha 14 de septiembre de 2023 se recibe Hoja de Notificación para la Atención Sociosanitaria Infantil notificando el siguiente indicador de riesgo: Žmenor con custodia materna, el 20 de junio se va con el padre a pasar el día, debiendo ser devuelta con la madre al día siguiente. No ha vuelto desde entonces. Se adjunta la última sentencia de fecha 18/07/23, demanda de ejecución de fecha 31/07/23 y el auto judicial de ejecución de sentencia de fecha de 08/08/23Ž. Nos solicitan Valoración al objeto de reiniciar intervención si se considera necesario";

6) "En las entrevistas mantenidas con la menor Aurora nos expresa que quiere vivir con su padre y no con la madre, que ese ha sido su deseo desde hace muchos años y que no quiere volver a la custodia que tenían hasta ahora. Que tanto en su lenguaje verbal como no verbal se muestra feliz, ilusionada con su nueva vida, expresando que se siente liberada, dejando claro en todo momento que no quiere volver a lo que tenía antes. Que la menor firma comparecencia expresando que ha mantenido entrevista con el EEIIA, que en estos momentos se encuentra genial y que no quiere mantener intervención con este servicio (anexo nº 6)";

7) "Que los técnicos que suscriben dicha Nota Técnica Informativa observamos que la menor Aurora no se encuentra actualmente en situación de riesgo. Si bien, la relación con su madre no está en orden, y se considera oportuno que la niña acuda a algún profesional para que pueda restaurar esta situación, y el impacto que esto pudiera conllevarle en su vida futura".

Como se ve, el posicionamiento de la menor es claro y mantenido en el tiempo. Su voluntad persiste y su bienestar y estabilidad emocional solo parece estar presente en compañía de su padre. La relación con su progenitora es difícil y complicada y, a juicio de los especialistas, no está actualmente en orden. No hay situación de riesgo para la menor por la actual convivencia con el padre, y se recomienda no obstante, en su propio interés, que la niña acuda a un profesional para restaurar la relación con su madre.

Las actuales circunstancias que se han descrito aconsejan, al parecer de esta Sala, un cambio en el régimen de custodia sobre la menor Aurora, que pasará a esta en compañía del padre, con un régimen de visitas a favor de la madre.

Cuarto.- Hecho nuevo o circunstancia sobrevenida. Régimen de visitas.

Resuelto lo anterior, cabe añadir que no es necesario que se produzca un cambio "sustancial" de circunstancias para que se estime una petición de modificación de medidas definitivas, siendo suficiente un cambio "cierto" de tales circunstancias, ya que el art. 90.3 CC, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Acerca de la actual redacción de este precepto, declaró la STS de 13 de diciembre de 2017 que "...la postura jurisprudencial ... daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio , pero sí cierto".

Y la STS nº 641/2019, de 22 de febrero, señala: "Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio «cierto» de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores".

En el presente caso, además de la voluntad firme y libremente manifestada de la menor, que ya alcanza los 15 años de edad, se ha producido un hecho nuevo que no podemos dejar de valorar, y es el relativo a la actual convivencia de la menor con su padre, habiéndose llegado a dictar en la instancia, en pieza de oposición a ejecución de título judicial (sentencia aquí apelada), Auto de fecha 18 de diciembre de 2023 que no podemos pasar por alto en cuanto ha venido a revisar la actual situación y el conjunto de las relaciones paterno-filiales. Recordemos que este Tribunal, en defensa del interés superior de los menores y por disposición del propio artículo 752 de la ley procesal, puede tener en consideración hechos relevantes posteriores que puedan influir en la decisión final sobre el régimen de custodia aplicable ( Sentencia de esta Sala nº 676/2019, de 13 de diciembre).

Pues bien, en dicha resolución el propio juzgador a quo -mismo que dictó la sentencia objeto de ejecución- admite que el régimen de guarda exclusiva materna ha quedado superado, y que no es posible acordar una vuelta automática al mismo. Además, tras nueva exploración de la menor, ha constatado su deseo firme y "sin ambages" de vivir con su padre. Y ha tenido en cuenta asimismo las últimas conclusiones del EIIA del Ayuntamiento de DIRECCION000, que hemos descrito más arriba, para terminar concluyendo que lo que procede es establecer un periodo transitorio de restablecimiento de las relaciones materno-filiales, que no excederá de un año y que se desarrollará mediante sometimiento de los padres y de la menor a terapia familiar en el DIRECCION001.

No se modifica el régimen de custodia materna confirmado por la sentencia dictada el 18 de julio de 2023 pues, como se dice en el auto de referencia, dicho pronunciamiento debe efectuarse en sede de modificación de medidas y no en un procedimiento de ejecución de título judicial, pero no cabe duda de que, de una u otra manera, se está dejando en suspenso el mismo al acordarse un periodo transitorio de un año para el restablecimiento de la relación materno-filial, llegando a recomendar a la menor mantener un contacto con su madre, al menos con una frecuencia quincenal.

En consecuencia, valorando todo lo anterior, también los datos que se han puesto de manifiesto en el informe de EIIA del Ayuntamiento de DIRECCION000, considera esta Sala adecuado y pertinente, en orden a facilitar ese restablecimiento de la relación materno-filiar, el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre, consistente en fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 de la mañana hasta las 20 horas del domingo. Régimen que será ampliable por acuerdo de las partes y/o a iniciativa y voluntad de la propia menor.

Y que, en todo caso, deberá cumplirse en sus propios términos y en su contenido mínimo (fines de semana alternos), so pena de las sanciones que prevé el artículo 776 LEC para el caso de incumplimiento, instando desde aquí al nuevo progenitor custodio y a la propia menor a su estricta observancia, lo que sin duda redundará en beneficio de su superior interés.

Quinto.- Pensión de alimentos.

Como ya se ha puesto de manifiesto más arriba, fue en el mismo acto de juicio (min. 2:35) cuando la parte apelante solicitó por primera vez (en la demanda pedía la custodia compartida) la custodia exclusiva de la menor para el padre y, caso de acodarse, el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150.-€/mes (min. 2:45); petición que efectuaba de manera absolutamente escueta, sin mayores aclaraciones ni alegaciones, ni proposición de ningún tipo de prueba para justificar su importe o el momento de su devengo. En el recurso de apelación se solicita, de forma igualmente escueta y sin mayores explicaciones, la suma de 200.-€ mensuales en tal concepto.

La cuantía de la pensión de alimentos ha de establecerse en atención a la capacidad económica del progenitor alimentante y las necesidades de la hija alimentista según los datos obtenidos mediante la prueba practicada durante la tramitación del procedimiento, estableciendo al efecto el art. 752.1 LEC, regulador de la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, que incluye "los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores" (art. 748.4º), que "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes".

La STS de 10 de julio de 2015 señalaba que "Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )". Tratándose de menores, señala, "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante". Ocurre así en este caso en atención a los datos incompletos de prueba que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de cien euros al mes para cada una de las hijas; cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago."

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado y dado que ninguna alegación ni prueba se ha practicado sobre los ingresos actuales de cada progenitor ni sobre las necesidades de la hija menor, ni sobre la forma, cuantía o proporción con que han venido siendo atendidas estas necesidades por los progenitores, especialmente en los últimos meses y tras el cambio de circunstancias sobrevenido, fijaremos la pensión solicitada en el acto de la vista, consistente en el mínimo vital actualmente aceptado de 150.-€ mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Pensión que habrá de abonar la madre desde la fecha de la presente resolución. Y ello al amparo de la doctrina fijada por la STS 162/2014, de 26 de marzo ,que esta Sala ya ha tenido ocasión de recordar en otras ocasiones (véase, por ejemplo, Sentencia nº 133/20, de 14 de mayo), que vino a declarar que "La respuesta al problema planteado parte necesariamente de la consideración que merecen dos supuestos distintos,a veces confundidos, como ocurre en este caso. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

La respuesta en el primer caso se contiene en la sentencia de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: " Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

No sucede lo mismo en el segundo caso. Se ha dicho en la sentencia de 3 de octubre de 2008 lo siguiente: "lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :"los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

Por otro lado, la sentencia de 26 de octubre de 2011 , en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que "hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que "los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo". Además, el art. 774.5 LEC establece que "los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta". Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores", por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación".

Por las anteriores razones, no se pueden conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de 1ª Instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas, como se sostiene en el recurso y se argumenta en el informe del Ministerio Fiscal; razón por la cual se casa la sentencia y se establece como doctrina la siguiente: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

Doctrina que, aplicada al caso, dada la existencia de una resolución judicial previa que ya fijaba la pensión de alimentos y en atención al momento y modo en que ha sido solicitada su modificación por el progenitor no custodio, así como la ausencia de manifestaciones y de datos concluyentes sobre la forma en que han sido atendidas las necesidades de la menor desde entonces, nos debe llevar a declarar la eficacia de este pronunciamiento desde la fecha de la presente resolución.

Sexto.- Costas de la apelación.

De conformidad con el art. 398 LEC, no procede la imposición de costas procesales a ninguna de las partes habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, y de la estimación parcial del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;