Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.-Objeto del recurso.
La sentencia recurrida, tras desestimar la falta de legitimación alegada, desestima la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones: "...Extrapolando todo lo anterior al supuesto de autos, debemos tener presente lo establecido en la junta de vecinos celebrada el día 12 de junio de 2008, donde dicha acta se acompaña como doc. 2 de la contestación a la demanda, que si bien " queda claro a los vecinos que la necesidad de esta consulta es dejar constancia que aunque la DIRECCION001 forma parte de la comunidad de las 296 viviendas, son 22 escaleras la que la integran y por lo tanto cualquier otra escalera puede solicitar la instalación de un ascensor en un momento determinado." A mayor abundamiento acompañan como doc. 3 acta de 3 de julio de 2008, "se acuerda por los asistentes autorizar el acceso al técnico inspector de la Generalitat Valenciana a los edificios que componen el total de la comunidad, y a sus componentes, comprendidos dentro del título constitutivo que se encuentra inscrito en el Registro de la propiedad, a los efectos de realizar el informe de conservación del edificio (ICE), que según ha informado los responsables de la propia Generalitat Valenciana servirá para todas las escaleras que se constituyan como subcomunidades, para la obtención de subvenciones por la instalación del ascensor". Igualmente debemos tener presente lo manifestado por las testificales, en primer lugar, los testigos propuestos por la parte demandada, adujeron que tenían conocimiento de los acuerdos adoptados tanto en junio como en julio del 2008, donde se les permitía la constitución de una subcomunidad para la instalación de ascensores. Por lo que respecta a los testigos de la actora, nada alegaron sobre este extremo.
Teniendo presente lo anterior, no cabe ducha de las posibilidades que ofrece la comunidad originaria para que en las diferentes escaleras se creen subcomunidad para el establecimiento de ascensores. Pues de la documental acompañada con el escrito de contestación, se aprecia dicha voluntad de la comunidad general de mostrarse conforme al establecimiento de la misma. Tanto es así que, como manifestaron los testigos de la demandada y declara la demandada en su escrito rector, que antes del acuerdo impugnado en el presente procedimiento, se han constituido tres subcomunidades, en la DIRECCION002, y DIRECCION001, y una tercera en DIRECCION003. Estas tres subcomunidades, precedentes, se han constituido igualmente para instalar un ascensor en cada una de ellas, acuerdos que si bien no han resultado impugnados produciendo todos sus efectos legales.
A mayor abundamiento, por parte de D. Celestino y D. Jesús María, se manifestó que está en vías la creación de una quinta subcomunidad para el establecimiento de un ascensor.
Pues ante todo ello no cabe duda, que lo establecido en los estatutos conforme a lo acordado en las juntas, supone en sí mismo un acuerdo tácito de la Comunidad general, para establecer el sistema de las subcomunidades. De tal manera que no tiene buena acogida, lo manifestado por el actor en cuanto a que no consta autorización expresa de la Comunidad originaria, pues si la misma no hubiera estado conforme con el devenir de los acontecimientos, hubiera mostrado su oposición a los acuerdos adoptados en los extremos del presente procedimiento y de la creación de la subcomnuidades por medio de los acuerdos del 2008, acuerdos que como manifestó D. Celestino, presidente actual de la comunidad general, nunca fueron impugnados . Cuestión que no ha resultado de tal manera, pues existen en la comunidad general hasta 4 subcomunidades, con vistas de crear una quinta, tal y como manifestaron los testigos en el plenario. A todo ello debemos añadir que tras la junta de 2 de julio del 2021, donde se constituyó la subcomunidad, se celebraron las sendas juntas del 22 de septiembre y de 26 de octubre, que es donde finalmente se acuerda la instalación del ascensor. Dotando de esta manera de legitimidad, el acuerdo adoptado el 2 de julio del 2021.
Si bien es cierto, que el actor, intentó introducir en el plenario, que la subcomunidad no solo tenía el objetivo de la instalación del ascensor sino la realización de unas obras para el acomodamiento del mismo. Cuestiones que si bien, no se encuentran en su escrito rector y tampoco fueron manifestadas en la audiencia previa, por lo que no cabría un pronunciamiento al efecto, pues produciría indecisión en la otra parte al no haberse pronunciado con anterioridad. De todas maneras, los testigos de la demandada, así como el presidente de la comunidad, manifestaron que tales obras eran simplemente para acomodarse a las necesidades y que permitieran el establecimiento del ascensor. Cuestión que igualmente se considera acreditada por lo manifestado por los testigos, pero que no tiene relevancia por no ser objeto de controversia, al no haberse introducido de manera correcta en el plenario...
...Dentro de las posibilidades que se reconocen para establecer una correcta notificación, no existe un sistema específico para llevarla a cabo pues la LPH no lo fija, de tal modo que podía ser cualquiera, así lo manifiesta la jurisprudencia, pudiendo hacerse por correo, buzoneo o introduciéndolo por debajo de la puerta. Lo que si aparece como mayor unanimidad, es que si la notificación se hiciera directamente en un tablón de anuncios sin que se haya intentado notificar de manera individualizada, se declararía nula la realizada directamente por este medio. Así se han pronunciado entre otras las sentencias de AP Las Palmas, Sec. 3.ª, 6-11-2020 ( SP/SENT/1091496), AP Sevilla, Sec. 8.ª, 17-1-2013 (SP/SENT/721712 ) o la AP Valencia, Sec. 7.ª, 29-10-2012 (SP/SENT/701267), donde si bien en todas ellas se considera válida esta forma de notificación porque previamente se había realizado o al menos intentado personalmente...
... Sobre este punto, el actor en su interrogatorio, manifestó que no se encontraba bien constituida la subcomunidad, pues no se le notificó, porque las reuniones se celebraban de manera habitual, tocando el timbre de los vecinos y colocando un cartel en la DIRECCION004. En su declaración, en ningún momento manifestó que pusiera en conocimiento del presidente o secretario de un nuevo domicilio para notificaciones. Cuestiones que teniendo presente la declaración del RL de la comunidad y los testigos de la demandada, todos manifestaron que recibieron en su buzón la convocatoria para la junta y a mayor abundamiento, se estableció en el tablón de anuncios de la comunidad situado en la DIRECCION004.
De tal manera que del interrogatorio del actor, y del escrito de demanda, no se presenta prueba de que el demandante pusiera en conocimiento cambio alguno de domicilio para notificaciones, por lo que teniendo presente la jurisprudencia mencionada y las testificales, no solo se notificó en los buzones, sino que se colocó la convocatoria en el tabló de anuncios, considerándose notificada a todos los efectos. Pues los testigos allí presentes manifestaron no conocer la situación en la que se encontraba en actor con su mujer, de tal manera que si el actor no informa a efectos de poder recibir notificaciones de la comunidad, no puede exigirse una averiguación extra a la misma, más cuando han cumplido las formalidades legales y jurisprudencialmente admitidas.
Pues así mismo en la junta del 2 de julio de 2021, asistió la ex mujer del demandante, cuestión que no hace sino corroborar la notificación a la vivienda de la que es cotitular el actor, pues la misma concurrió a la junta y voto a favor de la constitución de la subcomunidad. De tal manera que al no encontrar por la parte actora prueba alguna que permita determinar que puso en conocimiento de los responsables de la comunidad del cambio de la vivienda, y habiendo manifestado el testigo D. Alfonso, que era el presidente en aquel momento, que no tenía constancia de ningún domicilio a efectos de notificaciones, y a mayor abundamiento, D. Celestino, presidente de la comunidad general, y vecino de la subcomunidad, manifestó que no tuvo conocimiento alguno de ningún domicilio por parte del actor para recibir las notificaciones de la comunidad, debe considerarse válida la manera de efectuar la notificación, tal y como establece el art. 9 de la ley y la jurisprudencia mencionada.
Donde igualmente, aún poniendo en duda que realmente se convocara por medio de escrito en los buzones, el actor manifiesta que es práctica habitual, la comunicación tocando al timbre de las casas, que igualmente tendría su encaje como mecanismo válido de convocatoria según nuestra AP Alicante, Elche, Sec. 9.ª, 27-1- 2010, cuando son pocos los comuneros y es práctica habitual en la Comunidad, que como puso de manifiesto el actor en su declaración, era el mecanismo habitual para la convocatoria de las juntas. Como prueba de cargo, en relación a que no se notificó a todos los vecinos, el actor presentó dos testificales, las de D. Cayetano y D. Emilio, en sus declaraciones manifestaron, no tener conocimiento de dicha junta de 2 de julio del 2021, sino que fue posteriormente en septiembre del 2021, cuando tuvieron conocimiento de todo lo acontecido. Si bien a preguntas del letrado de la demandada, ambos manifestaron que habían iniciado procedimientos frente a la comunidad por los mismos motivos objeto del presente procedimiento y que sin embargo, habían llegado a un acuerdo extrajudicial en el que se mostraban conformes con la constitución de la subcomunidad. Declaraciones estas, que nos permiten determinar que tales testigos no gozan de la objetividad suficiente, pues iniciaron actuaciones frente a la comunidad para posteriormente reconocer la validez de la constitución de la subcomunidad, de tal manera que dichas testificales no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de acreditar lo extremos pretendidos por la actora.
Ante todo lo anterior debemos tener acreditado como válida la manera en que se convocó la junta...
...En primer término y con referencia a lo alegado por la actora, en el plenario, tanto el presidente, como los testigos de la demandada, manifestaron que no se le ha exigido ningún tipo de dinero para el establecimiento del ascensor, así mismo no le causa ningún perjuicio que el ascensor se encuentre en el edificio. El actor, puso de manifiesto que se ha producido una alteración de las cuotas, por la creación de la subcomunidad, pero si bien es cierto, que como manifestó el presidente, y el testigo D. Alfonso, las cuotas de la subcomunidad eran para los que iba a llevar a cabo el mantenimiento del ascensor, no para el resto, que seguirían perteneciendo al régimen de cuotas de la comunidad general. Así mismo D. Celestino, presidente de la comunidad general, y vecino de la subcomunidad, afirmó que solo los que votaron en favor del ascensor y de su mantenimiento son los que se encargan de abonar la cantidad. No viéndose afectado en su cuota de participación el resto de vecinos, que mantienen la misma cuota con referencia a la comunidad general...
... En relación a ello, y partiendo del punto establecido en el fundamento anterior, teniendo por válida la notificación de la convocatoria, nada se ha manifestado por el actor contra la constitución de la misma dentro del plazo de 30 días. Si bien y aún diciendo que el mismo no fue notificado (cuestión que como ya hemos resulto se considera válidamente notificada y convocada la junta), manifestó en su declaración en el plenario, que tuvo conocimiento del acuerdo adoptado por su mujer en septiembre del 2021, que fue donde finalmente se acordó la instalación del ascensor y sin embargo no encontramos más prueba que lo establecido en los doc. 5 y 6 de la demanda, donde el mismo manifiesta su disconformidad a la instalación del ascensor, comunicaciones que se realizan el 24 y 28 de febrero del 2022, estando igualmente fuera del plazo de 30 días manifestado en el art. 17.8 de la LPH .
A mayor abundamiento, en análisis de tales comunicaciones, solo podemos considerar que el doc. 5 es en el que manifiesta su disconformidad, pero no a la constitución de la comunidad, sino a la instalación del ascensor, donde además aparece subrayada tal información.
Ante todo lo expuesto, no puede tener favorable acogida la demanda presentada, pues de la prueba obrante en autos se reconoce que el acuerdo de constitución de la subcomunidad está válidamente constituido, habiéndose practicado todos los requisitos exigidos por la ley y por la jurisprudencia...".
La parte actora recurre dicha resolución alegando, en esencia, la existencia de un error en la valoración de la prueba, por cuanto considera que no existe autorización expresa de la comunidad general para la constitución de dicha subcomunidad y que la constitución de la misma no se acomoda a los requisitos legalmente establecidos, suponiendo una vulneración del título constitutivo, invocando la infracción de los arts. 5 y 24 de la LPH.
Se alude asimismo a que no fue correcta la notificación a los vecinos para concurrir a la junta impugnada, y que no se cumplen con las mayorías necesarias para adoptar dicho acuerdo.
Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.
Por la parte demandada se opone al recurso e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida, e indica además que la invocación de la actora a los arts. 5 y 24 de la LPH supone una alegación sorpresiva pues nada se alegaba en relación a dichos preceptos en la demanda inicial de autos.
SEGUNDO.-Previo Mutatio libelli. Infracción de los arts. 5 y 24 de la LPH
Vista la resolución recurrida, y puesta la misma en relación con las alegaciones de las partes, develemos indicar que basta una lectura desinteresada de la demandada inicial de autos, puesta en relación el recurso de apelación planteado por la actora, para observar que en la demandada inicial de autos no se invoca en modo alguno como motivo de impugnación de la junta de 2 de julio de 2021, la infracción de los arts. 5 y 24 de la LPH, por lo que su alegación en fase de aplaicion, supone una mutatio libelli argumental que está prohibida por nuestro ordenamiento y jurisprudencia. A este respecto, esta sala, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 indicaba que como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.
Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de esta sala de fecha 29 de marzo de 2021 y sentencia de esta sala 266/2022 de 24 de mayo.
Por lo antes expuesto, procede desestimar dicho motivo de recurso.
TERCERO.-Fondo del asunto. Error en la valoración de la prueba.
Dicho lo anterior, y en cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado, debemos indicar que hemos declarado en múltiples resoluciones, entre otras en nuestra sentencia 208/2021 de 13 de mayo, que como ha venido declarando el Tribunal Supremo ( sentencias de 22 de abril y 16 de noviembre de 2016, entre otras), «el recurso de apelación supone una "revisio prioris instantiae" [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC".
Asimismo, el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.
En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatoriasse trata, debe prevalecer,en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia,salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP Madrid -sección 18ª- de 2 de marzo de 2017 y SAP Alicante, sección 9ª, de 4 de noviembre de 2016, entre otras muchas).
Sin embargo, no se aprecia en la sentencia analizada el error que se le atribuye en la apreciación de los medios de prueba practicados y, por tanto, tampoco la infracción de los preceptos y jurisprudencia invocados. La sentencia de instancia analiza detalladamente la prueba y efectúa una correcta distribución de la carga probatoria, ex art. 217 LEC, como es de ver en la resolución recurrida.
De modo que pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo,fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión;así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".
No obstante lo anterior, y con el fin de agotar el debate que se ha planteado en esta alzada, precisaremos lo siguiente:
1.-La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas en su Disposición final primera modifica la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, expresando: "Se modifican los artículos 2 , 3 , 9 , 10 y 17 y la disposición adicional de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal .
Uno. Se adicionan las letras d) y e) al artículo 2, que quedan redactadas de la siguiente manera: d) A las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica".
Como resuelve la Resolución de 27 de julio de 2017 de la DGRN, "en la Resolución de 15 de marzo de 2012, admitió la constitución de subcomunidad de propietarios constituida sobre un elemento común (piscina) de suerte que el uso de las instalaciones así realizadas se limite a los propietarios que las han sufragado, entendiendo que la constitución de tal comunidad de usuarios encontraba amparo en el artículo 2.b) de la Ley sobre propiedad horizontal , que extiende su aplicación a las comunidades de hecho que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal; y concluía que nada obstaba a que la comunidad de usuarios de la piscina se rigiera por las normas de la citada ley.
El vigente artículo 2.d) de la Ley sobre propiedad horizontal , introducido en la misma mediante la disposición final primera de la Ley 8/2013, de 26 de junio , de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, dispone que se entienden por subcomunidades (a las que se aplicará la Ley sobre propiedad horizontal) las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. Se reconoce así legalmente lo que era una realidad en la práctica, de la que también ya se había hecho eco la doctrina y la jurisprudencia (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1995 y 11 de julio de 2012 )".
2.-Partiendo de las anteriores premisas, observamos que por la comunidad general de propietarios, a la que pertenece la subcomunidad hoy demandada, en juntas de fecha 12 de junio de 2008 y 3 de julio de 2008, cuyas actas obran a los folios 56 a 64 de autos, se desprende, de una lectura desinteresada de las mismas, tal y como se recoge en la resolución recurrida, que por la comunidad general de propietarios se autorizó de forma expresa la posibilidad de que por todas las escaleras que compone dicha comunidad se puedan constituir como subcomunidades, con el fin de que decidan por las mismas, la instalación de un ascensor y se pueda solicitar y obtener subvenciones para ello.
Que dichos acuerdos no constan que hayan sido impugnados con anterioridad a este proceso, ni tampoco se han impugnado dichos acuerdos en este proceso.
Que dichos acuerdos aparecen debidamente recogidos en el libro de actas de dicha comunidad general, que aparece debidamente diligenciado por el registrador de la propiedad.
Que según se desprende de la documental aportada con la contestación a la demanda, y se corrobora por la testifical practicada en este proceso, en dicho edificio sean creado varias subcomunidades por escaleras, para la instalación de ascensor en condiciones similares a las que hoy nos ocupan, y así se desprende la de declaración del presidente actual de la comunidad general
En relación con lo anterior, consta que la subcomunidad hoy demandada, ha obtenido el correspondiente CIF de Agencia tributaria, y se la ha diligenciado el libro de actas de la misma por el Registrado de la Propiedad, habiendo obtenido las correspondientes licencias y subvenciones para la instalación del ascensor.
Que por dicha subcomunidad hoy demandada, se han ido adoptando acuerdos, relativos a la instalación del ascensor, o la realización de obras relacionadas con la misma, según se despende de la propia documental aportada por ambas partes y de la testifical practicada, valorada correctamente en la sentencia recurrida.
Que según se desprende de los citados acuerdos, no consta que la subcomunidad hoy demandada se haya apartado de su finalidad de constitución inicial, cual es la instalación del ascensor y el reparto de los gastos que el mismo puede comportar entre los miembros de la subcomunidad, sin que se pruebe por la actora, que ello suponga una alteración de la cuota de participación respecto de la que las mismas tienen en relación a la comunidad general, pues la distribución de gastos a los que se alude, se refieren única y exclusivamente al reparto de cuotas en lo relativo a la instalación del ascensor.
A la luz de lo expuesto, no podemos sino concluir, tal y como efectúa la resolución recurrida, que la constitución de la subcomunidad y los acuerdos adoptados por la misma, trame causa de los acuerdos de la comunidad general del año 2008 a los que hemos hecho referencia, los cuales no han resultado impugnados, y así lo ha indicado el presidente de la comunidad general, sin que conste prueba en contrario que desvirtúe dichas afirmaciones
En la misma línea antes expuesta, la SAP de Vizcaya 102/2024 de 21 de febrero señala: "... Debe señalarse que, con carácter general, podemos considerar que está válidamente constituida una subcomunidad cuando está prevista como tal en el título constitutivo de la Comunidad de la que forma parte o en la modificación del Estatuto realizada con posterioridad y, además debe otorgarse escritura pública en la que conste el acuerdo de fijación de las cuotas correspondientes en la subcomunidad.
Pero el hecho de que una subcomunidad no esté constituida como tal, con todos los requisitos legales, no implica que carezca en la práctica de capacidad jurídica, debiendo mencionarse que la doctrina ha aceptado la existencia y legitimación de las llamadas subcomunidades de hecho en el ámbito interno de sus relaciones con los comuneros.
Así, la SAP de la Coruña, de 5 de junio de 2014 , señala: "...las subcomunidades de facto, que actúan como tales sin revestimiento jurídico alguno, pudiendo celebrar Juntas y adoptar acuerdos sobre asuntos de su exclusiva incumbencia, aunque ciertamente la cuestión ha sido polémica en la doctrina y la jurisprudencia.". En el mismo sentido la SAP de Barcelona, de 19 de marzo de 2008 , considera que la constancia expresa en el título constitutivo de esta subcomunidad "no es requisito imprescindible, sino que cabe considerar la existencia de aquella de la propia situación de hecho en cada caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 396 del CC ". Más recientemente, también admiten la existencia de una subcomunidad de facto con capacidad de obrar las SSAP de Orense, sección 1, de 11 de junio de 2018 , de Tarragona de 10 de diciembre de 2020 o de Burgos, sección 2, del 30 de diciembre de 2019 . Por otra parte, se han valorado por la jurisprudencia menor, como indicios que configuran la existencia de una subcomunidad de hecho, la celebración de sus propias juntas de propietarios; la adopción de acuerdos en materias de interés exclusivo; la gestión de sus propios fondos y la designación de sus órganos representativos, como un Presidente ( SSAAPP Barcelona de 25 de septiembre de 2001 , Vizcaya de 18 de mayo de 2006 , Alicante de 15 de marzo de 2007 o Pontevedra de 30 de junio de 2006 ).
Por último, si bien algunas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 3 de enero de 2007 y 30 de diciembre de 2009 y algunas resoluciones de la DGRN exigen para el reconocimiento de la subcomunidad que sea contemplada en el título constitutivo y su existencia haya tenido acceso al Registro de la Propiedad, lo cierto es que la reforma operada en la LPH por Ley 8/2013 ha incluido una referencia expresa en el aptdo. d) del art. 2 a estas subcomunidades, siendo aplicable dicha ley a las mismas cuando del título constitutivo derive que varios propietarios disponen, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes, con independencia funcional o económica.."
Dicha posibilidad de constitución de subcomunidades, ha sido admitida por esta sala en nuestras sentencias 147/2018 de 23 de marzo, sentencia 175/2023 de 27 de marzo, 85/2024 de 12 de febrero y las que en ellas se citan.
En atención a lo expuesto, a la luz de la prueba practicada, consideramos, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, a los que expresamente nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, debemos concluir que la subcomunidad hoy demandada, se constituyó válidamente, al amparo de acuerdos adoptados por la comunidad general que no han sido impugnados, el objeto y funcionamiento de dicha comunidad, tiene un fin especificado cual es todo lo relación con la instalación ascensor que se llevara a cabo en la sede fisca de la escalera a la que pertenece la subcomunidad, sin que conste que la creación de dicha subcomunidad suponga apartarse del normal funcionamiento de la comunidad general ni que ello suponga constituirse en una comunidad independiente, salvo para los fines expresamente previstos y admitidos por la jurisprudencia y normativa antes citada, cual es la instalación y funcionamiento del ascensor de dicha escalera perteneciente a la subcomunidad demandada, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.
3.-En lo relativo a la notificación a los propietarios para la convocatoria de la junta. A este respecto, debemos una vez más por correctas las valoraciones y consideraciones que se contiene al respecto en la resolución recurrida, pues no debemos olvidar que, como ya dijéramos en nuestra sentencia 384/2016 de 4 de octubre, el art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en su art. 9, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, y solo si todo lo anterior no resultara posible, con la publicación en el tablón de anuncios o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la Comunidad, con el visto bueno del presidente. La sentencia de 21-6-2013, nº 292/2013, rec. 858/2012, de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, determina que se debe seguir en casos semejantes el siguiente criterio adaptado a las especiales características del asunto debatido en el presente recurso de apelación: El régimen de citación a las juntas de propietarios constituye uno de los aspectos formales de mayor importancia, y una de las principales fuentes de impugnación. Ello es debido a su especial trascendencia pues afecta directamente al ejercicio por parte de los propietarios de sus derechos dominicales, manifestados a través de la actuación del órgano supremo de la comunidad ... En consecuencia, este es uno de los puntos que deben ser cumplidos con una mayor escrupulosidad por los convocantes de la junta, exigiendo el artículo 16.2 Ley de Propiedad Horizontal que las mismas deberán practicarse en la forma prevista en el artículo 9 LPH en el que se establece un orden de citación que no puede ser alterado por voluntad de la comunidad, ni del presidente, ni del administrador, lo que supone que primero debe citarse en el domicilio que se haya designado, en su defecto en la vivienda y sólo de forma subsidiaria y ante la imposibilidad de citación por estas dos vías será posible la citación por medio de edictos publicados en el tablón de anuncios de la Comunidad. Hay que admitir una necesaria flexibilidad en las citaciones pues el texto vigente no impone como obligatoria la citación por escrito, tal como imperativamente establecía el antiguo artículo 15 en su segundo párrafo, sino que el artículo 16.2 se remite al contenido del artículo 9 Ley de Propiedad Horizontal.
A pesar del silencio legal sobre las citaciones por escrito, hay que seguir considerando que la citación, con carácter general, deberá ser realizada por escrito dada la expresa remisión al régimen de notificaciones y citaciones del artículo 9, del que se deriva la forma escrita como medio adecuado de citación o notificación, pues de otra forma no se puede entender la remisión de la comunicación al domicilio designado, y a la vez la publicación en el tablón de la citación impone necesariamente una forma escrita para poder proceder a la misma, pudiéndose admitir, no obstante, que en determinadas ocasiones es posible la citación a junta de forma verbal, siempre que se cumplan los requisitos de fijación de la fecha, día y hora de cada una de la convocatorias y se comunique igualmente el orden del día, especialmente en juntas extraordinarias ante la propia premura en la convocatoria.
Por otro lado, la ley no exige forma fehaciente alguna para la citación de los propietarios a la junta correspondiente. Por ello en ocasiones surge el problema de la necesidad de probar la recepción de la citación. La respuesta a este problema no tiene una solución única, sino que depende de las circunstancias concretas y de la forma como se ha llevado a cabo la citación. En todo caso será admisible para acreditar la citación cualquier medio de prueba de los admitidos en derecho, siempre teniendo en cuenta que la carga de la prueba de la citación corresponde a la comunidad de propietarios, lo que implica la necesidad de que por los órganos de gobierno de la misma se adopten las medidas suficientes para poder probar la citación. En tal sentido podría considerarse válida la prueba mediante la certificación del administrador, siempre que la misma no resulte contradicha por otros medios de prueba que se hayan practicado en las actuaciones.
Especial relevancia en estos casos tienen los efectos relativos a la citación por buzoneo. Este Tribunal no ignora el dispar posicionamiento de diversas Audiencias Provinciales en torno a la eficacia de la citación por medio del sistema de "buzoneo", así mientras que las Secciones 20ª ( sentencia de 15 de octubre de 2007) y 25ª ( sentencia de 10 de diciembre de 2007), entre otras, de esta Audiencia Provincial de Madrid lo consideran un mecanismo válido, aunque siempre atendiendo a las circunstancias del caso, otras Audiencias Provinciales como las de Pontevedra (Sección 1ª), sentencia de 1 de diciembre de 2005 , Zaragoza (Sección 5ª) 16 de febrero de 2006 , Alicante (Sección 5ª) 7 de junio de 2007 y Málaga (Sección 7ª) 15 de diciembre de 2008 consideran nula la convocatoria realizada a través de este sistema; pero tampoco podemos desconocer que el artículo 9.1.h de la Ley de Propiedad Horizontal utiliza en el párrafo primero, para los mecanismos preferentes, el término "entrega", que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "poner en manos o en poder de otro a alguien o algo"; que si se acude a tal método nunca podrá aplicarse subsidiariamente la publicación de la convocatoria en el tablón de anuncios, ya que no permite conocer si el intento ha resultado o no eficaz; y en fin, que el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de julio de 2003, al resolver un supuesto con manifiestas analogías al presente, declaró que "sin embargo no es irrazonable, sino más bien todo lo contrario, exigir se asegure el acreditamiento de la efectividad de la citación cuando concurren circunstancias como las del caso en que había una situación conflictiva, se conocía la postura contraria del comunero al acuerdo que se pretendía tomar y la afectación al mismo, lo que unido al hecho de que dicho comunero solía asistir a las reuniones de la Comunidad, obviamente explica que no se estime formada la convicción probatoria necesaria acerca de la citación, pues como ya dijo la Sentencia de 30 de octubre de 1992 "el art. 15 invocado ha de ser aplicado en consonancia con su finalidad preventiva de todo fraude u ocultación en perjuicio de alguno o algunos copropietarios con motivo de la convocatoria de la respectiva Junta".
En el presente supuesto, tal y como se recoge correctamente en la resolución de instancia, que la notificación se hizo de forma correcta, pues de la propia declaración del actor en su interrogatorio se deprende que la juntas se convocaban normalmente tocando al timbre y colocando un cartel en la DIRECCION004.
El resto de la testifical practicada acredita que la junta se convocó mediante el sistema de buzoneo y mediante la colocación de un cartel en el tablón de anuncios, y revela la eficacia de lo expuesto, la propia asistencia a la mencionada junta de la exmujer del actor y copropietaria de la vivienda, quién además voto a favor de la creación de la subcomunidad como de la instalación del ascensor.
Las pruebas que aporta el actor para desvirtuar las anteriores conclusiones, cual es la declaración testifical de los Sres. Cayetano y sr Emilio, como dice la resolución recurrida, no gozan de la objetividad necesaria, por cuanto que, como dice la resolución recurrida, de su declaración se desprende que ambos habían planteado un pleito similar al que nos ocupa, y que en el marco de los mismo habían llegado a acuerdo para mantener la validez de la constitución de la subcomunidad.
Por otra parte, alega el actor que tenía problemas con su exmujer y copropietaria de la vivienda, pero lo cierto es que el documento 5 al que alude como prueba de que notifico a la comunidad un cambio de domicilio, si observamos el documento 5 de la demanda, obrante al folio 13 de autos, con el que el actor pretende acreditar que comunico otro domicilio a efectos de notificaciones, se observa que la fecha del mismo es de 24 de febrero de 2022, y por tanto es de fecha muy posterior a la fecha de celebración de la junta que hoy se impugna, por lo que no sirve de base para desvirtuar las conclusiones que a tal efecto se alcanza en la resolución recurrida, sobre la correcta notificación.
Por todo lo expuesto procede desestimar este motivo de recurso.
4.-En lo relativo al régimen de mayorías. A este respecto, debemos indicar que tampoco le asiste la razón al recurrente, por cuanto como bien se razona en la sentencia de instancia y no se combate en apelación, de la declaración del propio actor se desprende que el actor fue conocedor del acuerdo porque así se lo comunicó su exmujer en septiembre de 2021, sin embargo no es hasta marzo de 2022 cuando comunica a la comunidad extrajudicialmente, no que no está de acuerdo la constitución de la subcomunidad sino con la instalación del ascensor, así consta en el documento 5 de la demanda.
Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el artículo 17.8 de la LPH, señala: ...se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.."
En el presente supuesto, el actor, según se desprende de lo expuesto, fue conocedor del acuerdo desde septiembre de 2021 y no comunico su disconformidad hasta marzo de 2022, y dicha disconformidad no la manifestó de forma expresa en cuento a la constitución de la subcomunidad, sino únicamente en cuanto a la instalación del ascensor, sin que conste que en dicho plazo de 30 días, hubiera comunicación por alguno de los propietarios que no asistieron a dicha junta manifestara su disconformidad, salvo la realizada por el actor, que lo hizo de forma extemporánea.
Dicho lo anterior, si bien es cierto que esa comunicación extemporánea, no le priva de su facultad para impugnar, ello no impide que pueda ser computado su voto, a falta de disconformidad en el mencionado plazo de 30 días como voto favorable. A este respecto, debemos señalar que la recta interpretación de ambos preceptos fue realizada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de diciembre de 2008 y 9 de Mayo de 2013, aclarando las normas en el sentido de que la consideración del voto del ausente como favorable en caso de silencio tras la notificación del acuerdo es un mero mecanismo legal para lograr la ejecutividad del acuerdo, pero no priva al ausente de la facultad de impugnación salvo que esta se base en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto.
Ya la STS de 16 de diciembre 2008, interpretó que: "No consideramos admisible la postura de entender que la nueva LPH ha pretendido restringir la posibilidad de impugnación de los acuerdos; antes bien, se advierte que se ha pretendido facilitar la adopción de mayorías cualificadas, a cambio de establecer un plazo más amplio de impugnación, el cual se concibe como un plazo de reflexión sobre la posibilidad de impugnar el acuerdo por motivos ajenos a la formación de la mayoría que dependa de la conformidad del ausente, el cual quedaría privado de este plazo si se le obligase a presentar la demanda o a manifestar su disconformidad en el plazo de 30 días para entablar cualquier tipo de impugnación.
En suma, no puede darse al requisito establecido en el art. 17 LPH un efecto restrictivo de los derechos del copropietario más extenso que el que la ley establece, pues ello comportaría privar de legitimación para recurrir el acuerdo y, consiguientemente, del derecho a la tutela judicial efectiva por una causa no prevista en la ley, ya que en ella únicamente se contempla la falta de disconformidad del propietario ausente para la formación de mayorías cualificadas y, en consecuencia, esta falta no puede impedir la impugnación del acuerdo por causas distintas de la inexistencia de la mayoría cualificada exigida por la ley que dependa de la disconformidad del impugnante...
... el art. 17 LPH exige únicamente la manifestación de disconformidad cuando se trata de la aprobación de acuerdos que requieren la mayoría cualificada...
...Procede, en consecuencia, fijar como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto.".
Más recientemente la STS número 606/21 de 15 de septiembre 2021 mantiene que: "En la sentencia 930/2008 , en relación con el derecho de impugnación por el copropietario ausente de la junta que no manifiesta su disconformidad en el plazo de treinta días, fijamos la siguiente doctrina jurisprudencial: "el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999 de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto".
En la sentencia 307/2013 dijimos (FD 2.º): "[...] Comenzando esta Sala por la pretendida ausencia de discrepancia en el plazo de treinta días, ya hemos advertido en otras ocasiones que dicho plazo no tiene más influencia que la de permitir la ejecutividad del acuerdo, especialmente en los supuestos de mayorías cualificadas, pero sin impedir el ejercicio de las acciones que el comunero estime oportunas [...]".
Y en la sentencia 590/2020, de 11 de noviembre (FFDD 4.º y 5.º), resolviendo el motivo de casación que denunciaba "[...] la infracción, por indebida aplicación, del art. 17.8 en relación con el art. 18.2, ambos de la LPH , por cuanto la sentencia recurrida considera que la falta de oposición al acuerdo de construcción de la piscina por parte de mi representado, ausente en la junta, le priva de la legitimación para recurrir, lo que se opone a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en su sentencia 930/2008, de 16 de diciembre [...]", afirmamos, como razón desestimatoria del motivo y consiguiente reconocimiento de legitimación a la demandante para impugnar el acuerdo: "[...] Esta sala en sentencia 930/2008, de 16 de diciembre , declaró que aun no mostrando su discrepancia en los treinta días establecidos en el art. 17.1 de la LPH , el comunero no quedaba privado de legitimación".
La doctrina establecida por estas sentencias ha sido desatendida por la resolución recurrida, por lo que procede estimar el motivo y, por lo tanto, el recurso de casación, ya que el hecho de no haber manifestado su discrepancia en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación no determina la falta de acción de la demandante para impugnar el acuerdo controvertido.
La modificación operada en el art. 17 LPH (el 18 mantuvo su redacción) por la disposición final 1.5 de la Ley 8/2013, de 26 de junio , no es óbice a lo anterior, puesto que dicha reforma no ha incrementado las consecuencias de la no manifestación de discrepancia con el acuerdo adoptado por parte del propietario ausente, debidamente citado, una vez informado de este, en el plazo de los treinta días naturales siguientes, incluyendo, como una de ellas, su falta de legitimación para impugnar el acuerdo por causas distintas de la inexistencia de la mayoría exigida por la ley que dependa de la disconformidad del impugnante. La única consecuencia de no manifestar la discrepancia era antes de la reforma, y sigue siendo después de ella, su consideración como voto favorable de cara a la formación de la mayoría legalmente requerida para la válida adopción del acuerdo.".
En aplicación de la doctrina expuesta, como quiera que el motivo de impugnación se basa en la ausencia de las mayorías necesaria para su validez, como quiera que el actor, pese a conocer el acuerdo desde septiembre de 2021, no mostró su disconformidad con dicho acuerdo hasta la reclamación extrajudicial de marzo de 2022, resulta evidente que dicho plazo de 30 días ha trascurrido en exceso.
Además de lo expuesto, consta que los acuerdos de creación de la subcomunidad tenían como finalidad la instanciación de un ascensor, que así se acordó por la mencionada subcomunidad, constando de la documental aportada por la demandada, que dicha solicitud de instalación había sido cursada por personas mayores de 70 años, así como otros dos vecinos que cuentan con discapacidad, según se infiere de los documentos 6 a 9 de la contestación a la demanda. Dicho esto, debemos indicar que en la Sentencia de esta sala 567/2020, de 17 de diciembre, ya se ponía de manifiesto la trascendencia de dicho precepto, art 10 de la LPH, al que hace referencia la parte demandada apelada, al señalar que "expresamente establece el referido artículo 10 de la LPH: 1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios,impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones...".
En la misma línea, la sentencia de esta Sala nº 59/2021, de 12 de febrero, añadía que "la STS. 619/2013, de 10 de octubre, se dicta para resolver un recurso de casación planteado en un juicio ordinario en el que se ejercitó la acción prevista en el artículo 18.1.c) en relación con el artículo 10.2 LPH, solicitando la nulidad del acuerdo alcanzado en la junta de propietarios por el que no se autorizó al actor a instalar en la piscina (zona común)la silla grúa necesaria y se declare la obligación de la demandada a autorizar la instalación interesada por la actora. Es más, se indica expresamente que "la ley 15/1995, que el 30 mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad y la ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, no se aplican al presente caso, tal como explica y no se discute, la sentencia de la juez de primera instancia",aun cuando "se desprenden principios que, como no podía ser menos, coinciden con los constitucionales y que se concretan en uno solo, obvio e indiscutible por demás, que es la protección al discapacitado".De donde se desprende "que la protección del discapacitado alcanza a múltiples aspectos de la vida cotidiana, entre los cuales se cuenta el acceso a un elemento común-como la piscina- en un edificio bajo el régimen de propiedad horizontal, no siendo admisible en derecho el acuerdo -aún mayoritario- de la denegación de autorizar una determinada instalación, que no se ha probado -ni siquiera alegado- que pueda perjudicar o dañar a otros miembros de la misma".
Y la más reciente sentencia de esta Sala nº 157/2024, de 8 de marzo, se remitía a la SAP de Zaragoza, sección 5, de 16 de septiembre de 2021, nº 1032/2021, para recordar que: "Según resulta del art 10, estas obras no precisan de acuerdo de la comunidad cuando el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. Pero si el coste es superior, las obras seguirán siendo necesarias y no requerirán de acuerdo comunitario si el coste que exceda de las citadas mensualidades, es asumido por quienes las hayan requerido. La filosofía es clara: si el coste para la comunidad no supera esa barrera,bien porque el coste de la obra en sí sea inferior, bien porque el interesado lo asuma, la obra será obligatoria y no precisará de acuerdo de la comunidad".
En definitiva, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, a los que nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la integra desestimación del recurso interpuesto.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 .L.E.C, procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante al haber sido destinado su recurso.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
