Sentencia Civil 580/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 237/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO: Homeopatía Natural SL presentó demanda de JOR en reclamación de 141000 euros contra Plus Ultra Seguros SA.

Afirmaba que:

-la actora explota dos locales de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, concretamente dos restaurantes en C/María Tubau nº 19 y C/Lope de Rueda nº 19

-la actora contrató con la demanda dos pólizas el 11 de Abril de 2019 de duración anual renovable

(I)la GPDJA1100055 para María Tubau nº 19

(II)la GPDJA1100053 para Lope de Rueda nº 19

-el 24 de febrero de 2020 c0jtrató suplemento de la pólizas que incluía indemnización por lucro cesante de 700 euros máximo 90 días

-el 14 de marzo de 2020 el Gobierno decretó el Estado de alarma y suspendió la actividad en los locales como el del actor que permaneció cerrado más de 90 días (hasta el 21 de junio de 2020 con el dictado del Decreto 668/2020 de 19 de Junio de la Consejería de Madrid)

-el 30 de junio de 2020 el actor remitió carta certificada a la entidad demandada reclamando el pago de las indemnizaciones por lucro cesante pro cese de actividad que no se contestó

-el 4 de septiembre de 2020 se remitieron burofax solicitando el pago

-la falta de contestación llevó a la entidad actora a presentar acto de conciliación

-la falta de avenencia ha llevado a la parte actora a presentar demanda.

Tras citar los F de Dº que estimó aplicables, suplicó se dictara sentencia por la que "... se le condene a abonar a mi representada el importe del capital establecido en sus Pólizas de Seguro y Suplementos núm. GPDJA1100053 y núm. GPDJA1100054, para cubrir los siniestros garantizados por el Lucro Cesante de los locales de Hostelería, Restaurantes, asegurados con SESENTA Y TRES MIL EUROS (63.000,00 €) y de SESENTA Y TRES MIL EUROS (63.000,00 €) respectivamente, más las Garantías aseguradas de Protección Jurídica Amplia por importe de NUEVE MIL EUROS (9.000,00 €) de la Póliza y Suplemento GPDJA1100053 y por importe de SEIS MIL EUROS (6.000,00 €) de la Póliza y Suplemento GPDJA1100054, lo que hace un Principal Total de CIENTO CUARENTA Y UN MIL EUROS (141.000,00 €), más 16 los intereses moratorios legales de dichas cantidad y las Costas del presente Procedimiento"

Plus Ultra presentó escrito de contestación a la demanda.

Se opuso a la reclamación porque los seguros contratados, comercio plus modalidad hostelería son seguros de daños en los que la garantía complementaria de lucro cesante va condicionada a que se produzca el siniestro de daños cubierto por dicho contrato y no se contempla en ninguna de las garantías indicadas por dicho contrato el riesgo de pandemia o decisiones gubernamentales que siquiera suponen un daño material

Afirma que el lucro cesante quedaría cubierto siempre y cuando existiera un daño material del inmueble y sus inmediaciones que impidiera el acceso al mismo

Entiende que la pérdida de beneficio reclamada no está cubierta por la póliza

Admite la contratación de la póliza, analiza la póliza de Hostelería Plus y pone de manifiesto que se garantiza por lo que entiende que la reclamación no es objeto de cobertura.

El 23 de Agosto de 2023 se dictó sentencia desestimando la demanda, por la que se absuelve a la entidad demandada y se imponen costas al actor.

Presenta escrito interponiendo recurso de apelación Homeopatía Natural SLU

Al amparo del art 458 LEC alega infracción del art 1281.2 y 1282 del Código Civil y doctrina del TS relativa a la interpretación de los contratos.

Alega infracción del art 1288 del Código Civil con relación al art 3 LCS

Alega también infracción del art 3 LCS

Sostiene infracción del art 7 del Código Civil y doctrina de actos propios

Opone infracción de los arts 1, 18, 19 y 20 LCS

En el siguiente alegato sostiene infracción de los arts 1 y 18 LCS

Por último entiende improcedente la condena al pago de costas

De adverso ha mediado oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Partimos de los siguientes hechos que se admiten por las partes:

-vinculación por seguro Comercio Plus Modalidad Hostelería (una póliza por cada Restaurante)

Resumen de garantías: Incendio y otros daños

Daños meteorológicos

Daños diversos

Daños producidos por el agua

Daños eléctricos

Roturas

Robo y expoliación

Avería de Maquinaría y equipos electrónicos

Garantías complementarias

Protección jurídica

Suplemento

Controversia: determinar si el lucro cesante está o no cubierto por la póliza, admitido que ha sido la existencia del seguro y el pago de las primas, cuando dicho lucro cesante "Indemnización diaria" tiene su origen en la declaración del estado de alarma por Covid que supuso la suspensión de toda la actividad de Restauración.

La sentencia dictada en la instancia ha entendido que: " De la literalidad de la PÓLIZA HOSTELERÍA PLUS, se refleja la cobertura contratada: LUCRO CESANTE con una Indemnización diaria Capital diario 700€ Periodo de indemnización máx. 90 días. Y se describe el LUCRO CESANTE por el que se garantiza el pago de una indemnización diaria o la pérdida de beneficio bruto, según la modalidad contratada e indicada en el cuadro resumen de garantías, cuando se produzca la paralización temporal, total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado por daños directos como consecuencia de un siniestro de daños propios cubierto por las garantías contratadas, Obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, originados por escapes de agua, explosión, fugas de gas o en general sucesos accidentales, súbitos e independientes de la voluntad del Asegurado que, al impedir el acceso al establecimiento asegurado, obliguen a su cierre. Esta garantía en cualquiera de sus modalidades, se condiciona a la reanudación efectiva de la actividad asegurada después del siniestro. No obstante, si el Asegurado, a consecuencia de algún hecho independiente a su voluntad, se viere en la imposibilidad de seguir la explotación del negocio, tendrá derecho a la indemnización hasta el momento en que pudo tener conocimiento de que la explotación del negocio le sería imposible.

Por tanto, a la vista de la redacción de la cobertura es claro que el lucro cesante solo tiene cobertura si se produce por un siniestro cubierto por la póliza, (incendio, daños por agua, etc..), o por obras o zanjas provocadas por escapes de agua u otros sucesos accidentales, que expresamente añade el condicionado. Por tanto, la pandemia y las medidas de cierre adoptadas por imperativo legal, por el establecimiento del estado de alarma acordado por el Gobierno, no son un supuesto cubierto por la póliza, no pudiendo derivar la cobertura de lucro cesante."

En el condicionado de la póliza acompañado con la demanda bajo el apartado Lucro Cesante se garantiza " El pago de una indemnización diaria o la pérdida de beneficio bruto, según la modalidad contratada e indicada en el cuadro resumen de garantías, cuando se produzca la paralización temporal, total o parcial de la actividad del establecimiento asegurado por daños directos como consecuencia de:

?Un siniestro de daños propios cubierto por las garantías contratadas,

?Obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, originados por escapes de agua, explosión, fugas de gas o en general sucesos accidentales, súbitos e independientes de la voluntad del Asegurado que al impedir el acceso al establecimiento asegurado, obliguen a su cierre.

Esta garantía en cualquiera de sus modalidades, se condiciona a la reanudación efectiva de la actividad asegurada después del siniestro.

No obstante, si el Asegurado, a consecuencia de algún hecho independiente a su voluntad, se viere en la imposibilidad de seguir la explotación del negocio, tendrá derecho a la indemnización hasta el momento en que pudo tener conocimiento de que la explotación del negocio le sería imposible.

Indemnización Diaria

"Se garantiza: La cantidad pactada para esta modalidad por cada día laborable de cierre total del establecimiento asegurado. En el caso de que la paralización no fuese total, la indemnización diaria se verá reducida proporcionalmente en función del grado de paralización.

El importe pactado se considera a Primer Riesgo, y pagadero siempre que exista demostración del perjuicio como consecuencia del siniestro"

Recordamos que el art 63 LCS distingue entre el seguro de lucro cesante celebrado como contrato autónomo, y el seguro de lucro cesante que se activa una vez producido el siniestro descrito donde se integra, precisando el artículo 67 de la LCS que si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios, las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización, de modo que cuando se celebra un contrato de manera autónoma con la modalidad de pérdida de beneficios en ningún caso podría predeterminarse el importe de la indemnización.

Así si los daños se encuentran predeterminados se integra en el marco de otra garantía, y no podríamos estar ante un contrato autónomo por lucro cesante

A tenor de las condiciones generales expuestas no estamos en presencia de un seguro de paralización de actividad como seguro autónomo sino complementario que forma parte de otra garantía de tal forma que no cubriría la pérdida de beneficios por cualquier causa o siniestro.

Lo normal es que la cobertura se sujete y condicione a que se produzca el siniestro cubierto por el contrato de modo que sólo se active cuando exista un daño material o físico previsto en la póliza

En relación a la cuestión planteada en la litis sobre cobertura de pérdida de beneficios por el estado de alarma decretado por el Gobierno para la gestión sanitaria ocasionada por el Covid, contamos con numerosas resoluciones de otras AP que han estimado la improcedencia de su concesión, y así citamos:

- SAP Murcia núm 78/2022 de 28 de febrero

- SAP Asturias núm 273/2022 de 4 de julio

- SAP de Zaragoza (Sección 5ª) núm. 822/2022, de 13 de julio: Conviene precisar que no nos encontramos, en sentido estricto, ante el seguro de lucro cesante regulado en los arts. 63 y ss. LCS sino ante uno análogo. La diferencia entre el seguro de pérdida de beneficios y el de lucro cesante reside en el hecho de que, en el segundo, como resulta del art. 63, el asegurado debe acreditar el rendimiento económico que hubiera podido alcanzar en una actividad de no haberse producido el siniestro, mientras que, en el primero, el asegurado no tiene que demostrar rendimiento de ninguna clase pues la cantidad a indemnizar está previamente determinada. [...]

De lo dicho resulta que en el contrato no aparece como riesgo cubierto que la paralización de la actividad sea debida a una orden de la administración en general, ni mucho menos a consecuencia de haberse decretado el estado de alarma por la pandemia de Covid 19 en particular.

- SAP de Pontevedra (Sección 1ª) núm. 525/2022, de 18 de julio: En consecuencia, el contrato de seguro de lucro cesante exige como elemento esencial que la pérdida de beneficios tenga su origen causal en el acaecimiento de un siniestro descrito en el contrato. Por lo tanto, se ajusta a tal configuración la exigencia de que, para que la interrupción de negocio por una decisión de la autoridad estuviera cubierta, tendría que haberse contemplado una cláusula de cobertura por estas circunstancias en el propio condicionado de la póliza. No es el caso.

- SAP de Barcelona (Sección 15ª) núm. 1251/2022, de 20 de julio: De acuerdo con el art. 63 LCS, (p)or el seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato.

En el párrafo segundo del propio precepto se dispone que (e)ste seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza.

En nuestro caso, aunque del examen de las condiciones particulares pudiera derivarse la idea de que se trata de un seguro autónomo, si lo ponemos en relación con las condiciones generales resulta una idea distinta, que se trata de un seguro accesorio o subordinado. Por tanto, tiene razón la recurrente que no puede cubrir contingencias que son completamente ajenas al riesgo asegurado.

- SAP de Bizkaia (Sección 4ª) núm. 97/2023, de 27 de enero: Por tanto, la pérdida de beneficios derivada del cierre del establecimiento como consecuencia de las medidas administrativas adoptadas por la declaración de la pandemia por la propagación de la COVID19 no constituye un riesgo que sea objeto de cobertura mediante el contrato suscrito entre las partes, conforme a las cláusulas delimitadoras de la cobertura de la garantía de paralización de la actividad (4.5). No es consecuencia directa el cierre temporal del negocio de hostelería de un siniestro amparado por la póliza.

- SAP de Baleares (Sección 4ª) núm. 204/2023, de 27 de abril: De los términos de las condiciones particulares se deriva que no se contrató la cobertura de lucro cesante de forma autónoma, sino el derivado de los riesgos básicos cubiertos por la póliza, en particular, los daños materiales. Aun cuando la redacción no resulta, a falta de las condiciones generales, clara por no poder determinarse lo que "consecuenciales" pueda comprender, no puede entenderse comprendido entre estos hechos la paralización de la actividad acordada por las autoridades administrativas como consecuencia de la pandemia, que no produce otro daño que la pérdida de beneficios. La interrupción de la actividad no se produce, por tanto, como consecuencia de un daño previsto por la póliza

Si bien es cierto que este es el sentir general, la Sala está obligada a entrar en análisis de los concretos motivos articulados por la parte en su recurso.

(I)Interpretación errónea y arbitraria del contenido de la póliza suscrita

Da especial relevancia al acto posterior de Plus Ultra que una vez estallada la pandemia y bajo el convencimiento de que dentro de la cobertura de lucro cesante objeto de la contratación se incluía la paralización de la actividad de los establecimientos asegurados como consecuencia del Covid ha modificado el clausulado en sus nuevas pólizas introduciendo expresamente y como riesgo excluido cualquiera que tenga su origen en pandemias.

Apoya su argumentación en la dicción literal del condicionado y entiende equivalente ", "por sucesos accidentales, súbitos e independientes de la voluntad del Asegurado que al impedir el acceso al establecimiento asegurado, obliguen a su cierre" al cierre del establecimiento impuesto por el Gobierno con cita del art 1281 y 1282 normas relativas a la interpretación de los contratos, debiendo tener en cuenta las directrices del TS

Resulta preciso señalar que en materia de interpretación contractual es doctrina jurisprudencial reiterada que los contratos han de interpretarse conforme a la literalidad de sus palabras, siempre que sean claras y no planteen ninguna duda ( art. 1.281-1 C.C.) , y sólo cuando las palabras parezcan contrarias a la intención evidente de los contratantes habrá de averiguarse dicha intención, de modo que el art. 1.281 C.C. se compone de dos párrafos, previstos para supuestos también diferentes, y así, el primero se refiere estrictamente a la interpretación literal de los términos del contrato, cuando son claros y no plantean duda sobre la intención de los contratantes. En cambio, el segundo párrafo se refiere a aquellos supuestos en los que las palabras parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes, en cuyo caso habrá de prevalecer ésta sobre la redacción literal utilizada.

En este sentido decía la STS de 9 de diciembre de 2008 que "Esta Sala tiene declarado con reiteración que el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, debiendo atender al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes ( sentencias de 30 de mayo de 2000 , 28 de junio de 2004 , 30 de marzo , 9 de julio y 13 de diciembre de 2007 , entre otras muchas)...., la regla primordial o directriz en la hermenéutica contractual exige atenerse al inequívoco sentido de las palabras por cuanto los vocablos son la expresión del pensamiento". Como apunta la STS de 27 de febrero de 2008 las normas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1.281 a 1.289 C.C. forman un conjunto subordinado, de modo que la cláusula del art. 1281.1 tiene carácter preferencial y prioritario, y que sólo cabe el recurso al art. 1281.2 CC si las cláusulas interpretadas parecen contrarias a la voluntad de las partes ( SSTS de 2 de marzo de 1998 y 30 de mayo de 2000), añadiendo la STS de 20 de noviembre de 2008 que: "En el derecho español se parte del principio contractual contenido en el art. 1281.1 CC , de acuerdo con el que si la literalidad del contrato no deja dudas sobre la voluntad de las partes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ( STS de 30-9-03 ). El recurso al segundo párrafo del art. 1281, completado con el art. 1282 CC , supone un mecanismo subsidiario respecto del primero ".

La misma idea se reitera en la STS de 14 de febrero de 2011 cuando recuerda que la labor interpretativa, de averiguación y comprensión del sentido y alcance del contrato, descansa en un conjunto complementario y subordinado de normas ( arts. 1.281 a 1.289 C.C.) de entre las cuales goza de prevalencia la regla contenida en el art. 1.281-1 CC que obliga a interpretar el contrato según el sentido literal de sus términos siempre que sean claros y no surjan dudas sobre la verdadera intención de los contratantes ( SSTS de 29 de enero de 2012, y las que en ella se citan). Por el contrario, de existir dudas, esto es, si del significado gramatical de las palabras empleadas pudiera colegirse que entran en contradicción con la verdadera intención de los contratantes, ha de ser ésta la que ha de prevalecer ( art. 1.281-2 CC) de manera que no puede conformarse el órgano judicial con el sentido gramatical, y, sirviéndose de los demás medios exegéticos, ha de indagar la verdadera voluntad que se esconde detrás, que puede inferirse de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados ( art. 1.282 CC) , sin olvidar que, por constituir el contrato un todo orgánico e indivisible, las cláusulas que lo integran no pueden interpretarse aisladamente sino unas por las otras, a fin de atribuir a las dudosas el sentido que resulta del conjunto de todas (1.285 CC) .

De conformidad con lo expuesto estando a la dicción literal del condicionado de la póliza se garantiza el pago cuando se produzca el efecto paralizador de la actividad del establecimiento, temporal como consecuencia de:

-siniestro cubierto por la póliza

Y

-obras, zanjas, socavones producidos en la vía pública....o en general sucesos accidentales súbitos e independientes de la voluntad del asegurado que al impedir el acceso al establecimiento asegurado obliguen a su cierre"

Estando a esa dicción literal, dentro de los términos del contrato no se encuentra recogido el supuesto de cierre de la actividad por pandemia, provocada por la declaración del estado de alarma. La dicción de la condición no permite incluir en su texto dicho supuesto pues el cierre debe estar provocado por obras, zanjas y socavones originados por escapes de agua, explosiones, fugas de gas o suceso accidental que impida el acceso, pero no por cierre de actividad acordado por autoridad competente pues la dicción de la condición conlleva un impedimento físico no gubernamental. Es decir de no mediar la declaración de estado de alarma nada hubiera impedido entrar en el establecimiento, se suspendió la actividad por la autoridad competente no por obstáculo físico que impidiera el acceso.

Así entendemos que la cobertura de la indemnización por pérdida de beneficios se vincula expresamente a los siniestros objeto de cobertura y no a cualquier clase de siniestro no asegurado

(II)sostiene la parte infracción del art 1288 del Código Civil con relación al art 3 LCS y Jurisprudencia interpretativa.

Imputa contradicción entre la condición general y las condiciones particulares al margen de que la condición general no fuera suscrita por Homeopatía

Cita el art 1288 del Código Civil por entender que la cláusula es oscura

Defiende que las condiciones particulares recogen como riesgo asegurado el lucro cesante

El condicionado general entra en contradicción con la condición particular

La condición general hace depender dicha cobertura de la concurrencia de daños propios excluyendo paralización por pandemia

Aprecia en la póliza confusión, falta de claridad y contradicción.

A juicio de la Sala no se aprecia esa falta de claridad que la parte imputa a la condición general en la que se recoge qué se incluye en la garantía por lucro cesante y sus supuestos, su dicción gramatical es clara y comprensible.

No se aprecia tampoco contradicción entre la condición general y la particular que se limita a estipular la indemnización diaria y el tiempo de extensión máxima. No apreciamos esa confusión que defiende la entidad recurrente dado que el riesgo de la condición particular ·lucro cesante 90 días) no se hace "depender de" sino que viene "delimitado por"

En cuanto a la infracción del art 3 LCS nos ocuparemos de ella a continuación.

(III)Como tercer argumento utilizado por la parte recurrente se alega infracción del art 3 LCS y Jurisprudencia que lo interpreta.

Entiende que el Fallo se sustenta en una falta de cobertura entendida como delimitación de riesgo y no limitativa de derechos del asegurado imputando al juzgador obviar que si lo contratado es lucro cesante para supuesto de paralización de actividad la exclusión posterior por venir ocasionada por la paralización como consecuencia de medidas gubernamentales tiene un carácter limitativo.

A su juicio, son estipulaciones que delimitan el riesgo lucro cesante la:

-existencia de paralización temporal de la actividad del establecimiento asegurado

-como consecuencia de los daños directos señalados en las condiciones generales

-entre ellos incluye "cualquier suceso accidental súbito e independiente de la voluntad del asegurado que al impedir el acceso al establecimiento asegurado obliguen a su cierre"

-en caso de acaecer el siniestro la entidad actora tiene derecho al percibo de la indemnización

-acreditada la paralización y las pérdidas económicas

-siendo la medida gubernamental un suceso accidental, súbito e independiente de la voluntad de la entidad asegurada

-debe operar la indemnización

De adverso se defiende que la cláusula es delimitadora del riesgo.

Es reiterada y conocida la jurisprudencia del TS en relación con la cuestión planteada, deslindando cuando nos encontramos ante una u otra cláusula, partiendo de la idea de que no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas. Así la STS 15/10/2014 , ECLI: ES: TS:2014:4785 , afirma: "La STS de 11 de septiembre de 2006 (RC 3260/1999 ) sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas, (entre las más recientes la STS núm. 598/2011, de 20 de julio y 7 de noviembre de 2017 ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquéllas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo de concretan que riesgos constituyen dicho objeto, (ii) en qué cuantía (iii), durante qué plazo y (iv) en que ámbito temporal. Otras SSTS posteriores a la citada, como la de 17 de octubre de 2007 , recordada en la más reciente de 5 de marzo de 2012 , entiende que debe incluirse en esta categoría, la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada".Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer "exclusiones objetivas",como señala la citada sentencia de 5 de marzo de 2012, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera no frecuente o inusual (sorprendentes).

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y, por tanto, la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el Art. 3 LCS, de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS de 20 de abril de 2011, RC 1226/2007 y de 15 de julio de 2009, RC 2653/2004). Estas últimas, determinan, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares.

La reciente STS 6/02/2017, Recurso nº. 2709/2016, dice: "La exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren destacadas de modo especial, responde a la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto por la póliza. Lo importante es que las cláusulas limitativas deben permitir al asegurado comprender su significado y alcance para diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza ( STS de pleno 402/2015 de 14 de julio )".En igual sentido la sentencia de 7 de noviembre de 2017, Recurso nº 1116/2015.

Por tanto y conforme a dicha jurisprudencia son cláusulas delimitadoras, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, en qué cuantía durante qué plazo y en que ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001; 14 mayo 2004; 17 marzo 2006).

Por el contrario son cláusulas limitativas aquellas que una vez definido el riesgo operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización siendo la diferencia fundamental entre ambas que mientras para las primeras basta que estén destacadas y aceptadas de forma genérica, por lo que es suficiente el consentimiento general del tomador en orden a la conclusión del contrato para la validez y consiguiente oponibilidad, en cambio las lesivas de los derechos del asegurado requieren la aceptación específica [ SSTS 9 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8535), 16 octubre (RJ 1992, 7827) y 31 diciembre 1992 ( RJ 1992, 10663), 9 febrero 1994 ( RJ 1994, 840), 7 marzo 1.997 ( RJ 1997, 1645), 10 febrero (RJ 1998, 752) y 3 marzo 1998 ( RJ 1998, 1044), 18 septiembre 1999 ( RJ 1999, 6940), 16 mayo (RJ 2000, 3579) y 25 octubre 2000 ( RJ 2000, 9588), 2 febrero 2001 (RJ 2001, 3959) 11 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6576), dictada por el Pleno con finalidad unificadora, y otras posteriores [ SSTS 1 (RJ 2007, 1510), 5 (RJ 2007, 2521) y 8 marzo 2007 (RJ 2007, 1527)].

El contrato de seguro no es universal y está sometido al principio de especialidad en la delimitación del objeto de cobertura, no cabe interpretar la cláusula como cualquier evento que provoque paralización de actividad.

Entendiendo que estamos ante una cláusula delimitadora y no limitativa, la cláusula es una delimitación positiva del riesgo porque concreta el alcance de la paralización temporal dado que la paralización de actividad solo será objeto de cobertura si responde a supuesto previsto en la condición general y una decisión gubernamental de paralización de actividad no es supuesto previsto en la cobertura del riesgo para posibilitar la percepción de cantidad por el concepto de lucro cesante. Entendemos así que la cobertura de la indemnización por pérdida de beneficios se vincula expresamente a los siniestros objeto de cobertura y no a cualquier clase de siniestro no asegurado. Y esta precisión es simplemente una delimitación lógica del contrato, pues lo contrario haría extender esta cobertura incluso a los supuestos en que la paralización se deba a un riesgo extraordinario cubierto por el Consorcio.

No pudiendo considerarse sorpresiva, definida la cobertura de acuerdo con la naturaleza del contrato de seguro perfeccionado, resulta vinculante y entendemos ajustada a derecho la desestimación de la demandada, acordada en la instancia.

(IV)Argumenta la parte recurrente también la infracción del art 7.1 Código civil y alude a la doctrina de acto propio.

Entiende la parte que teniendo en cuenta que tras la pandemia la entidad aseguradora ha modificado el clausulado de sus pólizas excluyendo pandemias, a su juicio ello evidenciaría que la pandemia si estaría incluida en el condicionado anterior, por lo que entiende un actuar contrario a la buena fe y contradice los actos propios

Tal y como ha venido configurando desde hace tiempo la Sala Primera del Tribunal Supremo, la doctrina de los actos propios conlleva la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma, y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio. Pues bien, esta doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo no sería de aplicación en aquellos casos en los que los precedentes fácticos tienen carácter ambiguo o inconcreto, pero sí lo sería en aquellos casos en que se muestra una postura clara de definir y consentir una situación jurídica.

SAP de Madrid Sección 9ª de 6 de Septiembre de 2022 Núm 368/2022: " Sobre la doctrina de los actos propios y su relación con los principios de la buena fe y confianza legítima se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 320/2020, de 18 de junio, cuya doctrina ratifica la ulterior 300/2022, de 7 de abril, cuando señalan:

" La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007 ). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013 , [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

A juicio de la Sala la doctrina expuesta no resultaría de aplicación al supuesto que nos ocupa. El hecho de que la entidad haya específicamente incluido en su condicionado con fecha posterior la exclusión de pandemia no permite entiende que el riesgo de pandemia se incluya en la condición por lucro cesante que analizamos, la concreción o especificación de la exclusión no permite entender comprendida en la póliza el supuesto que analizamos como hemos venido estableciendo en la presente resolución.

(V)Sostiene la parte recurrente infracción de los atrs 1, 18, 19 y 20 LCS

Entiende la parte que la entidad demandada/apelada estaría obligada a efectuar el pago de la indemnización por lucro cesante reclamada al encontrarse acreditada la existencia de hecho cubierto y no haber pagado cantidad alguna, que los suplementos estaban vigentes y satisfecho el pago de prima (este extremo no se ha cuestionado en ningún momento), no ha mediado pago u ofrecimiento de importe mínimo, no existe causa que pueda exonerar a la entidad aseguradora de su obligación de pago, por lo que la entidad habría incurrido en modo.

La parte recurrente parte de la afirmación que de base ha sido desestimada al entender que la entidad aseguradora no está obligada a satisfacer importe alguno por el concepto de lucro cesante al no ser el supuesto de paralización acordado por la autoridad gubernativa supuesto previsto en la póliza por lo que la obligación de pago no nace por incumplimiento de los requisitos previstos en el art 1 LCS.

(VI) Infracción de los arts 1 y 18 LCS

Se alude a la condición de protección jurídica

En la demanda, Homeopatía Natural SL, en los F de Dº Cuantía del procedimiento reclama 6000 y 900 euros correspondientes a la Garantía de Protección Jurídica Amplia

En el F de Dº Fondo Jurídico se alude a incumplimiento de las garantías cubiertas por lucro cesante y en el apartado 4º se reclama por Protección Jurídica defendiendo que al resultar preceptiva la intervención de Abogado y Procurador y habiendo necesitado servirse de perito pone de manifiesto la garantía contratada y reclama 15000 euros por la suma de ambas pólizas.

Se incluye en el suplico de la demanda.

En la Audiencia previa de 29 de marzo de 2022 se incluye expresamente como extremo controvertido y también en la Audiencia Previa de 4 de abril.

En el escrito de contestación a la demanda se opone la entidad demandada defendiendo que no puede tener cabida

La sentencia NI siquiera menciona en sus Fundamentos la condición de protección jurídica, limitándose al examen de la reclamación por Lucro Cesante.

No ha mediado petición de complemento de sentencia.

Las circunstancias expuestas imposibilitan que la Sala pueda entrar a resolver la controversia planteada por la parte actora/apelante en el recurso dado que la omisión del pronunciamiento exige la solicitud de complemento pues de otro modo la Sala se pronunciaría en primera instancia de una cuestión planteada oportunamente y no resuelta, supuesto de incongruencia omisiva que conlleva inadmisión en fase de decisión elevándose ésta a causa de desestimación.

Recordamos que el TC ha afirmado que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero ; 204/2005, de 18 de julio ; 237/2006, de 17 de julio ; 7/2007, de 15 de enero ; 28/2011, de 14 de marzo ; 29/2011 de 14 de marzo ; 69/2011, de 16 de mayo ; y 200/2012, de 12 de noviembre )(....)

La omisión procesal del complemento de sentencia por la parte actora, en el plazo y forma previsto en el art. 215 LEC, impide ahora al Tribunal entrar en esta alzada a analizar la causa de apelación contenida en el recurso interpuesto.

TERCERO: Desestimado el recurso se impone a la parte recurrente el pago de costas de la alzada de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación