Sentencia Civil 255/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 205/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento.-

1.- La sentencia dictada con fecha 28 de marzo de 2024 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia estimó, en parte, la demanda instada por Dª Camila contra la entidad FIAT CHRYSLER AUTOMOBILES SPAIN S.A.,tras rechazar la excepción de prescripción de la acción planteada, condenando a la demandada a abonar la suma de 943,37 euros - más los intereses correspondientes- a la actora, como responsable de los daños derivados de su participación en el cártel de los fabricantes de vehículos, sin expresa imposición de las costas causadas.

2.- La sentencia argumenta que si bien compete a la actora acreditar la existencia del daño y la relación de causalidad entre la conducta en que participó la parte demandada, a que se alude, y aquel perjuicio, entiende que puede considerarse presumido este de forma abstracta; y, si bien no acoge las conclusiones del informe de la actora, ni tampoco el aportado por la demandada, considera que puede acudirse a la estimación judicial del daño, aplicando un porcentaje del 5% al valorar que la actora ha superado el umbral probatorio - hipótesis suficientemente razonada- con deficiencias, por asimilación al denominado cártel de camiones y las consecuencias en este supuesto fijadas.

3.- Contra dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que desarrolló los siguientes motivos de recurso:

-Alega, con carácter preliminar, la manifiesta falta de "parcialidad" (sic) y objetividad del equipo pericial de TR 1977 Abogados y Economistas SL y consecuente error en la valoración del informe pericial aportado por la parte demandante. Viene a fundamentar, en síntesis, que uno de los firmantes del informe pericial ( Higinio) es socio de esta entidad y que una de las letradas de la actora ( Dulce) es su administradora única; también es socia de aquella entidad, así como de la que asume la defensa de la demandante; y que tanto letrados como peritos están ubicados en el mismo despacho, de modo que se deduce el interés directo de uno de los emisores del informe correspondiente, extremos que se han ocultado.

- Que la inadmisión por el Juzgador de instancia tanto de la ratificación del perito de KPMG en primera instancia como de la adenda al informe pericial supone una vulneración del derecho de defensa de esta parte al ser pruebas útiles, pertinentes y necesarias para el devenir de este procedimiento y cómo su correcta admisión hubiera cambiado el resultado de la presente litis (Motivo Primero).

- Alega, asimismo, que la acción está prescrita. La sentencia alude a esta cuestión en su fundamento jurídico sexto, considerando la parte recurrente que el plazo debe iniciarse en el momento en que se publicó íntegramente la resolución sancionadora, y no en la fecha de firmeza de la misma, y, a pesar de que el recurrente dice conocer el criterio mantenido por esta Sala, insiste en la concurrencia de la excepción opuesta, pues la demanda se presenta en marzo de 2023, con reclamación extrajudicial el 4 de octubre de 2022, momento en que ya había transcurrido, incluso, el plazo de cinco años a contar desde la publicación de la resolución, de modo que debió acogerse la excepción opuesta.

- La Sentencia acude a la estimación judicial del daño, en lugar de desestimar íntegramente la Demanda --a diferencia de lo que viene haciendo esta Sala-- pese a que el informe de cuantificación del daño presentado por el Demandante no alcanza, ni de lejos, los requisitos mínimos que deben cumplir los informes de cuantificación en esta tipología de asuntos, según la jurisprudencia.

- La Sentencia declara que existió un sobreprecio del 5% del precio del vehículo cuando es imposible, atendiendo a los márgenes netos de la recurrente y del comprador directo, que existiese un sobreprecio que excediese el 1 o 1,5%. Afirma que no existió sobreprecio pero que, más allá de las conclusiones que se alcancen sobre la infracción, afirmar que hubo un sobreprecio del 5% no es aceptable.

- La Sentencia aplica miméticamente las consideraciones fácticas y jurídicas realizadas por el Tribunal Supremo en relación con el cártel de camiones, obviando además la más reciente jurisprudencia sobre la cuestión. Si el Juzgador a quo hubiese hecho el ejercicio de comparar ambas infracciones, cómo se alegó expresamente, hubiese constatado que nada tiene que ver una infracción con la otra, y que las características de la infracción que nos ocupan impiden por sí mismas hablar de sobreprecios, menos aún del importe que se fija en la Sentencia.

- La Sentencia afirma erróneamente la existencia de una presunción del daño. Afirma que el contenido y alcance de la Resolución no permite presumir que los intercambios de Información fuesen idóneos para causar un sobreprecio en el mercado --ni tan siquiera por aplicación de la doctrina ex re ipsa--, debiendo la Recurrida probar la existencia de daños y su concreta cuantificación.

- La Sentencia descarta las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por dicha parte pese a no haberse realizado en el procedimiento ninguna crítica fundada a su metodología, ni a los datos empleados, ni a la robustez del modelo, y que su valoración, contenida en la sentencia, resulta errónea.

Solicitó que, en consecuencia, con estimación del recurso, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte recurrente.

4.- La parte demandante se opuso al recurso. En primer lugar, en cuanto a la tacha encubierta, por no ser pertinente y sí claramente extemporánea ya que la prueba pericial se ajusta a la realidad y es plenamente objetiva. Se opuso, asimismo, a la alegación relativa a la prescripción de la acción ya que el conocimiento de la existencia de la infracción ha de ser pleno para poder ser ejercitadas las acciones pertinentes, por lo que rechaza el dies a quoindicado de contrario; y finalmente, en cuanto al fondo de la cuestión, solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, porque la parte contraria no analiza el daño al mercado, sino tan solo utiliza los datos propios, sin analizar lo que hubiera ocurrido en ausencia de cártel, considerando ajustada la valoración efectuada en la sentencia, que pide se mantenga íntegramente.

SEGUNDO.- Cuestiones preliminares.-

5.- En cuanto al primero de los motivos de recurso, que denunció indefensión a la recurrente por la inadmisión de determinada documental y de la ratificación de la pericial en primera instancia, interesando, al propio tiempo, la admisión de determinados documentos en esta alzada, hemos de remitirnos al contenido del auto dictado por esta Sala con fecha 24 de septiembre de 2024, que inadmitió las peticiones planteadas en su totalidad y que no fue recurrido en reposición por la parte apelante. Por tanto, nada cabe añadir a lo allí expresado, por lo que el primero de los motivos de recurso, en la forma en que queda formulado, debe decaer.

6.- En segundo lugar, en relación con la concurrencia de la excepción de prescripción, que, nuevamente, plantea la parte demandada y recurrente como motivo de recurso, hemos de reproducir lo argumentado en la reciente sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP V 1002/2024 - ECLI:ES:APV:2024:1002 ) Sentencia: 139/2024 Recurso: 230/2023 Ponente: PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, que valora la incidencia de la resolución Heureka, exponiendo que:

< Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2474 , Pte. Sr. Vela Torres) relativa al cartel de los fabricantes de camiones, se pronuncia sobre el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de daños por infracción de las normas de defensa de la competencia y su cómputo. Parte, para ello, del contenido de la STJUE de 22 de junio de 2022 (C-267/20 , DAF & Volvo; ECLI: EU:C:2022:494 ).

La Sala primera indicó que el dies a quo relativo al caso "viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años"por lo que, a la fecha de la presentación de la demanda no podía considerarse prescrita la acción, con independencia de a quién se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo. Y añadió, ante las alegaciones formuladas en referencia al plazo que: "No corresponde a este Tribunal realizar una corrección o reinterpretación de un pronunciamiento de una STJUE que determina que el plazo de prescripción es de cinco años."

Esta Sección de la Audiencia de Valencia ha venido manteniendo de forma reiterada y constante, y desde el inicio de la litigación derivada de la irrupción de las acciones derivadas de ilícitos concurrenciales, que a los efectos del cómputo del plazo de prescripción se ha de estar al momento en que la acción pudo ejercitarse. Así lo hemos plasmado de nuevo en el párrafo 34 de la reciente Sentencia de 7 de marzo de 2024 (Rollo 159/23, Pte. Sr. Pastor Martínez) diciendo que, "...en ausencia de una normativa comunitaria específica y previa a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104/UE , el enjuiciamiento de una acción de daños antitrust debía acogerse a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual, en el enlace de los artículos 1902 y 1968 CC y en términos respetuosos con los principios de efectividad y equivalencia del derecho al resarcimiento ínsito en el artículo 101 TFUE . [...] Y, desde la entrada en vigor de la norma, en la forma advertida igualmente por la jurisprudencia comunitaria para la solución de los problemas de derecho transitorio que puedan plantearse ( STJUE, 1ª, asunto C-267/20, de 22 de junio de 2022 , Volvo AB), el ejercicio de una acción de daños está afecto a un plazo específico de prescripción quinquenal cuyo cómputo debe ajustarse a la regla de la actio nata (arts. 10 Directiva de daños y 74 LDC)."

La Audiencia de Madrid, en sus Sentencias de 7 de noviembre de 2023 (Rollo 66/23 ) y de 21 de noviembre de 2023 ( ECLI:ES: APM:2023:18016 , Pte. Sr. Galco Peco) fijó su criterio en el sentido de establecer como dies a quo para el cómputo de la prescripción, no el relativo al momento en que se hizo pública la Resolución de la CNMC (en el verano de 2015) sino en la fecha en que la misma adquirió firmeza en relación con la parte demandada. Recordó, al efecto y amén de los criterios expresados por el TJUE, los contemplados por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la necesidad de que la parte disponga de los "elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar."Rechazó la excepción de prescripción que, en el caso enjuiciado en la Sentencia de 21 de noviembre de 2023 , había sido alegada por BMW, aplicando el plazo de cinco años a partir de la fecha en que adquirió firmeza para ella la Resolución de la CNMC.

Como quiera que el Juzgado de lo Mercantil aplica este mismo criterio que igualmente ha aplicado la Audiencia Provincial de Madrid, con una argumentación que compartimos, la consecuencia es la de que no podemos acoger el motivo de apelación articulado, considerando vigente la acción ejercitada, por lo expresado en la sentencia y por los argumentos que añadiremos ahora.

La fundamentación de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 18 de abril de 2024, en el asunto C-605/21 , relativa a la interpretación del artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , nos sitúa en el mismo escenario que habíamos contemplado con anterioridad a la fecha de tal pronunciamiento.

Partimos de las siguientes afirmaciones de la resolución citada para fijar nuestras conclusiones:

1.- Los litigios relativos a infracciones de las normas sobre competencia se caracterizan, en principio, por una asimetría de información en detrimento de la persona perjudicada por la infracción (párrafo 57).

2.- A menudo es especialmente difícil para el perjudicado determinar la existencia y el alcance de tal infracción (58).

3.- Las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia (private enforcement) forman parte integrante de su sistema de aplicación (61).

4.- A la persona perjudicada, en general, le resulta difícil aportar la prueba de una infracción de los artículos 101 TFUE, apartado 1 , o 102 TFUE si no existe una decisión de la Comisión o de una autoridad nacional (62).

5.- Para que comience a correr el plazo de prescripción, la persona perjudicada ha de tener conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños. Forma parte de esa información la existencia de una infracción del Derecho de la competencia, la existencia de un perjuicio, el nexo de causalidad entre el perjuicio y la infracción y la identidad del autor de esta (64).

6.- Si no se dispone de dicha información, es extremadamente difícil, si no imposible, que la persona perjudicada obtenga la reparación del perjuicio que esa infracción le ha causado (65).

7.- Corresponde al juez nacional que conoce de la acción por daños determinar el momento a partir del cual puede considerarse razonablemente que la persona perjudicada tuvo conocimiento de dicha información(66).

8.- No cabe excluir que una persona perjudicada por una infracción de las disposiciones del Derecho de la competencia pueda tener conocimiento de los elementos dispensables para ejercitar la acción por daños antes - en nuestro caso - de la firmeza de la Resolución de la autoridad de la competencia en la que se determina la conducta y la identidad del infractor (70).

9.- Corresponde a la persona frente a la que se ejercita la acción por daños demostrar que tal es el caso, esto es, el conocimiento anterior que se afirma por el perjudicado(71).

Desde esta perspectiva, consideramos que el actor únicamente estuvo en disposición de poder plantear su acción tras la firmeza de la Resolución de la CNMC en lo que concierne a ..., pues de haber prosperado el recurso dicha entidad podría haber quedado fuera del ámbito de responsabilidad. En consecuencia, hemos de rechazar el primero de los motivos de apelación de la entidad recurrente, pues consideramos que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se inicia tras la Sentencia 683/21 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 13 de mayo de 2021 (Pte. Sr. Espín Templado). La demandada recurrente no ha acreditado que Don Jose Ángel, con anterioridad a la expresada fecha, tuviera conocimiento de toda la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños, cuando está en cuestión hasta ese momento la información sobre la existencia de la infracción, sus características y la potencial lesividad o vínculo causal fundamento de la acción de daños>>.

7.- Siendo idéntico el sentido de la resolución recurrida con lo que resulta de la argumentación precedente, incluyendo la fundamentación relativa a la sentencia Heureka, planteamiento que, por otra parte, no desconoce la parte recurrente, que, pese a ello, lo reproduce, procede rechazar dicho motivo de recurso entrando a examinar los demás motivos planteados.

TERCERO.- Sobre la valoración del informe pericial de la parte actora.-

8.- La parte demandada y recurrente viene a suscitar, en este punto, una suerte de tacha de uno de los peritos intervinientes en la emisión del dictamen aportado por la actora, al que niega, por tal motivo, toda credibilidad, por entender que no resulta imparcial, como se desprende de la valoración de la argumentación desplegada (si bien erróneamente expresa que concurre "falta de parcialidad", lo que expresa, justamente, lo opuesto).

9.-De la regulación legal de la tacha de testigos y peritos se deduce, en primer lugar, que ha de plantearse en el momento procesal oportuno, como resulta del artículo 343,2 LEC, momento que, evidentemente, ya había finalizado cuando se plantea el recurso de apelación, de modo que ello bastaría para rechazar la argumentación vinculada al extremo controvertido.

10.- Ahora bien, aunque prescindiéramos tal cuestión, meramente formal, en definitiva, en cuanto a los efectos de la tacha interesados por la parte que la planteó en forma extemporánea, conviene recordar que la jurisprudencia ha indicado, al respecto, para lo que traemos a colación la STS, Civil sección 1 del 30 de marzo de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:2238) Sentencia: 373/2007 Recurso: 1934/2000 Ponente: Sr. DE LA CUESTA CASCAJARES que:

"En cualquier caso (...) la doctrina de esta Sala va dirigida, desde antiguo, en la dirección de que la concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un Perito, no impide al Tribunal el poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha, por lo que en ese caso y por si pudiera tener aplicación el principio de la "sana crítica" a que se refiere el motivo 3º, y en contra de él, es también de tener por admitida la prueba en cuanto adecuada a los puntos que se le sometieron a su juicio o dictamen..."

11.- Por tanto, puesto que el dictamen emitido podría ser valorado, en su caso, en conjunción con las demás pruebas y siendo extemporáneo el planteamiento de tacha, procede rechazar tales alegaciones de la parte recurrente.

CUARTO.- Sobre el recurso de apelación.- Suficiencia de la prueba pericial para acreditar el importe de los daños.- Cuantificación, en su caso, del perjuicio irrogado.

12.- El recurso de apelación de la demandada considera que no cabe conferir valor determinante alguno al informe pericial de la parte actora; es más, argumenta que ni siquiera puede considerarse suficiente en cuanto esfuerzo probatorio para acudir a la estimación judicial del daño.

13.- La parte actora no recurre ni impugna la resolución dictada en la instancia, solicitando únicamente su confirmación. En consecuencia, acepta la conclusión que recoge la sentencia recurrida en cuanto a que el informe aportado no colma las exigencias probatorias plenas para determinación del daño irrogado, si bien considera el juzgador que contiene una hipótesis razonable, de que puede partirse, a los efectos de acudir a la estimación judicial del daño.

14.- En sentencia de pleno de esta Sección Novena (ponente Sr. Pastor Martínez, dictada en rollo de apelación 263/23, de fecha 25 de marzo de 2024) hemos declarado, en orden a la estimación judicial del daño, que:

<<32.- Nuestra primera aproximación al significado de los requisitos para la estimación judicial del daño data del pronunciamiento de la SAP Valencia, 9ª, núm. 1680/2019, de 16 de diciembre de 2019 , ponente Purificación Martorell Zulueta. Haciendo alusión nominal a la doctrina ex re ipsa, allí señalamos (FJ 10º) que la cuantificación del daño antitrust es compleja, que no podían banalizarse el proceso o las cargas probatorias, tampoco procurarse soluciones salomónicas, que debía estarse a la prueba practicada e información disponible en cada caso para guiar el juicio estimativo, que este debía conducirse con cautela y que no podía desarrollar una función compensatoria por equivalencia a la que sería propia de la asunción de un dictamen pericial de cuantificación del daño. La actividad probatoria del lesionado en aquel proceso donde se concedió la estimación judicial del daño como resultado alternativo no fue especialmente intensa. Pero esta resolución resultó confirmada mediante STS, 1ª, núm. 923/2023, de 12 de junio de 2023 , ponente Rafael Sarazá Jimena, que señaló que el ejercicio de la facultad estimativa debía concederse, en ese caso y entre otros factores, atendiendo al contexto temporal en el que se ejercitó la demanda, por la falta de generalización de criterios judiciales de valoración probatoria en interpretación y aplicación extensa de los métodos disponibles para la cuantificación del daño antitrust (párrafo 20). De manera próxima para ese grupo de casos, sobre el recurso al acceso a fuentes de prueba como condicionante de la estimación judicial del daño, se advirtió igualmente de la premura de los plazos de acción previstos legalmente o la desproporción de costes que esta clase de medidas pueden suponer (por todas, STS, 1ª, núm. 941/2023, de 13 de junio de 2023 , ponente Rafael Sarazá Jimena, párrafo 19).

33.- Con anterioridad, el Tribunal de Justicia ya había advertido a efectos de derecho transitorio el carácter de norma procesal de la facultad estimativa prevista en el artículo 17.1 Directiva de daños, su vocación de flexibilización del nivel de prueba exigible y su utilidad como remedio de la situación de asimetría informativa existente entre infractor y perjudicado ( STJUE, 1ª, de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, párrafos 82 y 85). Pero también que en ningún caso podía ser utilizada para la enmienda de la inactividad probatoria del lesionado ( STJUE, 2ª, de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 , Tráficos Manuel Ferrer, párrafo 57).

34.- Por nuestra parte, en la recepción de ambos pronunciamientos del Tribunal de Justicia, realizamos una segunda aproximación al significado de los requisitos para la estimación judicial, para enfatizar que esta debe ser una solución extraordinaria del enjuiciamiento antitrust ( SAP Valencia, 9ª, núm. 185/2023, de 23 de febrero de 2023 , ponente Purificación Martorell Zulueta, FJ 6º). En efecto, en el contexto de una litigación cambiante y jurisprudencia evolutiva, hemos sostenido que la aplicación de una presunción de daño a la solución del caso debe cohonestarse con una mínima actividad probatoria del perjudicado, sin que resulte aceptable que se pretenda obtener una estimación judicial del daño sin una justificación adecuada de su existencia, prescindiendo del propio dictamen pericial aportado al efecto, como corolario de una actividad probatoria artificiosa (v. gr. SSAP Valencia, 9ª, rollo 434/2022, de 29 de noviembre de 2022, ponente Rosa María Andrés Cuenca y núm. 580/2023, de 3 de octubre de 2023 , ponente Montserrat Molina Pla). La delimitación de ese umbral mínimo de alegación y prueba en un caso concreto debe partir de los criterios de valoración ya consolidados entre nosotros (una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, STS, 1ª, núm. 651/2013, de 7 de mayo de 2013 , ponente Rafael Sarazá Jimena, FJ 7º) y resultar siempre compatible con la efectividad del derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por una conducta anticompetitiva (desde el pronunciamiento de la STJCE, de 20 de septiembre de 2001, asunto C-453/99 , Courage, párrafo 26).

35.- La última doctrina casacional disponible insiste en la necesaria valoración del contexto actual de la litigación antitrust, aceptado como fenómeno en masa, que determina que para el acceso a la estimación judicial del daño pueda tenerse por aceptable la presentación de un informe pericial inexacto, pero intenso, como solución inspirada en el principio de igualdad (por todas, STS, 1ª, núm. 374/2024, de 14 de marzo de 2024 , ponente Rafael Sarazá Jimena, FJ 5º).

36.- (.... Por eso consideramos necesario reafirmar, para el enjuiciamiento sucesivo de procesos de objeto próximo al presente, ese criterio de valoración probatoria que consiste en aquella mínima exigencia de actividad de postulación y prueba habilitante del acceso a la estimación judicial, como remedio frente a la litigación especulativa. Solo superado ese mínimo pueden examinarse después los requisitos propios de la estimación, es decir, los de la excesiva dificultad o abierta imposibilidad probatoria en el artículo 76.2 LDC . La estimación judicial del daño solo se concederá allí donde la actividad probatoria de los perjudicados sea insuficiente, pues de otro modo la convicción del Tribunal podría formarse con recurso directo a las pruebas disponibles. Pero, antes de eso, no debe concederse la estimación allí donde la inactividad probatoria del perjudicado es manifiesta.

37.- En este caso, la demanda fue presentada cuando el fenómeno de litigación en masa por daños derivados de una infracción anticompetitiva se había manifestado con viveza en nuestro país. Eso determinaba la disponibilidad de criterios de valoración probatoria reconocibles, en interpretación de materiales y usos jurídicos y económicos ampliamente difundidos, sobre la selección de datos y métodos de cuantificación adecuados. Y, si se había aceptado la generalización del recurso a las facultades de estimación judicial del daño, se había advertido igualmente de su carácter extraordinario y claudicante, por afectado por las circunstancias de los procesos donde esta solución había sido probada.

38.- Creemos que no es actualmente aceptable una táctica de litigación que prescinda de la preparación solvente de una demanda de las de esta clase, mediante la búsqueda proactiva de datos adecuados sobre los que desarrollar, después, un método de cuantificación lo suficientemente ortodoxo e intenso. En este sentido, hacemos notar que el acceso a fuentes de prueba en el artículo 283 bis LEC , como elemento preparatorio del proceso o para su activación durante su tramitación, es una institución procesal concebida específicamente para esta clase de litigación y que es recomendada por el Tribunal de Justicia como itinerario de litigación apto para el remedio de las dificultades de cuantificación del daño compensable (de nuevo, STJUE, 2ª, de 16 de febrero de 2023, asunto C-312/21 , Tráficos Manuel Ferrer, párrafo 58).

39.- El acceso a la estimación judicial del daño, sin embargo, no puede depender de la opción por esta clase de mecanismos. Es decir, aunque no se haya probado el acceso a fuentes de prueba en un caso concreto, puede ser todavía aceptable la estimación judicial del daño, si su cuantificación es muy difícil o imposible. Pero sí señalamos que la disponibilidad de datos, apertura y transparencia del proceso, determinan una mayor intensidad del debate contradictorio entre las partes y sus expertos, lo que igualmente facilita el grado de comprensión que los jueces pueden alcanzar sobre las pruebas practicadas. Ahora bien, ese mismo contexto de litigación en masa advertido por la Sala Primera debe conducir en el futuro nuestra propia percepción sobre la proporcionalidad de los costes de implementación de esta clase de medidas. Pues, constatada la existencia de grupos de reclamantes que, dirigidos por los mismos profesionales y asistidos por los mismos expertos, optan por un modelo de litigación individual y fragmentado por criterios estratégicos, no puede asumirse posteriormente la ficción de la inconveniencia, por su onerosidad, de la preparación adecuada del proceso".

15.-También nos hemos pronunciado, anteriormente, sobre el alcance del informe aquí también presentado, en sentencia 140/24, de 20 de mayo pasado, recurso de apelación 295/23, ponente Sra. Martorell Zulueta, pudiendo aplicar, mutatis mutandis,las conclusiones allí obtenidas, que, en parte, transcribimos seguidamente:

< artículo 348 de la LEC , el informe del equipo pericial demandante no cumple con la exigencia resultante de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 , ni por referencia a los requisitos que deben cumplir los datos (contrastables y no erróneos) ni, consecuentemente, respecto de la formulación de una hipótesis razonable y técnicamente fundada, por las razones que exteriorizaremos a continuación, que nos conducen a su rechazo. E igualmente consideramos que, por el contrario, la parte demandada ha cumplido con la carga impuesta de no limitarse a la crítica del informe adverso sino de aportar, además, una cuantificación alternativa mejor fundada.

Exponemos, como ya hemos apuntado, los argumentos de nuestra conclusión:

i.- Nos enfrentamos, en el caso del informe Higinio, a un informe predominantemente descriptivo del sector del automóvil, de la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, de la Directiva 2014/104/UE , de las orientaciones de la Unión Europea y de los modelos de cuantificación de daños en las infracciones antimonopolio, Guía de la Comisión e Informe Oxera 2009 en referencia a los métodos adecuados para la cuantificación del daño derivado de las infracciones del derecho de la competencia.

ii.- Como se desprende de su "Resumen ejecutivo" (que desarrolla después), los peritos utilizan los datos de una base suministrada por GfK consistente en la relación de los precios recomendados por las marcas comunicados a sus concesionarios y las unidades vendidas cada año para cada una de ellas (según certificado y anexo III adjunto).

Consideramos, en línea con la crítica que realiza Compass Lexecon (y reconoce el propio equipo de expertos de la actora), que los datos utilizados no son precios reales de mercado ni precios de venta mínimos o fijos. No se detalla en el informe la fuente original de los datos adquiridos a GfK, de manera que se carece de elementos de contraste de su veracidad y fiabilidad. Falla el requisito exigido por la Sala Primera del Tribunal Supremo de construir una hipótesis razonable sobre datos contrastables.

El perito Sr. Ovidio reconoció en la vista que los precios recomendados pueden variar respecto de los precios de mercado, porque no son precios reales, y consideró, a continuación, que era correcto su uso por estar igualmente afectados por la conducta colusoria, defendiendo que los datos de la base Gfk eran fiables, sin poder precisar su origen más allá de la afirmación de aparecer recogidos en revistas del sector. Ni la certificación aportada por Gfk (folio ... del informe) sobre la composición de su base (mera referencia a la relación de precios recomendados por los fabricantes de automóviles y unidades vendidas en el mercado español), ni la afirmación de su condición de "proveedor mundial líder de datos y análisis" vinculado al sector de los bienes de consumo, son suficientes para apreciar la transparencia e idoneidad de los datos utilizados para la construcción del contrafactual, cuando no es posible su verificación.

No cabe obviar que tales datos han sido expresamente cuestionados por no constar si proceden o no de fuentes públicas o privadas (...).Tampoco hay constancia, (...) de la utilización por los concesionarios de los precios recomendados, ni de que las matriculaciones de vehículos reflejen propiamente el factor demanda.

iii.- La variable utilizada en el informe Higinio es la de "Precios Medios de los Vehículos" (PMV) en relación con el PIB, IPC y unidades de vehículos vendidos (matriculaciones), con incorporación de una variable instrumental (dummy) para medir el efecto de las perturbaciones producidas en los precios durante el período cartelizado.

No se tienen en cuenta factores relevantes en la conformación de los precios, como los relativos a la evolución de los costes de producción, o las características de los vehículos en función de su marca, modelo y especificaciones. El perito Sr. Ovidio (...) que hicieron distintos estudios con distintos índices, optando por la utilización de aquellos que les permitieron fabricar el modelo (a su juicio) más razonable y estadísticamente perfecto, prescindiendo de costes y marcas por entender que tales variables no son adecuadas para explicar la evolución de los precios (con crítica al informe diacrónico de la demandada que se apoya en ellas). No cabe duda de que la elección de las variables condiciona los resultados.

Tampoco hace un análisis conectado a la marca..., sino que fija un promedio para el conjunto de marcas participantes en la conducta, pese a las eventuales diferencias existentes entre los vehículos correspondientes a cada una de ellas. El Sr. Ovidio justificó su decisión en la afirmación de tratarse de una conducta colusoria única y continuada. Por esa misma razón aplicó al caso el 12,5% y no el porcentaje correspondiente a la anualidad de compra del vehículo objeto del pleito, inferior a la anterior (lo que motivó la estimación parcial de la demanda).

No podemos acoger el argumento de que el daño es único para todos (con cualquier coche, con cualquier característica, en cualquier tiempo y lugar), ni la conclusión alcanzada por el Sr. Ovidio en su aplicación al caso. Tal argumento no guarda conexión con la significación del carácter único y continuado de la infracción de cártel, que es, esencialmente, una apreciación del proceso de aplicación pública que interviene como criterio de imputación de responsabilidad y facilitador del cálculo de la multa.

Desde la perspectiva judicial, al resultar más difícil la valoración crítica de la modelización y matematización del informe econométrico de los peritos, hemos de prestar atención a las asunciones cualitativas de los expertos, fundamento de sus informes. Parece oportuno indicar (al hilo de las reglas del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que la valoración de los informes periciales no se sujeta al régimen de prueba tasada, sino al principio de libre apreciación sin que el juez quede sometido al contenido de la pericia. Por razones de estricta lógica, no podemos quedar vinculados a una tesis y a la contraria cuando se aportan por las partes informes con conclusiones inconciliables, como resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 , 30 de junio de 2011- sobre la posibilidad de prescindir de la opinión pericial cuando los argumentos del dictamen no son convincentes -, o de la de 10 de octubre de 2011 .

Pues bien, creemos que la afirmación expresada por el perito Sr. Ovidio en su informe es esencial para la construcción de su modelo y, sin embargo, equivocada, lo que nos permite prescindir de la indicada opinión pericial.

16.- Indica finalmente que:

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La demanda se presentó en el mes de abril de 2023, momento en el que todavía no se había procedido a la publicación por la CNMC de la "Guía sobre cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia G-2020-03", que fue difundida en el mes de julio de 2023, y en la que la cita al modelo ARIMA se contiene en una nota (122) a pie de página en la página 105, en el marco de su ANEXO 2 relativo a los "CONCEPTOS ESTADÍSTICOS Y ECONOMÉTRICOS", fuera del Capítulo II relativo a la cuantificación del daño, en cuyo apartado 2.3 se describen los métodos más habituales, que no únicos (a partir de la página 36). La nota viene vinculada a la mención en el texto al uso en series temporales de métodos como las medias móviles, las interpolaciones o extrapolaciones lineales u "otros métodos más complicados" entre los que incluye - a pie de página - "los métodos de imputación múltiple o los modelos ARIMA, entre otros".

La parte no se refiere obviamente a esta Guía sino a la Guía Práctica de la Comisión Europea, e indica haber descartado los enfoques basados en análisis financieros y de estructura de mercado, así como los métodos basados en comparables (por las dificultades que describe en la página ..) optando por efectuar un análisis de series temporales de precios medios anuales de los distintos modelos de automóviles, que identifica en sus principales conclusiones como "modelo comparativo diacrónico."

Lo cierto es que, al margen de la duda de que la metodología utilizada en el informe Higinio pueda estimarse dentro del marco de las recomendaciones de la Guía que invoca (...) no cabe obviar el error de enfoque o de partida que vicia los resultados obtenidos, impidiéndole alcanzar una hipótesis razonable, tanto en lo que concierne al sobrecoste medio obtenido (12,5%) como a las reflexiones relativas a la evolución de los precios en los países europeos. Por otra parte, apreciamos que el uso del modelo Arima en la pericial actora no está suficientemente justificado, según valoración más amplia realizada con ocasión del examen de este mismo informe en el Rollo de Apelación 35/2024, simultáneo al presente>>.

En este punto, y para reforzar nuestra conclusión de que el informe Higinio no contiene una hipótesis razonable, bastará la cita de la Resolución de la CNMC, tanto por referencia a que el intercambio de información comprendía, entre otros aspectos, la relativa a los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, como cuando con ocasión de la descripción de la estructura de mercado expone en la página 22 que "ya en 2013 las Redes de concesionarios cerraron el ejercicio con una rentabilidad media sobre facturación del 0,09%. Por departamentos, la rentabilidad del área de ventas de las Redes de concesionarios se situó en el 3,9% a finales del 2012 con un beneficio sobre facturación del 4% en vehículos nuevos y del 7,8% en el de usados".

17.-En ausencia de una prueba cualificada sobre la intensidad lesiva de la infracción no parece razonable concluir que el sobreprecio alcanzase un importe del 12,5%, muy por encima del 4% de máximo beneficio obtenido por los concesionarios. A tal conclusión se opone, por otra parte, el informe emitido a instancia de la parte demandada, que niega la existencia de perjuicio alguno derivado del cártel.

18.- Por ello, y tal y como hemos concluido en supuestos similares, y dado que no se aprecia esfuerzo probatorio suficiente en el importe aportado por la actora, no cabe acudir a la estimación judicial del daño, por lo que resulta procedente, con estimación del recurso, la desestimación de la demanda en su totalidad.

QUINTO. - Costas y depósito para recurrir.

19.-La desestimación de la demanda comportaría, a priori,la imposición al demandante de las costas de primera instancia. No obstante, dada la disparidad en las conclusiones alcanzadas en algunas de las resoluciones que abordan dichas cuestiones en este momento temporal, así como las distintas posiciones de los juzgados de lo mercantil, valoramos la aplicación de dudas suficientes para no hacer pronunciamiento de condena.

20.- Procede, por la estimación del recurso de apelación de Opel España SLU, la restitución a la indicada recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,