Sentencia Civil 30/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 208/2024 de 02 de abril del 2025

PRIMERO. - Auto de homologación de 11 de julio de 2024 y Auto de rectificación de 15 de octubre de 2024.

El Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia, en expediente seguido bajo el número 99/2024 relativo a la solicitud de "Homologación de Plan de Reestructuración" de las Mercantiles HOTEL BALNEARIO DE ARIÑO, S.L. (en adelante HBA) y EURODESARROLLO XXI, S.L. (EURO, en lo sucesivo), y previo control de los presupuestos exigidos en el Texto Refundido de la Ley Concursal, dictó Auto de 11 de julio de 2024 por el que acordaba la homologación solicitada del Plan conjunto, no consensual, de las indicadas mercantiles. Dicha resolución fue objeto de rectificación por Auto de 15 de octubre de 2024.

Nos remitimos al antecedente primero en el que constan las disposiciones de los Autos citados, para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO.- Impugnaciones.

Los acreedores disidentes han promovido la impugnación a que se refiere el artículo 653 del TRLC, que atribuye a esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia la competencia para conocer de la misma.

Los motivos de impugnación contra el Plan son los que se desprenden de la síntesis de los escritos presentados por los acreedores financieros anteriormente mencionados, que relacionamos ahora para delimitar las cuestiones objeto de resolución en esta sede y los argumentos en que se sustentan.

1. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A (BBVA).

BBVA afirma su condición de acreedor afectado por el Plan de Reestructuración tanto de HBA como de EURO e impugna el Auto de Homologación alegando, en síntesis, que los planes impugnados vulneran la legalidad (énfasis nuestro) porque:

i) "... incumplen los criterios generales para la correcta formación de Clasesprevistos en los Arts. 623 a 624 Bis TRLC y no concurren las mayorías necesarias para la aprobación . Entre otros motivos porque se crea una Clase sólo con créditos laborales a pesar de estar ello proscrito por el TRLC o porque se incluye en una clase con privilegio créditos que no gozan de dicha condición.

(...).

La anómala e incorrecta formación de las clases ha conseguido un régimen de mayorías en fraude de Ley que nunca se hubiera conseguido conforme a la clasificación de los créditos del TRLC. En detalle:

- Se crea una Clase 1 con créditos laborales que no pueden quedar afectados por el Plan en una de las dos mercantiles y en la otra con crédito del Ayuntamiento de Ariño como si todo él fuera preferente a pesar de que el TRLC concede dicha preferencia al sólo al 50 % de dicho crédito. Además, dichos créditos que conforman dicha Clase 1 no representan más que el 1 % del total pasivo.

- Y sólo ese 1 % vota favorablemente el Plan junto a los créditos cruzados de las dos empresas a las que el propio Plan se refiere, que votan por hipotéticos créditos subordinados (que no se justifican documentalmente), y se votan entre ellas. Es decir, el Plan de HBA se aprueba casi en exclusiva con el voto de la otra empresa afectada por el propio Plan, EURO; y a la inversa el Plan de EURO se aprueba casi con el exclusivo voto de HBA.

ii) Se crea una "ficción" creándose una clase ficticia y no real al incluir una propia clase con créditos intragrupo, entre las dos mercantiles a las que se refiere la propuesta, y sin compensar deudas entre ellas, para así alcanzar con la mera mayoría simple de clases un efecto "arrastre" que deja a la deudora libre del grueso de su deuda con el apoyo de una minoría de acreedores.

iii) Los Planes no aseguran la viabilidad de las empresas en el corto y medio plazo por las razones que expondremos.

(...)

iv) Los Planes aprobados vulneran el principio de equidad de forma palmaria, ocasionando un sacrificio desproporcionado y una discriminación injustificada al grueso de los acreedores de la mercantil con el consentimiento de unos pocos y pequeños acreedores, y entre ellos las sociedades del grupo al crearse Clases con ellas solas para crear mayorías ficticias.

Obsérvese que se pretende la homologación con el apoyo casi exclusivo de los créditos intragrupo cruzados entre las dos mercantiles proponentes, junto con unos insignificantes importes por créditos laborales y públicos que alcanzan sólo al 1 %de las deudas.

v) Los Planes no respetan los principios de prioridad absoluta, ni relativa.

vi) Los Planes adolecen de una palmaria falta de claridad, creando una confusión "buscada", lo cual debe llevar a la revocación del Auto impugnado ."

E insiste a lo largo del escrito, en los anteriores aspectos, desarrollando en el ordinal V " Otros motivos de impugnación", entre los que incluye los siguientes: i) el incumplimiento del requisito de nombramiento de experto independiente ex artículo 684.4 TRLC, ii) la vulneración del principio de prioridad relativa; iii) inexistencia de trato paritario a los créditos de su representada respecto de otros con el mismo rango concursal; iv) vulneración del principio de prioridad absoluta al preverse el pago de créditos con rango concursal de subordinados sin el pago previo de todos los créditos de rango preferente. Y, además, en el plan de "EURO" por pagarse parte del crédito subordinado antes de pagarse créditos de rango concursal preferente; v) el plan no ofrece una perspectiva razonable para asegurar la viabilidad de las empresas. Vinculación de ambos planes con un mismo plan de viabilidad y sus efectos; vi) falta de claridad del plan y vulneración del principio de prioridad concursal; vii) incorrecta comunicación del plan de reestructuración e inexistencia del trámite de votación.

Tras exponer los fundamentos de derecho que considera relevantes, termina por solicitar la declaración de ineficacia del plan por concurrencia de cualquiera de las causas del artículo 661.2 TRLC o, subsidiariamente, la no extensión de los efectos a su representada, con derecho a la indemnización de daños y perjuicios si no resultase posible la reversión de efectos, e imposición de costas a quien se opusiere a su impugnación.

2.- CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (en adelante CAJAMAR)

Expone, en primer término, los antecedentes cronológicos relevantes e invoca su condición de legitimada para impugnar. En síntesis, su escrito versa sobre los siguientes motivos (que desarrolla, en extenso, en el escrito presentado al efecto):

1.- Formación defectuosa de clases. Incluye, para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas, el siguiente cuadro del que se desprenden las formadas para cada una de las dos entidades y el resultado de la votación:

2.- Inadecuada Formación del perímetro.

3.- Necesidad de nombramiento de experto en reestructuración. Indica que no se puede pasar por alto el incumplimiento del requisito de nombramiento de experto en reestructuración en el presente plan de reestructuración (654.1 TRLC) .

4.- Vulneración del trato paritario de créditos.

5.-Vulneracion de Regla de Prioridad Absoluta. Inaplicación de Regla de Prioridad Relativa.

6.- Ausencia de perspectiva razonable de viabilidad del Plan de Reestructuración.

Solicita la estimación de la impugnación con declaración de ineficacia del Plan conforme al artículo 661 y prohibición de solicitar la homologación de otro Plan en el plazo de un año. Y subsidiariamente, la no extensión de efectos a su representada (661.1 TRLC) y condena en costas a las deudoras si se opusieren.

3.- BANCO SANTANDER SA (en adelante SANTANDER)

La entidad sostiene su legitimación para impugnar en su condición de acreedor afectado y destaca que se vulnera la legalidad porque (según expone en su escrito): i) se incumplen los criterios para la correcta formación de clases dado que la formación es anómala y se ha configurado para intentar la aprobación con una excesiva quita respecto de la deuda financiera, ii) incluye una clase con créditos intragrupo entre las dos mercantiles a que se refiere la propuesta sin compensar deudas entre ellas para alcanzar, con la mera mayoría simple de clases, un efecto de arrastre que deja a la deudora libre del grueso de su deuda con el apoyo de una minoría de acreedores; iii) no aseguran la viabilidad de las empresas en el corto y medio plazo, iv) vulnera el principio de equidad de forma evidente, con un sacrificio desproporcionado al grueso de los acreedores de la deudora con el consentimiento de unos pocos y pequeños acreedores, y entre ellos las sociedades del grupo, v) no respetan los principios de prioridad absoluta ni relativa, y, vi) concurre una palmaria falta de claridad en algunos particulares, generando una confusión "buscada" de propósito.

Funda su impugnación (con sus respectivos argumentos) en los siguientes epígrafes y cita de normas que considera infringidas:

Primero.- Respecto a la defectuosa formación de clases en referencia a HBA y a EURO, indica que las normas en que sustenta su impugnación son las siguientes: i) artículo 654.2º en conexión con el 616.2 del TRLC porque los créditos laborales no pueden quedar afectados por el Plan de Reestructuración con su consecuente ineficacia; ii) artículo 654.2º en relación con el artículo 280 del TRLC porque no cabe incluir en una sola clase la totalidad del crédito del Ayuntamiento de Ariño, dado que sólo el 50% es crédito con privilegio general y el 50% restante es ordinario, con infracción del artículo 623 del TRLC.

Segundo.- Refiere la arbitrariedad en la delimitación del perímetro por la no afectación de proveedores y acreedores comerciales en conexión a la insuficiente justificación de su exclusión en el extenso documento que integra el Plan, y alega que la defectuosa conformación de las clases conduce a su ineficacia dado que las deudas de los acreedores no financieros deberían haberse incluido en el perímetro de afectación.

Tercero.- Vulneración del artículo 654.2º del TRLC en relación con el artículo 7 del C. Civil: fraude en perjuicio de los acreedores financieros dado que debieran haber quedado compensadas entre sí las deudas recíprocas que mantienen las entidades reseñadas con la consecuencia de la desaparición de la clase tercera en el Plan de HBA y reducción de la deuda en 203.280 euros en el plan de EURO, con la consecuente ineficacia del plan de la primera (por desaparición de una de las tres clases).

Cuarto.- " Incumplimiento del requisito de nombramiento de experto independiente. Incumplimiento del requisito establecido en el art. 684.4 TRLC ." El nombramiento de experto es obligatorio ( artículo 672 TRLC) . Invoca - con cita del artículo 634.1 TRLC - la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia de Madrid de 23 de abril de 2024. La clase de acreedores que no ha aprobado el plan no recibe trato favorable respecto de cualquier otra clase de rango inferior dado que se les aplica la misma quita que a los subordinados, sin perjuicio de la previsión de un calendario de pagos para estos últimos que comenzará tras finalizar el calendario de los créditos ordinarios.

Quinto.- Inexistencia de trato paritario a los créditos de SANTANDER respecto a otros con el mismo rango concursal. Alega la infracción de los artículos 655.2. 3º y 4º y 654.5 TRLC en conexión con las clases de créditos laborales y públicos de anterior referencia que reciben un mejor trato, con vulneración del principio de paridad, dado que el 50% del crédito del Ayuntamiento de Ariño debió calificarse como crédito ordinario y no cabe una clase de crédito laboral.

Sexto.- Falta de claridad y vulneración del principio de prioridad concursal. Argumenta que gran parte de los créditos financieros de EURO integrados en la clase 3 son por la fianza de dicha mercantil a favor de otras mercantiles del Grupo, y en particular, algunas de ellos, por el afianzamiento de EURO a la propia HBA. Argumenta que las justificaciones que se contienen no son claras cuando se refieren a las cancelaciones de los avales, o a las "empresas concursadas". La confusión generada debe conllevar " sin género de dudas" que no pueda aprobarse la extensión de efectos, o que se aclare que la quita no lo es en ningún caso del cien por cien por los avales prestados por EURO. De otro modo se vulnerarían los más elementales principios de prioridad concursal dado que se propondría el pago de un 80% del crédito subordinado intragrupo con HBA (clase 3) y una quita del 100% del crédito de EURO (por sus fianzas) con rango concursal de ordinarios (los financieros de EURO de la Clase 2 por fianzas prestadas por dicha mercantil).

Séptimo.- " Vulneración del principio de prioridad absoluta al preverse el pago de créditos con rango concursal de subordinados sin el pago previo de todos los créditos de rango preferente". Infracción del artículo 655.2.4º TRLC del que resulta que no puede comenzarse el pago de un crédito subordinado si no se paga previamente la totalidad del crédito ordinario. La previsión de pago de las deudas cruzadas de las deudoras (con rango subordinado) sin haberse pagado previamente la totalidad del crédito financiero ordinario vulnera el principio de preferencia absoluta. Y añade que: a) no consta siquiera esbozado un razonamiento para justificar la excepción a que se refiere el artículo 655.3 TRLC, b) el pago del crédito subordinado no es imprescindible para la viabilidad de la empresa, c) no cabe el pago de un crédito subordinado antes del pago del crédito ordinario.

Octavo.- Afirma que ambos planes están vinculados por lo que la no homologación de uno de los planes conlleva que no se homologue el subsiguiente de la otra empresa, dado que la viabilidad de ambas consta claramente concatenada a la aprobación de ambos planes.

Considera que debe acogerse la causa de impugnación del artículo 654.4 TRLC porque: a) las estimaciones no tienen en cuenta los cambios en el entorno del mercado ni hay garantía de alcance de las cifras que se manejan en el documento, b) se ha incrementado exponencialmente la partida de servicios profesionales independientes, c) la inclusión de criterios ESG (environmental, social y governance) puede requerir inversiones adicionales no previstas en el plan de viabilidad.

Suplica, con carácter principal la declaración de ineficacia y subsidiariamente que no se extiendan los efectos a su representada. Todo ello con expresa imposición de costas a quien se opusiere a la impugnación.

4.- IBERCAJA BANCO SA (en adelante IBERCAJA).

IBERCAJA - que también defiende su legitimación - impugna el Auto de Homologación en los términos expresados en las páginas 8 a 10 (de 55) de su escrito, no sin precisar, previamente respecto del Plan de EURO y su clase primera (créditos laborales) la falta de acreditación de la adhesión de la totalidad de los trabajadores, cuestión que - afirma - debe aclararse porque de no haber votado a favor 2/3 del pasivo de la indicada clase, no podría entenderse existente el voto favorable de la misma a la aprobación del plan.

Alega, en su resumen (énfasis nuestro):

"1. En los motivos primero a cuarto se denuncia una incorrecta formación de clases ex. art. 654.2º TRLC por los siguientes motivos:

(i) Porque una de las clases del pasivo de EURO que ha votado a favor del Plan ("Deuda Laboral - Priv. General") la conforman créditos laborales que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 616.2 TRLC , no pueden ser afectados por un plan de reestructuración. En consecuencia, dicha clase no debería haber existido y, sin el voto favorable de la citada clase, no se hubieran alcanzado las mayorías necesarias para su aprobación.

(ii) Porque no se ha respetado el interés común entre los créditos que conforman las clases, vulnerando lo dispuesto en el art. 623 TRLC . Así, una de las clases del pasivo de HBA ("Crédito de Derecho Público - Priv. General") la conforman créditos con el Ayuntamiento de Ariño que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 280 del TRLC , deberían haberse separado en dos clases: una clase constituida por el 50% del crédito que en un escenario concursal ostentaría la calificación de privilegiado general, y otra clase para la parte restante del crédito que sería calificada como crédito ordinario.

Esto mismo resulta predicable de los créditos que conforman la clase "Deuda Laboral - Priv. General" del pasivo de EURO pues, sin perjuicio de que negamos que la misma debiera existir, para el hipotético caso de que se entendiera lo contrario, la realidad es que parte de dicho crédito sería calificado en un escenario concursal como ordinario, de conformidad con lo establecido en el art. 280.1 TRLC , debiendo configurar una clase separada.

(iii) Porque en ambos planes una de las clases está compuesta por cantidades que se adeudan recíprocamente las dos solicitantes, EURO y HBA. La compensación de ambas cantidades supondría que EURO no sería acreedor de HBA y, por lo tanto, sus créditos no podrían configurar una clase. De no haber existido la Clase "Subordinado" en el plan de HBA, que ha votado a favor, no se habrían obtenido las mayorías necesarias para su aprobación. La no compensación de cantidades conlleva la formación de una clase artificiosamente, con la intención de obtener las mayorías necesarias para la aprobación del Plan.

(iv) Porque las razones que expresan las solicitantes en el Plan no justifican suficientemente la exclusión de ciertos acreedores del perímetro de afectación.

2. En el motivo quinto se denuncia que el PR no trata de forma paritaria los créditos de mi mandante y otros créditos del mismo rango concursal (ex. art. 655.2.3 º y 4 TRLC y art. 654.5º TRLC ), habida cuenta de que la clase "Crédito de Derecho Público - Priv. General" del PR de HBA y la clase "Deuda Laboral - Priv. General" del plan de EURO contiene créditos que en caso de concurso serían calificados como ordinarios, pese a lo cual reciben un trato mejor que los créditos de mi mandante, aplicándoles una espera de 6 y 12 meses respectivamente, frente a la quita del 80% y pago aplazado en 10 años que se impone a la clase en la que se integra mi mandante.

3. En el motivo sexto se denuncia que el plan vulnera la regla de la prioridad absoluta ex. art. 655.2.4º TRLC en lo relativo a ambas sociedades, por cuanto al imponer la misma quita a la Clase "Financiera sin garantía real" (que contiene créditos ordinarios) y la clase "Subordinada" (que contiene créditos subordinados), se permite el pago parcial de acreedores subordinados sin que se haya producido el pago total de los créditos ordinarios, que tienen mejor rango.

4. En el motivo séptimo se denuncia la vulneración de la regla contenida en el art. 684.4º TRLC , pues se acuerda la homologación del Plan pese a que los acreedores que no han votado a favor del mismo no reciben un trato más favorable que los acreedores subordinados , habida cuenta de que se impone la misma quita a ambas clases, con la única diferencia de que los acreedores ordinario cobran antes sus créditos, lo cual no supone un mejor trato, sino respetar el orden legalmente establecido para el pago de créditos concursales previsto en el art. 318.1.2º TRLC .

5. En el motivo octavo se denuncia que el PR no ofrece una perspectiva razonable de asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo, ex. art. 654. 4º TRLC .

6. En el motivo noveno se denuncia la falta de nombramiento del experto en reestructuración, pese a la obligatoriedad de este requisito en supuestos en los que se pretende la extensión de efectos del Plan a acreedores que no han votado a favor de este, ex. art. 672 TRLC , por lo que concurre la causa de impugnación prevista en el art. 654.2º TRLC .

7. En el motivo décimo se denuncia la incorrecta comunicación del Plan de Reestructuración a los acreedores, ex. art. 627 TRLC , así como el defectuoso trámite de votación, ex. art. 628 TRLC , por lo que concurren las causas de impugnación previstas en el art. 654.1 º y 2º TRLC , así como que no se acompaña la certificación del experto sobre la suficiencia de mayorías.

8. En el motivo undécimo se denuncia que el Plan adolece de falta de claridad, indicando que ciertos aspectos deben ser adecuadamente explicados, pues lo contrario podría dar lugar a una vulneración del principio de prioridad concursal, ex. arts. 655.2.3 º y 4 TRLC y art. 654.5º TRLC ."

Los argumentos en que se apoya se desarrollan extensamente en su escrito, al que nos remitimos para evitar una excesiva extensión de nuestra resolución, sin perjuicio de su análisis con ocasión de la fundamentación de nuestras conclusiones a las distintas cuestiones propuestas.

Suplica el dictado de sentencia estimatoria de la impugnación para que, con carácter principal, se deje sin efecto el Auto y declare la ineficacia de ambos planes. Subsidiariamente, postula la revocación parcial para que no se declaren efectos sobre su representada con expresa imposición de costas a las deudoras.

5.- CAIXABANK SA.

Los motivos que deduce CAIXABANK se sintetizan en los siguientes:

1.- Defectuosa formación de clases (ex. art. 654.2º, por remisión del art. 655.1 del TRLC) .

Afirma que la formación de clases decidida unilateralmente y sin confirmación judicial, por los deudores y acreedores minoritarios que han suscrito el plan, es artificiosa y desatiende los criterios generales estipulados para su delimitación, con el único ánimo de forzar la aprobación del plan y su homologación judicial a costa del sacrificio desproporcionado e injustificado de la mayoría de los acreedores opuestos al plan. Y precisa:

i) Respecto de HBA: 1. La formación de clases unipersonales es indiciaria de decisiones arbitrarias. 2. La asignación de las clases no obedece a la naturaleza de los créditos incluidos en cada una de las clases: los créditos del Ayuntamiento de Ariño no son íntegramente créditos con rango de privilegio general del art. 280.4º del TRLC. 3. La clase subordinada (grupo) se crea de forma artificiosa con la única finalidad de obtener una mayoría para la aprobación del "Plan".

ii) Respecto de EURO señala que los créditos derivados de relaciones laborales no pueden quedar afectados por el PLAN.

iii) Y respecto de HBA y EURO, en común, alega: 1. Inadecuada delimitación del perímetro afectado por el Plan. 2. Inadecuada formación de la clase subordinada por deuda intragrupo.

2.- La clase a la que pertenece CAIXABANK recibirá un cobro inferior al importe de sus créditos (quita del 80%), cuando la clase de rango inferior sí va a recibir un pago en virtud del plan de reestructuración (ex. art. 655.2. 4º del TRLC) . Considera que se vulnera la regla de la prioridad absoluta que asegura que, en el caso de los planes no consensuales, los acreedores de peor rango no recibirán ningún valor de la reestructuración en tanto los acreedores que les preceden en rango se vean arrastrados a una pérdida de valor de sus créditos.

3.- La clase a la que pertenece CAIXABANK recibe un trato menos favorable que la clase de rango inferior (ex. art. 684.4 del TRLC) . Asevera que se vulnera la regla de la prioridad relativa que asegura que, en el caso de los planes no consensuales, los acreedores de peor rango no recibirán un trato más favorable en la reestructuración en tanto los acreedores que les preceden en rango se vean arrastrados a una pérdida de valor de sus créditos.

4. - La clase de rango ordinario, recibe un trato menos favorable que otras clases del mismo rango (ex. art. 655.2. 3º del TRLC) .

5. - No se ha nombrado experto independiente pese a ser requisito obligatorio para la homologación de planes no consensuales ( artículos 654.1º en relación con el 672.1. 4º y 634.1º TRLC)

Señala que el TRLC exige el nombramiento de un experto independiente cuando el deudor solicite la homologación judicial de un plan no consensual pretendiendo la extensión de los efectos a los acreedore disidentes y argumenta que el nombramiento del experto independiente y la aportación de su correspondiente certificación de suficiencia de mayorías es obligatoria cuando se pretenda la homologación de planes no consensuales con extensión de efectos a los acreedores disidentes, independientemente de la condición del deudor.

6. - No se ha cumplido con la obligación de comunicación y voto legalmente exigida ( artículos 627 y 628 TRLC) .

Indica que: 1. Las deudoras han elaborado un Plan que contempla una elevadísima quita para los acreedores financieros sin garantía real. 2. El Plan que se protocoliza en Notaría el 10 de noviembre de 2023 es de fecha 20 octubre 2023, esto es, con una diferencia de 20 días. 3. En esa misma fecha, 10 de noviembre de 2023, las mercantiles dirigen correspondencia a su representada informando que se activará un protocolo para las adhesiones en una Notaría de Valencia que les sería identificada. 4. Jamás se les notificaron los datos de la Notaría seleccionada para poder ejercitar su derecho de voto ( art. 628 TRLC) .

7. - El plan no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo (ex. art. 654.4º, por remisión del art. 655.1 del TRLC) .

Y precisa que EURO y HBA formulan de manera conjunta el Plan de Reestructuración sobre la base de un plan de viabilidad único. En palabras de las propias deudoras HBA y EURO expresan de manera conjunta este plan de reestructuración (PDR) debido a que forman parte de un grupo de empresas de carácter mercantil, según describe a continuación y ello justifica la existencia de unos intereses o fines empresariales compartidos. Concluye que la estimación de cualquiera de los motivos alegados en su escrito que determinen la ineficacia o imposibilidad de extender efectos al acreedor afectará a ambas deudoras.

8. - Falta de claridad sobre el pago de créditos adeudados por EURO.

Y solicita la declaración de ineficacia del plan en su totalidad, o simplemente que no afecta a ninguno de los créditos que titula CAIXABANK con expresa imposición de costas a quien se oponga.

6.- BANCO DE SABADELL SA respecto del plan de reestructuración de Hotel Balneario de Ariño SL.

Tras identificarse como acreedora afectada por el Plan de HBA expone que no forma parte del perímetro de afectación de EURO, pasando, seguidamente a relacionar los motivos en que sustenta la impugnación.

1.- Defectuosa formación de clases por la formación fraudulenta y/o artificiosa y/o falta de concurrencia de mayorías necesarias. Indica que se trata de un plan no consensual aprobado por mayoría simple sin sometimiento a contradicción, en el que las dos (de tres) clases que votaron a favor provocando el arrastre de la clase segunda, adolecen de defectos contrarios a la Ley. En particular: i) Clase 1. Deuda de Derecho Público a favor del Ayuntamiento de Ariño, sin más acreedores en esta clase. La deuda corresponde a los cánones de explotación y recogida de residuos de varios ejercicios. En el plan se le da la condición de crédito con privilegio general, cuando conforme a la normativa aplicable debe ser calificado al 50% con privilegio general y al 50% como crédito ordinario, de manera que debiera quedar integrada en dos clases y no íntegramente en la 1; ii) Clase 3. Deuda subordinada intragrupo: Se forma una CLASE 3 con deuda subordinada con un único acreedor, EURO, por una deuda intragrupo de 203.280 euros, no justificada, y además de una sociedad, a su vez, proponente del Plan, al haberse presentado y homologado conjuntamente.

2.- Delimitación del perímetro inadecuada y/o artificiosa. Invoca la infracción de los artículos 633.8 y 654.2 TRLC apuntando que "(e)n el PR de HBA, se excluye a proveedores por 178.000 € y a acreedores "críticos" por 246.000 €, saldo total 245 M€ en 2022 (página 97 del Plan). Con ellos establecieron plazos de pago desde 2022 y sin quitas de hasta 24 meses, el fin de estos pagos es 2024, prácticamente debe estar saldado. Es decir, se ha dejado dentro del perímetro del Plan únicamente a los acreedores financieros."

3.- Necesidad de nombramiento de experto en reestructuración. Pese a su carácter preceptivo, no se ha nombrado y por ello no se incluye en el acta de protocolización la certificación sobre la suficiencia de las mayorías exigibles legalmente para la aprobación del plan cuando se pretende la extensión de los efectos a la clase que no ha votado a favor. La consecuencia de tal infracción es la declaración de no extensión de efectos frente a su representada.

4.- Vulneración de trato equitativo de créditos respecto de otros de igual rango. Insiste en que el 50% del crédito del Ayuntamiento de Ariño debe considerarse como crédito ordinario y no como crédito con privilegio general, de manera que, al haberse considerado al 100% como crédito con privilegio general se evidencia el peor trato a Banco de Sabadell con infracción de lo dispuesto en los artículos 654.5 y 655.2.3 TRLC, por lo que no cabe la extensión de los efectos del plan a su representada.

5.- Vulneración de la regla de prioridad absoluta e inaplicación de la regla de prioridad relativa. Señala que el PR infringe los artículos 655.2.4 y 655.3 como consecuencia del mejor trato que se contempla para la clase de créditos subordinados que para la clase de créditos ordinarios. No se ha dado explicación que justifique por qué las medidas aplicadas a la clase subordinada son algo "imprescindible" para la viabilidad de las sociedades.

6.- Ausencia de perspectiva razonable de viabilidad del Plan de Reestructuración. Se hace depender la proyección de la sociedad a la concesión de unas subvenciones sin plasmar alternativas para el caso de que éstas no se materialicen. Lo califica de "r ígido e incierto", sin medidas operativas que demuestren la viabilidad del negocio.

7.- Incumplimiento de requisitos de comunicación. Admite un inicio de propuestas en septiembre de 2023, que llegaron a analizarse por su representada, pero tras eso, no hubo comunicación de ningún tipo en la que se le indicara fecha de firma de adhesiones o no al plan propuesto finalmente. Se llegó a informar que el plan se depositaría en una Notaría, pero no se dio traslado de sus datos ni de la fecha en que quedaría a disposición de acreedores. Su representada no tuvo ocasión de manifestar expresamente en ese momento su voto ni de examinar el plan definitivamente depositado en Notaría.

Suplica el dictado de sentencia bien declarativa de ineficacia del plan de reestructuración, bien la ausencia de efectos sobre sus créditos, con imposición de costas a la deudora de mediar oposición.

TERCERO.- Oposición a las impugnaciones.

La representación de EURODESARROLLO XXI SL y HOTEL BALNEARIO ARIÑO SL presentó escrito de oposición conjunta a las impugnaciones relacionadas en el apartado precedente por ser homogéneos los motivos de impugnación deducidos en los seis escritos impugnatorios, a modo de lo que califica de " aparente estrategia previamente consensuada".

Dicho lo cual:

1.- Solicita, en primer término, la revisión de la causa de inadmisión resuelta por la sala en Auto de 18 de diciembre de 2024 que considera que el plazo de impugnación de la homologación judicial finalizó para las partes personadas el 15 de octubre de 2024. Señala que, estando personado Banco de Sabadell, su impugnación fue extemporánea, dado que, desde incluso antes de la homologación, era perfecta conocedora de las medidas de reestructuración. La actitud de Sabadell constituye abuso de derecho al dilatar el plazo por encima de los 15 días, dado que el Auto de 15 de octubre de 2024 no introdujo ningún elemento nuevo respecto del Auto de Homologación.

2.- Sobre la causa de impugnación invocada por las seis impugnantes relativa a " la falta de nombramiento de experto en la reestructuración", afirma que ambos planes han sido homologados por el específico cauce del artículo 639.1º TRLC (mayoría simple de clases, una de las cuales es con "privilegio especial"). El requisito del informe de experto en reestructuración se encuentra anudado a un cauce distinto, que es el del apartado 2º del artículo 639. Fuera de los supuestos contemplados en dicha norma, el nombramiento de un experto en la reestructuración resulta facultativo para el deudor, como se desprende de las resoluciones que invoca.

3.- Sobre la " defectuosa formación de las clases" argumenta:

i.- Clase laboral del plan de EURODESARROLLO.

La clase está formada por 7 trabajadores que lo han suscrito voluntariamente y por unanimidad. Supone - para ellos - un 0% de quita y un plazo de 6 meses de espera. Incide en la transparencia informativa seguida para que pudieran tomar una decisión libre, tal y como se desprende de las adhesiones notariales.

Señala que el artículo 616.2 TRLC no contiene en la literalidad de su texto una expresa prohibición en orden a que el crédito laboral no pueda participar en un Plan de reestructuración. En un escenario como el del caso, en el que el 100% de los acreedores laborales ha decidido adherirse al plan, no puede hablarse de imposición o arrastre, que es lo que veta la norma. Se remite a los parámetros interpretativos de la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia de 27 de marzo de 2024 para afirmar que su propia interpretación del artículo 616 entronca con el principio de interpretación flexible a que se refiere la sentencia citada.

Afirma la legitimidad de las adhesiones de los trabajadores que se justifica en el deseo de que la empresa supere la situación de crisis y garantizar sus puestos de trabajo. Y añade que los créditos ya se encuentran satisfechos en su totalidad, como se desprende del documento 1 justificativo de los pagos realizados.

ii.- Créditos de Derecho público del Plan de HBA.

Se trata de una clase formada por un único acreedor (el Ayuntamiento de Ariño) a quien se le propuso una espera de 12 meses y 0% de quita.

Los créditos corresponden a determinados cánones de explotación (tasas por residuos solidos urbanos). Tales cánones corresponden a la prestación de un servicio público gestionado por su representada, clasificable como " privilegio general". La discusión en orden a que sólo alcanzaría el 50% de su importe carece de efecto útil y se le puede aplicar la doctrina de la " equivalencia de resultados".

Afirma que, pese a los argumentos de las impugnantes y conforme al artículo 624 bis, los créditos de derecho público deben constituir una clase separada y todo el crédito del Ayuntamiento de Ariño ostenta la condición de derecho público.

iii.- Créditos subordinados de ambos planes de reestructuración.

Punto de partida de su razonamiento pasa por recordar la configuración de la clase subordinada en cada uno de los respectivos planes:

a) En el de Hotel Balneario de Ariño: clase subordinada 80% de quita, y 8 años de espera, con un pago único en el 2031 y previa íntegra satisfacción de toda la deuda de clase financiera.

b) En el plan de EURODESARROLLO: clase subordinada 80% de quita, y 8 años de espera, con un pago único en el 2031 y previa íntegra satisfacción de toda la deuda de clase financiera.

Dicho esto, apunta que: a) la clase subordinada queda relegada al último lugar, no concurriendo vulneración de la regla de la prioridad absoluta en cualquiera de sus vertientes, ex artículo 655.2 TRLC; b) respecto de la alegada compensación de los créditos respectivamente ostentados por las deudoras entre sí, recuerda - con cita del Auto de la Sala del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2023 - que la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos. E invoca el artículo 38.e del Código de Comercio, el origen causal de los adeudos cruzados entre las deudoras y su contabilización, concluyendo en que no cabe su compensación. Añade que las impugnantes no han acreditado una eventual simulación o ficción en torno a la existencia de tales créditos.

4.- Sobre la " inadecuada formación del perímetro".

Se refiere, en primer término, a la "llamativa" homogeneidad de las alegaciones de las impugnantes y justifica, en síntesis:

i.- El distinto tratamiento de los acreedores por razón de los distintos orígenes y naturaleza de sus créditos.

ii.- La prudencia de su decisión de exclusión de los proveedores ante la necesidad de seguir contando con sus servicios, dado que la mayor parte de ellos son irremplazables en un contexto de escasa oferta en la zona rural en la que se ubica el Hotel (municipio de apenas 632 habitantes). Y se remite a la explicación contenida, abiertamente, en la página 97 del Plan de HBA y en el Anexo A, páginas 124 y 125, cuyos cuadros de proveedores y acreedores incorpora al escrito.

Y en términos similares a la página 110 del Plan y 129 del Anexo B se pronuncia respecto de EURODESARROLLO.

Añade, que el equilibrio entre pasivos incluidos y excluidos cumple con los criterios que resultan de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia citada (cuyos parágrafos 248 y siguientes colaciona), para concluir en que ambos planes contienen un perímetro de exclusión delimitado conceptualmente a acreedores de índole comercial o proveedora que presenta, además unas cifras moderadas de créditos excluidos (88.273,51 € en el caso de EURO y 424.336,06 € en el caso de HBA).

Finaliza afirmando que su inclusión no hubiera tenido ninguna incidencia en el resultado de la votación obtenida para los créditos de igual rango (ordinarios) y por ende a su clase común (632.2 TRLC) . E invoca, de nuevo, la doctrina de la equivalencia de resultados.

5.- Sobre las reglas de prioridad absoluta (654.5 y 655.2.2º, 3º y 4º) y la regla especial concurrente del artículo 684.4º TRLC.

Tras referirse a la prioridad de la lex specialis del artículo 684.4 del TRLC, a la comunicación preconcursal conjunta efectuada por sus patrocinadas, y a los documentos 5 a 8 adjuntos a su escrito, afirma que en ambos planes se aprecia que la clase financiera recibe un trato más favorable que la clase subordinada, de rango inferior, pues aún participando ambas de la misma quita (80%) el calendario de pagos de la primera es más favorable (del 31-12-24 al 31-12-30) dado que la subordinada sufre una espera ex post hasta 2031, según se desprende de los documentos 9 y 10.

Añade - desglosando las normas jurídicas de aplicación -que: i) en ninguno de los planes, figuran otros créditos ordinarios (igual rango) afectados y con mejor tratamiento que la "clase financiera", ni tampoco se efectúan distinciones dentro de dicha clase. Ii) Ninguna de las tres clases constituidas en cada uno de los respectivos planes mantienen o reciben valores superiores al importe de sus créditos. Iii) Se respeta el principio de no discriminación o trato paritario de los créditos afectados al estar recogidos todos los créditos dentro de la clase financiera. Iv) Ninguno de ellos contiene medidas consistentes en la recepción de derechos, acciones o participaciones, al circunscribirse a la aplicación de quitas y esperas de los créditos afectados.

Afirma que una interpretación literalista del artículo 655.2.4º imposibilitaría la elaboración de cualquier plan no consensual, con cita del Auto del Juzgado de lo Mercantil 16 de Madrid de 30 de julio de 2024 y de la Sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de julio de 2024.

Concluye el motivo alegando que de no considerarse aplicable el artículo 684.4 TRLC lo sería la excepción del artículo 655.3º del mismo texto legal, a tenor de la confrontación del flujo de caja libre con el total de la deuda de la clase financiera.

6.- Sobre la viabilidad de las deudoras ( artículo 654.4º TRLC) .

El apartado de "PROYECCIONES FINANCIERAS" individualizado para cada uno de los planes, expone, bajo determinadas previsiones numéricas, la potencial viabilidad que presentan ambas mercantiles.

Detalla, respecto de HBA que el estudio de viabilidad se desarrolla entre las páginas 44 a 70, con una proyección empresarial para el período comprendido entre 2024 y 2030 (coincidiendo con el período de espera) y la estimación de una secuencia de ingresos similar a la de los últimos ejercicios. Destaca la importancia del indicador de " flujo de caja libre" con invocación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 2 de marzo de 2018 y señala que en la página 68 se contempla la capacidad de generación de fondos y de pago de los créditos afectados.

Análogo ejercicio desarrolla respecto de la viabilidad empresarial de EURO por referencia a las páginas 71 a 87 de su Plan.

Y finaliza afirmando que ninguno de los acreedores impugnantes ha aportado un dictamen pericial que contradiga las proyecciones reflejadas en los planes de reestructuración, limitándose a exponer una argumentación repetitiva carente de soporte pericial o numérico.

7.- Sobre la comunicación a los acreedores impugnantes ( artículo 627 y 654.1 del TRLC) afirma el cumplimiento del presupuesto de comunicación de la propuesta conforme al artículo 627 con cita de los documentos 11 y 12 respecto de BBVA (quien manifiesto no aceptar voluntariamente o adherirse), 13 para Caixabank, 14 para el Banco de Sabadell, 15 y 16 respecto de la entidad Ibercaja (quien manifestó también su oposición), y 17 a 20 relativos a CAJAMAR (comunicación y rechazo).

Se ha usado un cauce adecuado para todas y cada una de las comunicaciones, verificadas en todos los casos antes de la protocolización notarial, con un plazo más que suficiente para poderse adherir, sin que lo hicieran.

8.- Sobre la falta de claridad afirma que se trata de una alegación genérica que no puede prosperar ni siquiera invocarse con ocasión de la impugnación. No obstante, afirma que no se ha suprimido pasivo alguno, con remisión al contenido explicativo del Plan de Eurodesarrollo (en respuesta a IBERCAJA) y añade que la aclaración solicitada por BBVA fue resuelta en sentido denegatorio.

Suplica la desestimación de las impugnaciones con cuanto proceda en derecho.

CUARTO.- Estructura de nuestros pronunciamientos.

Este Tribunal, para un mejor tratamiento de la pluralidad de cuestiones sometidas a su decisión y en cumplimiento del deber de motivación y congruencia que resulta del artículo 218 de la LEC, considera necesario estructurar sus pronunciamientos en la siguiente forma:

a) En primer término, las cuestiones procesales planteadas, comenzando por la relativa a la admisibilidad o no de la impugnación del Banco de Sabadell a que se refiere el escrito de oposición. También analizaremos otros aspectos como el hecho de tratarse de un Plan conjunto homologado en un mismo Auto.

b) En segundo lugar nos ocuparemos de los motivos alegados por las impugnantes respecto al cumplimiento/incumplimiento de los requisitos de comunicación, que se sustenta, en lo esencial, en el hecho de no haberse notificado la notaría en la que se procedió al depósito del Plan a fin de poder ejercitar el derecho de voto.

c) Igualmente nos pronunciaremos sobre la necesidad, o no, en el contexto que nos ocupa, del informe del experto en reestructuración, cuya ausencia se denuncia por las impugnantes, con determinación de los correspondientes efectos.

d) No habiéndose discutido la naturaleza de los créditos afectados (sin perjuicio de la discusión en torno a su correcta clasificación) nos referiremos a la delimitación del perímetro de afectación.

e) Superado el control del perímetro de afectación, entraremos en el examen de la formación de las clases, con las consecuencias inherentes al resultado de nuestro examen.

f) Y finalmente, si procediera, nos pronunciaríamos sobre los restantes aspectos: claridad o no del plan, perspectiva razonable de viabilidad, vulneración de las reglas de prioridad absoluta y de prioridad relativa, y demás cuestiones suscitadas.

QUINTO.- Cuestiones procesales.

Nos encontramos en el marco del artículo 653 del TRLC que atribuye a la Audiencia Provincial la competencia para conocer (en primera y única instancia, ex artículos 658 y 659) sobre las impugnaciones deducidas frente a los Autos de Homologación dictados en un escenario de ausencia de contradicción.

Dicho lo cual:

1.- Sobre la extemporaneidad que se predica de la impugnación de Banco de Sabadell respecto del Plan de HBA.

En el escrito de oposición y en lo que concierne al Plan de HBA, la deudora solicita la revisión de la desestimación de la causa de inadmisión de la impugnación promovida por Sabadell (Resuelta por Auto de 18 de diciembre de 2024), dado que considera que dicha entidad instó extemporáneamente su acción.

Como se reconoce en la oposición, esta Sala ya resolvió sobre la admisión de la impugnación de Sabadell en Auto de 18 de diciembre de 2024, desestimatorio del recurso de Revisión contra el Decreto del LAJ de 25 de noviembre anterior.

Valoramos entonces que para el cómputo del plazo de impugnación se había de tomar en consideración el hecho de haberse dictado por la Juez de lo Mercantil 3 el Auto de 15 de octubre de 2024 que rectificaba errores afectantes a aspectos sustanciales de los planes examinados.

Además, el plazo se vio igualmente afectado por la Disposición Adicional 12 del RDL 7/2024 de 11 de noviembre por el que se adoptaron medidas urgentes para el impulso del plan de respuesta inmediata, reconstrucción y relanzamiento frente a los daños causados de la DANA entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024.

Consecuencia de todo ello fue la de estimar que la impugnación articulada por Banco de Sabadell estaba dentro de plazo.

No podemos más que rechazar la cuestión reproducida por las deudoras, dado que aquella resolución no es susceptible de ser cuestionada ahora a modo de reposición de la decisión de la sala, debiendo estar a lo que acordamos entonces a tenor del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes. Contra el Auto de la Audiencia Provincial resolutorio de un recurso de revisión frente al Decreto del LAJ, no cabe recurso alguno.

2.- Impugnaciones de planes de reestructuración conjuntos y conexión de efectos.

El artículo 642 del TRLC permite a los deudores que hubieran efectuado una comunicación conjunta, optar por la homologación individual o conjunta de los respectivos planes, como acontece en el caso que nos ocupa.

Ello determina, al hilo de las alegaciones de las impugnantes conectadas con el párrafo 2 del precepto citado, que debamos valorar las consecuencias derivadas de una homologación conjunta para el caso de estimarse causa de impugnación determinante de la ineficacia de, al menos, uno de los dos distintos planes homologados.

La cuestión ha sido abordada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso de los planes de reestructuración conjunta de Grupo Ecolumber, en particular en tres Sentencias concordes de 16 de octubre de 2024, (ECLI:ES:APB:2024:10543, ECLI:ES:APB:2024:10544, ECLI:ES:APB:2024:10545), de las que reproducimos - parcialmente - el fundamento séptimo de la primera (Ponente: Luis Rodríguez Vega). Dice (énfasis nuestro). Dice:

"7.2. El artículo 642.2 del TRLC establece que, en todo caso, los requisitos para la homologación deben cumplirse en relación con cada uno de los deudores . Esto significa que, aunque se trate de una homologación conjunta de varios planes de reestructuración individuales, generalmente pertenecientes a un grupo de empresas interrelacionadas, es necesario que cada plan cumpla los requisitos específicos. La razón de interesar una homologación conjunta radica en que la viabilidad económica de la operación depende de la aprobación de todos los planes como un conjunto, como expresamente reconoce el perito de las deudoras.

[...]

7.4. En este supuesto, aunque se han seguido tres procedimientos, estos han sido tramitados de forma coordinada. Por lo tanto, si alguno de los planes no cumpliera con los requisitos necesarios para la homologación, ello implicaría que el plan conjunto no podría ser homologado en su totalidad.

Por ello, la estimación de la impugnación por formación defectuosa de las clases conlleva necesariamente que debamos declarar la ineficacia del plan de ECOLUMBER y, a su vez, se desestima la homologación conjunta interesada junto con los planes de reestructuración de URIARTE y FRUTOS SECOS DE LA VEGA, de conformidad con los dispuesto en el artículo 642.2 del TRLC .

7.5. En todo caso, en la medida que el plan de refinanciación de Uriarte no propone de forma subsidiaria la vía del art. 639.2 TRLC , la estimación de la impugnación por la incorrecta formación de las clases en aquel procedimiento determina, sin más consideraciones, la ineficacia del plan y la denegación de la homologación conjunta de los tres planes de reestructuración ."

La Sala comparte el criterio expresado por la Audiencia de Barcelona, de manera que, si apreciásemos la concurrencia de causa de ineficacia de cualquiera de los dos planes homologados en tramitación conjunta, la consecuencia jurídica sería la transferencia de su ineficacia al otro, en línea con lo resuelto en las resoluciones citadas.

3.- Comunicación y votación de la propuesta.

En nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2024 ( ROJ: SAP V 35/2024 - ECLI:ES:APV:2024:35) Ponente: MONSERRAT MOLINA PLA), con ocasión de la alegación por los impugnantes del incumplimiento por la deudora de los requisitos, contenido y forma del Plan de Reestructuración, fijamos el marco normativo aplicable a la comunicación a los acreedores de la propuesta del plan (apartado 3.1. párrafos 34 y siguientes) con cita de los artículos 585.1, 586 (relativo al contenido de la comunicación), 607, 627, 654.1 y 655, todos del TRLC.

Indicamos entonces que procedía distinguir entre "dos situaciones y momentos distintos": 1) El relativo a la comunicación al órgano judicial competente del inicio de negociaciones con los acreedores (585 TRLC) para alcanzar un plan de reestructuración (precisando que esa primera comunicación se dirige al Tribunal y no a los acreedores); y 2) la comunicación de la propuesta obtenida. Esta última comunicación es la que se dirige a los acreedores ( artículo 627 TRLC) , y es a ella a la que se refieren los artículos 654.1º y 655.1 del texto legal.

En aquel proceso había operado la comunicación individual del artículo 627.2 del TRLC (sin establecer plazo mínimo de preaviso). Concluimos entonces que la impugnación no podía prosperar porque la alegación no venía referida a la fase contemplada en el artículo 585 y siguientes del TRLC. El apartado 1 del artículo 627 se limita a decir que la propuesta debe ser comunicada a todos los acreedores que pudieran quedar afectados, y el apartado 2 describe la forma en que debe efectuarse.

La cuestión que se plantea ahora va más allá. Las impugnantes no niegan la recepción de la comunicación individual sino la vulneración - por la forma en que se llevó a efecto - de su derecho de voto, expresamente reconocido en el artículo 628. Derecho que, aseveran, no han podido ejercer porque no se les comunicó la notaría en la que se procedería al depósito del Plan conjunto.

Así, BBVA afirma que " no existió trámite formal de sometimiento del Plan a votación" (página 36 de su impugnación) ni se le dio " plazo formal para adherirse o rechazar el Plan" una vez depositado en la notaría, de manera que al no activarse el protocolo formal para la emisión de votos se evita que los acreedores manifiesten las irregularidades en el trámite de adhesión notarial, hurtando al Juez de lo Mercantil su conocimiento. En términos similares se manifiesta CAJAMAR (página 20) cuando expone que con este proceder se evitan las manifestaciones disidentes. IBERCAJA (páginas 29 y 50) alega que la falta de activación del protocolo de adhesiones vulnera los artículos 627 y 628 del TRLC al privarse al acreedor del derecho de voto. CAIXABANK (páginas 24 y ss.) añade que con este proceder se evidencia la nula intención de negociación del Plan con la mayoría de los acreedores. Y finalmente, SABADELL apunta que al no indicarse la notaría ni la fecha de firma " no tuvo ocasión de manifestar expresamente en ese momento su voto ni de examinar el Plan definitivamente depositado en Notaria"

Pues bien, de lo actuado en el expediente y de la documentación incorporada resulta:

1.- De la página 14 del Plan, que la comunicación conjunta confidencial ante el Juzgado de lo Mercantil 3 tuvo lugar el 13 de septiembre de 2023, dictándose Decreto de 27 de septiembre en el que se tenía por formulada.

2.- La remisión a cada una de las entidades financieras de una comunicación individual efectuada en fecha 24 de octubre de 2023, adjuntando la propuesta (con transcripción de su contenido) y la sugerencia de una reunión "vía teams" con oferta de varias fechas para su eventual celebración (documentos 11 y siguientes).

3.- El día 10 de noviembre de 2023 (con pocos minutos de diferencia, a partir de las 10:00) se remitió a cada una de las impugnantes una comunicación electrónica individual intitulada "Asunto: PLAN DE REESTRUCTURACIÓN HOTEL BALNEARIO DE ARIÑO Y EURODESARROLLO XXI", con el siguiente contenido:

Agradecimiento por el tiempo dedicado en días pasados para la puesta en común de las principales conclusiones del Plan.

Identificación de los pasos a seguir para avanzar: 1) resolución de dudas, 2) ICOs, 3) Confirmación de saldos a 31 de octubre de 2023, 4) comunicación de sanciones y, 5) literalmente: " Notaría: activaremos un protocolo de adhesión a una Notaría de Valencia que os comunicaremos en los próximos días."

4.- El mismo día 10 de noviembre se produjo la protocolización del Plan en la Notaria de D. José Alicarte Domingo (Protocolo 3.344) con requerimiento para la recogida de las adhesiones que voluntariamente se produjeran por parte de los acreedores y eventual certificación del auditor a designar por las comparecientes.

Por diligencia de 1 de diciembre de 2023 el Notario hizo constar la adhesión de Doña Lucía, Don Jose Pablo y Doña Mariana.

Por diligencia de 4 de diciembre de 2023 recogió la adhesión de Don Luis Manuel.

Por diligencia de 22 de diciembre de 2023 refiere la adhesión del Ayuntamiento de Ariño.

Y el 10 de enero de 2024 compareció a presencia notarial Don Pedro Francisco en representación de DIRECCION000 para hacer entrega de las certificaciones expedidas por dicha entidad " acreditativas de la suficiencia de las mayorías exigidas para la aprobación del plan de reestructuraciones objeto de la escritura que antecede", quedando incorporadas a la matriz.

En protocolos separados de la misma notaría se produjeron las siguientes adhesiones:

i.- El 27 de noviembre compareció Don Luis Manuel en representación de EURODESARROLLO XXI SL UNIPERSONAL para adherirse al plan de HBA (protocolo 3545).

ii.- El 27 de noviembre compareció Don Luis Manuel en representación de HOTEL BALNEARIO ARIÑO SL UNIPERSONAL para adherirse al plan de EURO (protocolo 3546).

iii.- El 28 de noviembre los trabajadores Doña Zaira y Don Blas (protocolo NUM000) para adherirse al plan de EURO, quienes hicieron expresa manifestación de su voluntad libre de adhesión en su condición de empleados de EURO, con conocimiento del contenido del Plan. Hicieron constar expresamente que " su voluntad de adherirse al plan de reestructuración se debe a su interés directo, legítimo y personal en que "EURODESARROLLO XXI, S.L." UNIPERSONAL continúe con su actividad empresarial o viabilidad y, con ello, tratar de salvaguardar o preservar así su puesto de trabajo. / Además, la presente adhesión no implica renuncia alguna al íntegro cobro de los créditos adeudados a favor de los comparecientes..."

5.- No se notificó a las entidades financieras la Notaría en la que se procedió al depósito del Plan ni la activación del protocolo de adhesiones que se les había anunciado, pese a generar - con aquella comunicación individual de 10 de noviembre - la confianza de que se procedería a su activación, lo que les permitiría la emisión formal de su derecho de voto.

Nada impedía a las deudoras la identificación de la Notaría en esa misma comunicación dado que la conocían puesto que en la misma fecha efectuaron el depósito en ella.

No obstante, como se desprende del examen de los documentos 11 y siguientes de los aportados por las deudoras, BBVA les comunicó el 27 de noviembre que no aceptaba la propuesta ni se adhería a la misma (documentos 11 y 12), IBERCAJA participó el 12 de diciembre su no aceptación (documentos 15 y 16), y CAJAMAR expresó su no adhesión al Plan (documentos 17 a 20) en fecha 17 de noviembre de 2023 (correo enviado a las 12:28).

La conducta de las deudoras fue irregular.

Si bien participó de forma individualizada a cada una de las indicadas entidades el contenido del Plan previamente a su depósito en la Notaria, para su negociación a través de reuniones con los acreedores (lo que le permite argumentar ahora que, conforme al artículo 627, conocieron su contenido y ha permitido expresar su rechazo a tres de las seis impugnantes), la ausencia de comunicación de la Notaría depositaria y del protocolo de adhesiones, revela una falta de transparencia en el proceso reestructurador no consensual respecto de aquellos acreedores a quienes se pretende extender los efectos de la reestructuración.

No podemos obviar que tal actuación:

1) Supone un trato discriminatorio entre quienes se muestran favorables a la aprobación del Plan y quienes se presumen disidentes, pues los primeros conocen el protocolo de adhesión y pueden ejercer formalmente su derecho de voto, mientras que los oponentes, desconocen "dónde y hasta cuándo" pueden emitir su voluntad contraria. Se añade a lo anterior que el veto a mostrar su oposición en sede notarial priva de la posibilidad de que queden incorporadas las razones de su oposición en el protocolo a que se refiere el artículo 634 TRLC.

2) No les permite constatar si el Plan finalmente depositado es o no plenamente coincidente con el remitido en una fase previa de negociación, o ha sido objeto de revisión o correcciones más o menos relevantes como consecuencia de ella.

3) Cercena el eventual ejercicio de derechos conexos, como la solicitud de nombramiento de experto en la reestructuración.

4) Se hurta al Juzgado Mercantil competente de información que pudiera ser relevante en el control de cumplimiento de los requisitos necesarios para la homologación.

El derecho de voto a que se refiere el artículo 628 es un derecho esencial de los acreedores que pueden quedar afectados- como es el caso - y su ejercicio no puede quedar al arbitrio de quien lo propone. No cabe favorecer tacticismos o actitudes dirigidas a dificultar su ejercicio a los acreedores disidentes, ni a impedir que puedan manifestar sus discrepancias. El legislador expresa taxativamente que todos los acreedores cuyos créditos pudieran quedar afectados por el plan tienen derecho de voto, por lo que consideramos que quien propone el plan no puede privarles de tal derecho ni cercenar sus posibilidades de efectivo ejercicio.

A pesar de que el Banco de Santander no ha impugnado y que tres entidades expresaron su rechazo, esto no resta ni un ápice de relevancia a lo hasta aquí expuesto. No obstante, en aras a agotar nuestro análisis, proseguiremos con el examen de otras cuestiones suscitadas en las impugnaciones.

4.- Informe de experto.

No es objeto de controversia la ausencia de nombramiento de experto independiente.

Las deudoras refieren que, en este caso, no es requisito necesario para la homologación dado que no han acudido a la vía del artículo 639.2 (aprobación por clase " in the money" con arrastre a los disidentes) sino a la del artículo 639.1 (mayoría simple de clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos que en el concurso habría sido calificada como crédito con privilegio especial o general).

Sostienen que ambos planes de reestructuración han sido homologados por el específico cauce del artículo 639.1º TRLC por lo que no procede acoger las alegaciones de las impugnantes. Invocan el Auto del Juzgado de lo Mercantil 2 de Navarra de 6 de febrero de 2024, en el que el Juzgador consideró que la obligación de presentar informe de experto únicamente concurre en el caso contemplado en el número 2 del artículo 639, que no era el supuesto al que se enfrentaba.

Dicho esto, y constatado - como hemos apuntado - que no se ha incluido la certificación del experto en reestructuración sino la de auditor para la certificación de las mayorías (según descripción de antecedentes), hemos de examinar si debe o no prosperar el motivo de impugnación articulado por la totalidad de las impugnantes cuando sostienen que, conforme al artículo 654.1º (por remisión del artículo 655) se han incumplido los requisitos formales exigibles ( artículo 634.1 ausencia de certificación de experto por falta de nombramiento), a lo que anudan la consecuencia de no resultar el plan de aplicación a sus créditos (661.1 TRLC) o su declaración de nulidad (como sostiene BBVA).

En estudios estadísticos realizados en torno a los planes de reestructuración presentados a lo largo de 2024 se concluye que el nombramiento de experto independiente ha sido constante en los planes no consensuales analizados. Se indica expresamente que su nombramiento ha operado no solo para los casos de aprobación por la vía del art. 639.2 TRLC sino también en los casos de aprobación del art. 639.1 TRLC, en los que no se prevé el cometido legal indispensable relativo al informe sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento.

El nombramiento de experto independiente en la vía del artículo 639.1 - que es la elegida en este caso por HBA y EURO - encuentra su fundamento en el carácter no consensual del plan y en el arrastre de la clase de acreedores financieros por aquellas otras que, con un pasivo sensiblemente pequeño, proceden a la aprobación.

Conviene recordar que la exigencia de nombramiento del experto no se contempla exclusivamente en el artículo 639.2, sino que resulta también del artículo 672.1.4º TRLC cuando dice:

" Artículo 672. Nombramiento obligatorio del experto.

1.- El nombramiento de experto en la reestructuración solo procederá en los siguientes casos:

...

4º Cuando el deudor o cualquier legitimado solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan".

Cuando el plan es consensual, el nombramiento de experto no es necesario, pero la condición de plan no consensual y la experiencia respecto de los analizados en 2024 confirma que la previsión legal del artículo 672.1.4º afecta a los dos supuestos previstos en el art. 639 TRLC.

La Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia de Madrid de 23 de abril de 2024 (ECLI:ES:APM:2024:2609; Ponente: José Manuel de Vicente Bobadilla) aborda la cuestión en el Fundamento Sexto. Dice: "...la Sala considera que el artículo 672.1. 4º TRLC establece la obligatoriedad del nombramiento del experto independiente cuando la homologación judicial se solicite para "extender" los efectos del plan a una clase de acreedores. Es decir, se está refiriendo a los supuestos de planes no consensuales, que son aquellos en los que el PR se extiende a una clase de créditos que no apruebe el plan."

Por otra parte, conviene indicar que, atendidas las funciones del experto descritas en el artículo 679 del TRLC su nombramiento o ausencia de nombramiento no es baladí; de ahí del carácter preceptivo que se desprende del título del artículo 672 TRLC y de su apartado 1.4º (vinculado a los planes no consensuales con arrastre a los disidentes), y del texto del artículo 639.2 TRLC para el supuesto específico que contempla (arrastre por una sola clase, " in the money", de todos los demás), que por su particularidad requiere un refuerzo de garantías que se traduce en la exigencia de un específico informe sobre el valor de la empresa en funcionamiento.

La designación del experto independiente es una garantía para los acreedores que se ven arrastrados en el marco de un plan no consensual. La norma concursal impone al experto deberes de diligencia, independencia e imparcialidad (artículo 680) en el ejercicio de las funciones propias del cargo, y entre ellas la de la elaboración del plan y de los informes exigidos por la Ley, así como la labor de asistencia tanto al deudor como a los acreedores.

Consideramos que el incumplimiento de una exigencia impuesta por la Ley produce el efecto prevenido en el artículo 661.1 TRLC: no extensión de efectos a quienes hubiesen instado la impugnación, que, en el presente caso, son todas las entidades financieras que integran la clase disidente.

Atendida la existencia de dos posturas en torno a la interpretación de los artículos 639 y 672 del TRLC que se manifiestan en las dos resoluciones judiciales citadas en este apartado, nos inclinamos por la necesidad de su aportación. No obstante, seguimos en el examen de los temas debatidos, en línea con lo indicado al valorar los defectos de comunicación.

SEXTO. - Perímetro de afectación.

6.1. Criterios aplicables.

En nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2024 (DAS PHOTONIC, ECLI:ES:APV:2024:35, Ponente: Monserrat Molina Pla), en lo que concierne a la delimitación del perímetro de afectación de los planes de reestructuración, desarrollamos las siguientes ideas claves:

1.- La libertad de las partes para delimitar el perímetro con las excepciones y límites que se describen en el párrafo 209 en interpretación de los artículos 616 y 616 bis TRLC, y normativa conexa.

2.- Flexibilidad en el diseño del plan de reestructuración según la actual concepción legal (párrafo 230) con las limitaciones derivadas del propio régimen legal.

3.- La delimitación incorrecta del perímetro de afectación del PR no se enumera entre los motivos de oposición previa contradictoria, ni constituye un motivo de impugnación, en el TRLC ( artículos 654 y 655) o en la Directiva UE 2019/1023, lo que ha incidido en la existencia de una pluralidad de opciones entre la plena libertad de configuración y la interdicción de la arbitrariedad, con exposición de las razones jurídicas justificativas de cada una de las tesis que se describen (párrafos 233 y siguientes).

4.- En este contexto, en nuestra resolución: i) Descartamos la posibilidad de atribuir al deudor plena libertad a la hora de definir el perímetro sin control judicial ni tan siquiera a través de la oposición previa o impugnación del auto de homologación del plan a instancia de parte (párrafo 244), pues ha de conjurarse el fraude de ley (derivado de la concertación entre interesados) anudado a la ausencia de control judicial, y ii) cuando se pretende la homologación de un plan con el apoyo de una minoría del pasivo, se está ante un escenario de excepcionalidad, de manera que " los Tribunales no pueden quedar al margen sino que deben examinar si el instrumento que el legislador ha facilitado se está utilizando correctamente y no de forma fraudulenta o con abuso de derecho."

En la misma línea se pronuncia la Sentencia de la Sección 15 Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de julio de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:8232 Ponente: José María Ribelles Arellano) cuando dice:

"15. La Ley Concursal admite que no todos los acreedores queden afectados por el plan de reestructuración. De este modo, entre las menciones que necesariamente ha de contener el plan de reestructuración se encuentra "los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, mencionados individualmente o descritos por clases, así como las razones de la no afectación." La delimitación del perímetro de afectación es una facultad discrecional de los proponentes del plan de reestructuración. En cualquier caso y aunque los artículos 654 y 655 de la Ley no lo prevean expresamente, se admite que la correcta definición del perímetro de afectación se puede impugnar por la vía del artículo 654.2º de la Ley (infracción de las normas previstas en los capítulos III y IV en la formación de clases) y, por tanto, que una exclusión de créditos que no responda a razones objetivas es causa de impugnación. Lo expresa con claridad el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre , que dice al respecto lo siguiente:

" La ley, siguiendo a la Directiva, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta. El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese "perímetro de afectación" y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados. La única excepción al principio de universalidad del pasivo susceptible de afectación son los créditos públicos, los créditos laborales, los alimenticios y los extracontractuales ."

6.2. Aspectos del perímetro de afectación controvertidos.

De los escritos de impugnación, y en lo que concierne a la delimitación del perímetro de afectación de HBA en la página 97 del Plan (no se hace referencia al crédito no afectado en el caso de EURO, página 110, suministros y deudas tributarias), se deducen los siguientes aspectos objeto de análisis:

i.- SABADELL alega la exclusión de proveedores por 178.000 € y acreedores "críticos" por 246.000 € y la inclusión en el perímetro, exclusivamente, de los acreedores financieros. Argumenta que a los excluidos no se les aplican quitas, mientras que a los acreedores ordinarios afectados por el plan se les aplica quita del 80% y esperas. Alega vulneración del artículo 633.8 TRLC por no incluirse en el plan las razones de la exclusión de acreedores sin justificación, al ser inaceptable, insuficiente y arbitraria la aportada.

ii.- En la misma línea, IBERCAJA razona que no se ha justificado suficientemente la exclusión de ciertos acreedores en su "mayoría" estratégicos (proveedores y acreedores con acuerdos de pago singulares y aplazamiento de hasta 24 meses), sin indicación, siquiera, de quienes conforman este grupo ni si realmente son vitales.

iii.- CAJAMAR cuestiona la no afectación de determinados proveedores por 178.000 € y acreedores 246.000 € (calificados en su "mayoría" como estratégicos, por lo tanto, no todos lo son) y considera injustificada su exclusión mientras se incluyen en el perímetro a los acreedores financieros.

iv. BBVA también combate la exclusión de los acreedores comerciales, que, debieran haberse incluido como clase propia con afectación, con las mismas quitas o esperas que los financieros (por ostentar el mismo rango).

v.- SANTANDER, como los anteriores califica de evidente "la delimitación defectuosa del plan" que conlleva una defectuosa formación de clases, en particular por la exclusión de proveedores y acreedores comerciales.

Las deudoras contrargumentan que su decisión responde a criterios de prudencia; al hecho de tratarse de acreedores de distinta naturaleza; a la necesidad de seguir contando con sus servicios en el desarrollo de la actividad empresarial ordinaria; y a que su inclusión en la clase ordinaria (que así es como se habría denominado la actualmente financiera) no habría tenido incidencia en el resultado de la votación (doctrina de la equivalencia de resultados).

Destaca que se trata de proveedores que en su gran mayoría son irremplazables por la escasa oferta existente en la zona rural en que se ubica el balneario (municipio de 632 habitantes), con desglose de proveedores y cuantías en los anexos A y B del plan.

6.3.- Valoración por el Tribunal.

El debate se concentra, esencialmente, en la exclusión del perímetro de los proveedores por 178.000 € y acreedores "críticos" por 246.000 € "no afectados" por el plan de HBA, respecto de los que se indica en la página 97 (propuesta de medidas de reestructuración) simplemente que (énfasis nuestro) " se realizó al inicio del ejercicio de 2023 un análisis de los proveedores y acreedores críticos que ascendían a un saldo pendiente de 245 M€ al cierre del ejercicio de 2022. Con cada uno de ellos se llegaron a establecer acuerdos singulares que, en muchos casos, supone de facto unos plazos de pago de hasta 24 meses desde las fechas de emisión de las facturas originales, finalizando dicho plan de pagos en 2024. En la mayoría de los casos son proveedores estratégicos necesarios para la continuidad de la actividad, no existiendo la posibilidad de sustitución de los mismos, por la ubicación geográfica de HBA. Las nuevas compras se están atendiendo en los plazos pactados (30-60 días), no existiendo la necesidad de afectar dichos créditos por el PDR "

Consideramos que, en este caso, pese a la parquedad de la justificación, las deudoras han cumplido con los presupuestos de identificación de los proveedores y acreedores no afectos (en los listados que constan en las páginas 124 y 125, anexos del plan conjunto, en el que constan relacionados junto con los importes concretamente debidos, cantidades en su mayor parte inferiores a 2.000 euros). Las impugnantes han podido conocer (y combatir) dicha exclusión al haberse indicado en el plan las razones determinantes de su exclusión del perímetro: i) carácter estratégico, ii) imposibilidad de sustitución en atención a las circunstancias de la actividad y su ubicación geográfica.

Por tanto, i) atendida la actividad de las deudoras (gestión de establecimientos de turismo de salud, en particular del balneario de Ariño), ii) la ubicación del balneario en un pequeño pueblo de la provincia de Teruel, iii) su difícil sustitución en el entorno de proximidad, iv) el montante de las deudas respecto de cada crédito extravagante al plan; entendemos que la exclusión de tales créditos del perímetro de afectación responde a criterios objetivos y justificados, aunque sea mínimamente, en el propio plan.

Hacemos por ello, una interpretación favorable a su subsistencia, en línea con lo resuelto por esta Sala en nuestra Sentencia (DAS PHOTONIC) de 27 de marzo de 2024 (ECLI:ES:APV:2024:35, Ponente Monserrat Molina Plá) cuando dice en el párrafo 341: " Es por ello que hemos abogado por una interpretación flexible de las reglas y criterios que rigen la formación de clases para, en la medida de lo posible, respetar el principio de conservación de los actos y negocios. Así, atendidas las circunstancias concretas del PR sometido a nuestra consideración, hemos entendido justificadas determinadas decisiones relativas al perímetro de afectación y a la configuración de las clases y hemos optado por una interpretación favorable al mantenimiento de la reestructuración siempre que hemos apreciado un mínimo de razonabilidad y justificación."

SEPTIMO.- Formación de clases.

Punto de partida de nuestras reflexiones son las consideraciones plasmadas en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2024 (ECLI:ES:APV:2024:35, Ponente Monserrat Molina Pla) en la que expusimos nuestros criterios en torno a la formación de clases en la reestructuración de pasivos, con descripción del régimen de mayorías contemplado en el TRLC.

Resultan de nuestra resolución las siguientes claves:

i.- El modelo es el de la aprobación por mayoría de clases, que no tiene por qué coincidir con la mayoría del pasivo afectado por el plan.

ii.- Una mayoría de clases que representa un porcentaje del pasivo mínimo, en relación con el total del pasivo afectado, puede aprobar el plan y arrastrar a las demás clases de acreedores disidentes, siempre que, al menos, una de esas clases que votan a favor, hubiera sido calificada, en un posible concurso, como crédito privilegiado (639.1º TRLC) , o, incluso, una sola clase que esté " in the money" podrá "arrastrar" a las restantes clases en un plan, ( art. 639.2º TRLC) .

iii.- La dificultad de los planes no consensuales estriba en conciliar una cierta flexibilidad en la formación de clases y el principio o regla de la mayoría que preside la aprobación del plan, para evitar la corrupción del principio mayoritario y la aprobación por acreedores residuales que no son los que asumen las consecuencias económicas de su decisión.

iv.- La interpretación del artículo 622 del TRLC y la identificación de las reglas a respetar en la formación de las clases (párrafos 282 a 285) de los que destacamos que: a) la formación de clases no debe depender de criterios subjetivos o personales de los acreedores, aunque éstos puedan tener un interés común, b) el respeto a los rangos concursales como regla de separación vertical, y c) el respeto al resto de los criterios imperativos dimanantes del TRLC más allá del rango concursal (créditos con garantía real, pymes cuyo sacrificio afecte a más del 50% de su crédito y créditos de derecho público"

v.- Los criterios adicionales para la formación de clases ofrecidos por el legislador y reconocidos por los tribunales, como el interés común o el tipo de crédito de que se trate.

vi.- En aplicación del artículo 623 TRLC: la separación en distintas clases y el trato diferenciado entre créditos del mismo rango concursal deberá siempre justificarse atendiendo a criterios objetivos. Un trato diferencial no justificado es un problema de defecto en la formación de clases ( art. 654.2º TRLC) , y debe ser examinado desde esta perspectiva.

vii.- La formación de clases debe afrontarse por el juez respetando las reglas imperativas determinadas por la Ley (623 a 624 bis TRLC) pero también, dentro del mismo rango concursal, con una visión amplia, flexible y ajustada a las circunstancias de cada caso concreto, siempre y cuando se aporte una justificación suficiente y responda a criterios objetivos.

viii.- No cabe olvidar que " los protagonistas de la reestructuración son los acreedores y los acuerdos alcanzados entre ellos con el deudor, y su finalidad debe ser siempre preservar el interés superior de la continuidad de la actividad empresarial".

ix. Corresponde al Tribunal el control de legalidad y la garantía del respeto de los criterios normativos " cuyo objetivo es priorizar el interés común de todos los acreedores, con la finalidad de evitar que tales acuerdos, en el fondo, oculten otros fines."

Conforme a los criterios expresados, abordamos las alegaciones de las partes en relación con la formación de las clases en el plan no consensual conjunto de EURO y HBA.

7.1. Plan de EURO.

7.1.1. Clases y alegaciones.

Integra las tres siguientes clases, con voto a favor del plan de la primera y la tercera clase y arrastre a la clase de financiera sin garantías reales (2), que, como hemos apuntado anteriormente, no recibió la información de la concreta notaría en que se depositó el plan a fin de que pudiera formalizar en ella la adhesión o el rechazo, constando la oposición extra protocolaria de tres de las seis entidades afectadas.

7.1.2. Clase de créditos laborales.

Todas las impugnantes - excepción hecha de Banco de Sabadell que únicamente participa en el plan de HBA - cuestionan la clase primera (créditos laborales) por entender que no procede su afectación a tenor del artículo 616.2, que deja al margen de la afectación " los créditos de alimentos de una relación familiar, de parentesco o de matrimonio, los créditos derivados de la responsabilidad civil extracontractual y los créditos derivados de relaciones laborales distintas de las de personal de alta dirección " (énfasis nuestro).

Las impugnantes centran su discurso en los siguientes argumentos: 1) los créditos derivados de relaciones laborales no pueden verse afectados por el plan, porque no se trata de nóminas de personal de alta dirección sino de trabajadores por cuenta ajena, según se desprende de la escritura de adhesión formalizada el 1 de diciembre de 2023, 2) no tienen derecho de voto, 3) se ha alcanzado la mayoría simple por la incorporación de una clase ficticia constituida a tal fin, pues de otro modo solo se habría aprobado con el voto del crédito subordinado, por lo que se califica de "montaje fraudulento" o artificioso. 4) En su caso, el 100% de esos créditos, que representan únicamente el 1% del pasivo, tendrían la clasificación de crédito con privilegio general en un estadio concursal a tenor del artículo 280.1 TRLC.

Las deudoras afirman que se trata de siete trabajadores que han suscrito unánime y voluntariamente el plan que no contempla quita alguna e impone un plazo de espera muy breve (seis meses). El plan fue expresamente aceptado en un contexto de especial transparencia informativa, como se desprende de los documentos 4 y 5 de su solicitud, en el que los trabajadores manifestaron su deseo de adherirse por su interés directo, legítimo y personal de que EURODESARROLLO continuara su actividad empresarial o viabilidad, y para preservar su puesto de trabajo, así como con manifestación expresa de que su adhesión no implica renuncia alguna al cobro íntegro de los créditos adeudados. Aseveran que el artículo 616.2 no contiene una prohibición de participación del crédito laboral en el Plan, y - previa postulación de interpretación flexible de la norma - que dichos créditos ya se han satisfecho (con aportación del correspondiente justificante de los abonos).

7.1.3 Valoración del Tribunal sobre la clase primera.

No consideramos aplicables las conclusiones alcanzadas por la Audiencia de Córdoba en Sentencia de 30 de mayo de 2024 (ECLI:ES:APCO:2024:574 Ponente: Fernando Caballero Gea), al tratarse de un escenario distinto al que nos ocupa.

La Audiencia de Córdoba consideró que los créditos de los impugnantes presentaban naturaleza laboral, si bien frente a un nuevo deudor como consecuencia de la declaración de sucesión de empresa, y desestimó el motivo de impugnación al entender que tales créditos podían quedar afectados. Razona en su párrafo 134:

"... atendiendo a lo expuesto en cuanto que la excepción del artículo 616 del Texto Refundido de la Ley Concursal no puede ser objeto de interpretación extensiva sino restrictiva, los créditos de los impugnantes presentan naturaleza laboral pero no se trata de los créditos laborales excluidos de la afectación del Plan de Reestructuración del artículo 616 que viene referidos a los créditos derivados de relaciones laborales anteriores o actuales con el deudor y en el caso que nos ocupa se trata de créditos laborales frente a un tercero, transmitente de la unidad productiva mediante venta autorizada judicialmente sin subrogación de los contratos de trabajo y respecto a los cuales se ha declarado la responsabilidad solidaria del adquirente, sin que exista relación laboral actual o anterior con el adquirente."

En nuestro caso, no se trata de hacer una interpretación extensiva ni restrictiva, sino literal, en un supuesto en el que no se discute la naturaleza laboral de los créditos de los siete trabajadores que oportunamente integran la clase primera en el Plan de Euro, en un contexto en el que - obviamente - en los anexos, se relacionan los créditos del personal de HBA no afectados (página 126), posiblemente trabajadores con el mismo interés en conservar sus puestos de trabajo que los siete adheridos.

Consideramos que la formación de esta clase responde a la necesidad de vestir la aprobación del Plan para arrastrar a los créditos de la clase 2 (financieros sin garantía real) mediante la incorporación de un pasivo que no fuera simplemente el de la clase 3 (subordinado intragrupo), pese a la exclusión legal del artículo 616.2. Téngase presente - y nos referiremos a ello más adelante - que las dos deudoras son sociedades limitadas unipersonales con un mismo y único representante, como se desprende de las respectivas actas de adhesión que hemos reseñado anteriormente.

No puede hacerse una interpretación como la que propugna la deudora, pues aceptar la formación de esta clase excepcionada por la propia Ley puede abonar situaciones de presión a los trabajadores, en contra del espíritu de la norma, máxime cuando se vincula a la idea expresada por los adheridos de su deseo de conservación del empleo.

La exclusión de esta clase tiene incidencia, como veremos en nuestros siguientes razonamientos. Es una clase residual desde el punto de vista del porcentaje del pasivo que representa (1%) y además se trata de acreedores que no son los que asumen las consecuencias económicas del plan de reestructuración a pesar de que se aprueba con su voto favorable.

7.1.4. Clase tercera: clase de crédito subordinado.

En principio nada obsta a la formación de la clase, cuestión distinta es la relativa a la propia justificación y realidad del crédito que da lugar a ella, la incidencia que pudiera tener su tratamiento desde la perspectiva de la regla de la prioridad absoluta, y la eventual incidencia de la compensación de créditos a que se refieren las impugnantes y a la que se oponen las proponentes del Plan conjunto.

Dicho esto, excluida la clase de créditos laborales, no sería posible la homologación por la vía del artículo 639.1 elegida por la deudora, por fallar los presupuestos de mayoría simple de clases y ausencia de clase calificable en concurso con privilegio especial o general.

Ni tampoco por la vía del artículo 639.2 porque al tratarse la única clase que votaría a favor de un crédito subordinado no parece razonable pensar que pudiera recibir algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento, en un escenario en el que se ha incumplido el requisito de nombramiento de experto en reestructuración y la homologación exige el informe del experto sobre ese valor de la deudora como empresa en funcionamiento, y que no consta en el expediente.

7.2. Plan de HBA.

En este caso, las clases son las que aparecen en el cuadro siguiente, con voto a favor de las clases primera (crédito público) y tercera (subordinado intragrupo). Nos remitimos a cuanto hemos indicado con anterioridad en cuanto a la comunicación del Plan a los acreedores financieros sin garantía real, en evitación de innecesarias repeticiones.

7.2.1. Crédito público.

Las impugnantes refieren que se intenta la aprobación del Plan de HBA con el voto de solo el 8% del pasivo, y en realidad solo con el del 1% si se tiene en cuenta que el resto está representado por la deuda intragrupo.

Señalan, asimismo, que el crédito del Ayuntamiento de Ariño, en sede concursal, quedaría reconocido del siguiente modo: 50% crédito con privilegio general y 50% crédito ordinario (280.4 TRLC) , por lo que debería haberse integrado en dos clases distintas, de manera que su integración en una sola implica una defectuosa formación de clases, amén del mejor trato que se le ofrece respecto de los acreedores financieros sin garantías integrados en la clase 2 (créditos ordinarios).

La deudora señala que el crédito del Ayuntamiento de Ariño corresponde a cánones de explotación y tasas por residuos sólidos urbanos y señala que la discusión propiciada por las impugnantes carece de efecto útil por aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados, pues la división del crédito del Ayuntamiento de Ariño en dos clases, no le priva de su condición de crédito público (a los efectos de los artículos 624 bis y 616 bis 2 del TRLC) y hubiera supuesto el voto favorable de dos clases (crédito público con privilegio general y crédito público ordinario) a la aprobación del Plan.

La sala comparte parcialmente la apreciación de las impugnantes en orden al reconocimiento del crédito público del Ayuntamiento de Ariño en sede concursal (50% privilegio general / 50% ordinario) y la apreciación de la deudora en cuanto a la consecuencia de la división del crédito público en dos clases (privilegiada y ordinaria) integradas por un solo acreedor (Ayuntamiento de Ariño).

La división en esas dos clases no implica que se pudiera atribuir al crédito público ordinario el mismo sacrificio que al crédito financiero del mismo rango (atendido su particular régimen legal), de manera que finalmente habrían votado de forma favorable al plan las dos clases resultantes de la escisión e integradas por el mismo acreedor único.

7.2.3. Crédito subordinado.

Aparece integrado por la deuda que mantiene HBA con EURO por importe de 203.280 euros, en un contexto en el que, a su vez, EURO mantiene una deuda con HBA por importe de 1.117.917,71€. E insistimos ahora, por el peso que ello tiene en el análisis de las circunstancias de este concreto plan, en el hecho de que ambas sociedades, recíprocamente acreedora y deudora, son sociedades de responsabilidad limitada unipersonales, siendo su administrador único en ambos casos D. Luis Manuel.

Las impugnantes sostienen que, por mor de la compensación de deudas, el importe concurrente que integra la clase tercera en el Plan de HBA, desaparece, de manera que únicamente concurriría el voto favorable (1% del pasivo) de la clase 1, con la consecuente ineficacia del Plan homologado.

La deudora niega que la compensación de deudas a que se refiere el artículo 1195 del C. Civil opere de forma automática, invoca el Auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2023 (en la medida en que la compensación no se ha hecho valer por uno de los deudores recíprocos), afirma que las deudas respectivas se encuentran debidamente contabilizadas, y las impugnantes no han acreditado simulación de los créditos concernidos, respecto de los que aporta como documentos 3 y 4 el correspondiente soporte documental.

La Sala, ha revisado el Plan de reestructuración conjunta, del que se desprende:

i.- Que la deuda con EURO por importe de 203.280 € corresponde al importe de los cargos por servicios centrales desde enero a agosto de 2023.

ii.- Que la deuda con HBA ascendía a fecha 31 de agosto de 2023 a 1.117.917,71 € (previa reducción a tal cantidad por aplicación de importes de venta de activos) y responde a diversas disposiciones de fondos (préstamos) desde 2020 a 2023.

El documento 3 está integrado por un conjunto de facturas emitidas por EURO a su cliente HBA entre el 30 de enero y el 30 de agosto de 2023. Téngase presente que de la página 14 del Plan se desprende que la comunicación conjunta confidencial del plan a los Juzgados de lo Mercantil tuvo lugar el 13 de septiembre de 2023, dictándose Decreto de 27 de septiembre en el que se tenía por formulada, por lo que tales facturas son las inmediatamente anteriores a ese momento. En ellas se indica que la forma de pago será mediante transferencia, sin previsión de aplazamiento que resulte del documento (vencidas, líquidas y exigibles). También en el documento 3 se integra un extracto de cuentas de HBA.

Por su parte, el documento 4 es el extracto de cuentas de EURO. En él se refieren traspasos de cantidades de HBA a EURO por distintos importes (no relevantes en cuantía, pero sí en número) sin expresión del concepto, a partir de 2018 y hasta el 8 de marzo de 2023.

Todos estos documentos han sido confeccionados y aportados por las dos entidades que se reconocen entre sí como respectivamente acreedora y deudora una de la otra.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1084, Ponente Juan María Díaz Fraile) recuerda la doctrina jurisprudencial sobre el significado y alcance de la prohibición de la compensación prevista en la Ley Concursal a que se refieren las sentencias de 30 de diciembre de 2011, 18 de febrero de 2013 y de 24 de julio de 2014. De dichas resoluciones extraemos las siguientes ideas clave: i) la declaración del concurso no produce la compensación de créditos y deudas del concursado " pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella", ii) los efectos de la compensación se producen de forma automática o ipso iure, con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente, sin perjuicio de no producirse hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, y iii) relaciona los supuestos en los que la prohibición de compensación no se aplica.

En este escenario, en el que no estamos en sede concursal sino en el marco de impugnación de un plan no consensual homologado sin contradicción inicial, debemos afrontar el análisis desde la perspectiva de la formación de clases y no desde la de la prohibición de compensación en el concurso. Debemos tomar en consideración, en consecuencia, los criterios legales y jurisprudenciales aplicables a la materia, y el respeto a los principios que inspiran el artículo 623 y siguientes.

Obviamente, en el presente caso, en el que las deudoras recíprocas (sociedades limitadas unipersonales con un mismo administrador único) presentan un plan conjunto de homologación con la finalidad de arrastrar a los acreedores financieros sin garantía real (quitas y esperas propuestas), es obvio que no han hecho valer, ni lo harán frente a la otra, la compensación del crédito concurrente. Hacerlo va en contra de sus respectivos intereses de aprobar el Plan de HBA con un pasivo de apenas el 8% del total, siendo el 7% un crédito compensable entre ellas. De aplicarse la compensación desaparecería una de las dos clases (de tres) que han votado a favor. Resultaría difícilmente justificable el arrastre de los disidentes por un pasivo restante a favor del 1% (crédito del Ayuntamiento de Ariño) aún en el supuesto hipotético de división en dos clases (crédito público con privilegio general, y crédito público ordinario).

Consideramos que no cabe favorecer la formación de clases atendiendo a criterios de oportunidad y voluntariedad de la deudora con el fin de constituir una mayoría de arrastre, sustentada en una clase ficticia (deuda subordinada intragrupo) que por ser líquida, vencida y exigible se extingue por compensación y a la que, pese a tratarse de una deuda subordinada se le atribuyen expectativas de recuperación de un 20% tras el pago a los acreedores financieros, con una eventual vulneración de la regla de prioridad absoluta (también alegada por las impugnantes) y que requeriría del oportuno análisis de no fracasar la formación de clases.

7.3. Conclusión a los motivos de impugnación relativos a la formación de clases.

De cuanto hemos dejado expuesto a lo largo del presente razonamiento jurídico concluimos en la estimación de las impugnaciones articuladas por las entidades financieras.

Consideramos que la formación de la clase de créditos laborales en el Plan de Euro infringe lo establecido en el artículo 616.2 del TRLC y como ya hemos anticipado con ocasión de su examen, ello determina la ineficacia del Plan de Reestructuración en su conjunto, máxime cuando, como también hemos anticipado no concurren los presupuestos establecidos para la homologación del Plan ni por la vía del artículo 639.1 ni por la del artículo 639.2 TRLC, dado que ni siquiera se ha nombrado experto ni aportado los informes requeridos por la norma.

La ineficacia del Plan de Eurodesarrollo se extiende a la ineficacia del Plan de HBA, en un contexto en el que, aún admitiendo que la división del crédito público hubiera permitido superar el test de equivalencia de resultados en contraposición a la desaparición de clase subordinada (extinción de la deuda por compensación), seguirían sin cumplirse los requisitos necesarios para la homologación.

OCTAVO.- Consecuencias de la apreciación de la causa de impugnación del artículo 654. 2º TRLC (defectuosa formación de clases).

La estimación de la impugnación de las entidades financieras sin garantías integradas en la clase 2 (ordinario) por la defectuosa formación de clases con incidencia en las mayorías necesarias para la aprobación del Plan de reestructuración conjunto de EURO y HBA, determina su ineficacia sin necesidad de examen de los restantes motivos de impugnación, en particular los relativos a la infracción de las reglas de prioridad absoluta y relativa.

Los efectos derivados de la estimación de la defectuosa formación de clases son los señalados en el art. 661.2 TRLC, es decir, esto es la declaración de la ineficacia total del plan de reestructuración sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros de buena fe de acuerdo con la legislación hipotecaria.

Los efectos de la presente sentencia se producirán, sin posibilidad de suspensión o aplazamiento, el día siguiente de su publicación en el Registro Público Concursal.

NOVENO.- Costas.

La Sala, atendida la experiencia incipiente en el tratamiento de las distintas cuestiones vinculadas a la reestructuración, aprecia la existencia de dudas de derecho en la aplicación de la normativa de los nuevos planes introducidos por la Ley 16/2022, como se desprende de la cita de resoluciones en sentido divergente resultantes de nuestra fundamentación, o de la existencia de discrepancias doctrinales sobre algunas cuestiones vinculadas al tratamiento del perímetro de afectación -dentro de la formación de clases o dentro del principio de no discriminación o de ambos- por lo que como ya manifestamos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2024 (DAS PHOTONIC, ECLI:ES:APV:2024:35, Ponente: Monserrat Molina Pla) seguimos en un momento inicial de aplicación de esta normativa, que seguimos considerando novedosa.

Por ello, a pesar de la estimación de la impugnación, existen razones que justifican la no imposición de costas (394.1 LEC) , por lo que cada una de las litigantes deberá asumir las derivadas de su intervención y las comunes, de existir, por mitad.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y demás de general y pertinente aplicación;