Sentencia Civil 27/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 27/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- Previo.

La sentencia apelada se pronuncia en cuanto al ejercicio de la patria potestad y medidas paterno-filiales de la hija común de ambos litigantes, nacida el NUM000 de 2019, pronunciamiento que impugna el demandado rebelde, denunciando ahora error en la valoración de la prueba, reclamando una sentencia revocatoria que contenga los siguientes pronunciamientos:

"La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores. Como consecuencia del carácter conjunto de la patria potestad, será necesario el consentimiento de ambos para adoptar y ejecutar las decisiones más trascendentes sobre la residencia, salud y educación de los menores.

En particular deberán ser acordadas previamente a ser adoptadas, sin que puedan ejecutarse unilateralmente por ninguno de los dos progenitores, todas las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia de los menores y a cualquier traslado posterior, incluso dentro de la misma población; desplazamientos fuera de España, incluso por razón de vacaciones o estudios; el cambio del centro escolar respecto al que acuden, o la elección del que corresponda en cada cambio de ciclo educativo; actividades extraescolares permanentes de carácter lúdico o didáctico; práctica o confesión religiosa; tratamientos médicos distintos de las revisiones rutinarias o de urgencia inaplazable, especialmente los de naturaleza quirúrgica; tratamientos y terapias psiquiátricos o psicológicos, etc.

Para el supuesto de accidente incapacitante, enfermedad grave, hospitalización o internamiento, desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancia que impidiera el ejercicio normal de la guarda por parte de cualquiera de los progenitores, y hasta tanto se modifica legalmente el régimen de custodia ésta recaerá necesariamente en el otro progenitor y no en cualquier otra persona distinta ni siquiera del entorno doméstico familiar habitual del progenitor transitoriamente inhábil o ausente. Para tal eventualidad, cada uno de los dos progenitores queda expresamente autorizado por el otro en virtud de este documento para hacerse cargo del menor directamente, recogiéndolo personalmente en donde se encontrara, sin necesidad de entrega o trámite alguno por parte de terceros.

Guardia y custodia monoparental a favor de la madre, con el siguiente régimen de visitas:

Régimen de visitas ordinario: primer fin de semana del mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 con pernocta.

Las recogidas y entregas se realizarán siempre en el domicilio del menor, salvo el día entre diario en periodo lectivo, que se recogerá a las menores en el centro escolar.

En el caso de que por cualquier razón el padre no pudiera hacerse cargo de la menor se obliga a comunicarlo a la MADRE con al menos 24 horas de antelación, procediendo a compensarse.

Además del régimen de visitas ordinario, solicitamos que se acuerden especialidades durante los períodos siguientes:

Días especiales.- Los cumpleaños de la menor se disfrutarán de forma alternativa, principiando por la madre este año.

En los días de los cumpleaños de los menores, el progenitor no custodio en ese momento, tendrá derecho a visitarlos y tenerlos en su compañía durante dos horas en el caso de coincidir con día lectivo (siempre que no impida y/o interrumpa horario escolar o de clases de refuerzo o actividades extraescolares) y, en otro caso, esto es, cuando coincida con día de fiesta, incluido el periodo de vacaciones de verano, tendrá derecho a visitarlos y tenerlos en su compañía durante tres horas (siempre que no interrumpa celebración del cumpleaños previamente concertada).

Vacaciones de verano.- Se establecen como vacaciones de verano los meses de julio y agosto, la menor estará de forma alternativa con cada uno de los padres por QUINCENAS siendo el progenitor no custodio en ese momento el que tenga que desplazarse para recoger al menor en el domicilio paterno o materno en el que se encuentre en ese momento.

Vacaciones de Navidad.- Se dispone que los progenitores dispondrán por periodos iguales de la menor, uno de los periodos comprenderá nochebuena y navidad, el otro Nochevieja y reyes, este último periodo finalizará el mismo día de reyes a las 20 horas. Cada año rotaran las festividades que le tocan a cada progenitor.

Vacaciones de Semana Santa.- Se dispone que los progenitores tendrán a los menores por periodos iguales, el periodo a dividir coincidirá con las vacaciones escolares, los periodos serán los convenidos por las partes.

VACACIONES DE LOS PADRES.- Durante las vacaciones de cada progenitor, este tendrá derecho preferente a pasarlas enteramente o en parte con los menores. En el caso de coincidencia de periodos tendrá preferencia la madre en años impares y el padre en años pares. La elección de la fecha de vacaciones ha de comunicarse con al menos quince días de antelación al otro progenitor.

En supuestos de enfermedad padecida por los menores, el progenitor a cuyo cuidado estuvieren en ese momento, se lo comunicará al otro de manera inmediata, pudiendo en este caso visitarlos sin entorpecimiento ni impedimento alguno.

El progenitor que no tenga consigo a la hija, tendrá derecho a comunicarse de modo telefónico o de forma telemática (como Internet) siempre que quiera, cuando no interfiera la actividad escolar y nunca más allá de la 22 horas.

Pensión de alimentos a favor del menor de CIENTO CINCUENTA EUROS (150.- €) mensuales, gastos extraordinarios por mitad."

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

Por otra parte, consta acreditado en las actuaciones que con fecha 31 de marzo de 2022 se dictó auto de medidas provisionales que contiene el siguiente razonamiento:

"en el presente caso, habiendo llegado las partes a un acuerdo sobre las medidas a adoptar, que cuenta con el informe favorable del Ministerio Fiscal, por considerarlo beneficioso para los intereses de la menor Rosana, procede su aprobación.

.- Patria potestad compartida.

.- la Guardia y custodia de la menor, se atribuye a la madre.

.- el padre habrá de contribuir en concepto de pensión por alimentos a favor d ella menor con la suma de 200.- € mensuales, a satisfacer por el mismo en la cuenta que se ha venido efectuando, siempre dentro del mes.

Ambos progenitores correrán con el 50% de los gastos extraordinarios de la menor.

.- se fija un régimen de visitas de fines de semanas alternos, siendo el primero a disfrutar por el padre el del 9/04/22, si por su trabajo no pudiera el padre desplazarse avisará a la madre y podrá compensarse. El régimen se disfrutará sin pernoctar, el padre podrá tener a la menor desde el sábado a las 10:00 hasta el sábado a las 20:00 y el domingo desde las 10:00 hasta las 20:00, siendo el domicilio de la menor el lugar de recogida y entrega, durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre, hasta el inicio de las clases la hora de retorno de la menor podrá ser a las 21:00.

.- el padre podrá comunicar con la menor por cualquier medio, siempre y cuando no interfiera en su horario escolar."

SEGUNDO.- Patria potestad.

Se dice en la sentencia apelada sobre el particular que "el demandado no ha comparecido a juicio, manifestando la demandante que desde que se dictó el auto de medidas provisionales en fecha 31 de marzo de 2.022, no se ha producido ningún cambio relevante, declarando que el padre va a visitar a su hija cuando puede, que ahora no la ve desde hace unos dos meses, siendo la madre la que de forma exclusiva se ocupa de la menor.

Por todo ello procede mantener la custodia materna; y atribuir a la madre, en exclusiva, el ejercicio de la patria potestad sobre la menor. Otra solución solo implicaría disfunciones en su ejercicio ante la desaparición de hecho de la figura paterna. Todo ello teniendo en cuenta que la patria potestad viene a configurarse en nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 154 y siguientes del Código Civil ), como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de sus hijos, en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a los que han asumido la decisión de procrear a un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo. En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que es la madre la que de forma exclusiva se hace cargo de su hija menor, por lo que entendemos que el ejercicio de la patria potestad debe atribuirse a la madre, ya que en otro caso, serán muchas las dificultades escolares, sanitarias y de toda índole que tendrá la madre para gestionar las cuestiones más elementales en la vida de la menor, que solo tiene cuatro años y aplicando la jurisprudencia del TS y atendiendo a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC y 752 de la LEC debe de atribuir a la madre el ejercicio de la patria potestad."

El demandado opone en esta alzada que no existen razones objetivas para dicha privación del ejercicio de la patria potestad, por cuanto "ha pagado religiosamente la pensión de alimentos de 200€ de su hija, y seguirá haciéndolo, y la visita cuando puede, por lo que no ha incumplido los deberes inherentes a su patria potestad".

Al respecto diremos con cita de la STS 9/7/2002 que "viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9-9-1960 y 8-4-1975 ). En lógica correlación con tal doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil , el mismo texto legal, en su artículo 170, faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil; mas cuando tales factores de riesgo o no concurren o no han sido acreditados, aún existiendo un cierto abandono o despreocupación en el cumplimiento de los deberes integrados en la referida función, no se debe llegar a la sanción permitida en el citado artículo 170 EDL 1889/1 , máxime si dicha medida judicial no se revela como útil o beneficiosa para la prole".

Por otra parte, ya dijimos en nuestra sentencia de 11/2/2016 "respecto de la atribución del ejercicio exclusivo a favor del progenitor que convive con las hijas, no se establece en el Código Civil unas causas taxativas de atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a uno sólo de los progenitores, señalándose en el artículo 156 del Código Civil que "en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro" y que "Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.". Ciertamente la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores se ha adoptado por nuestros tribunales con carácter restrictivo en supuestos en los que uno de ellos estaba ingresado en prisión, se encontraba en paradero desconocido o sufría una importante enfermedad psíquica. Sin embargo, últimamente se están dando supuestos de atribución exclusiva del ejercicio cuando el progenitor se despreocupa de los hijos, siendo un ejemplo de ello cuando el mismo no contesta a la demanda ni comparece al juicio en el que se debían fijar las medidas paterno filiales".

En el caso enjuiciado, al contrario de lo que de manera errónea manifiesta el apelante, no se está privando al mismo del ejercicio de la patria potestad, sino que se atribuye su ejercicio exclusivo a la progenitora, si bien se observa que no se matizan las funciones inherentes a dicha atribución, lo cual no está justificada la suspensión genérica e implícita acordada, cuando además ello es contrario a lo resuelto un año antes, al atribuir a ambos progenitores su ejercicio conjunto.

Por lo anterior, consideramos que únicamente para las urgencias médicas y rutina diaria escolar de la menor, dada la distancia existente entre los domicilios paterno y materno, así como el desinterés que el mismo ha demostrado por las necesidades de su hija al permanecer en rebeldía procesal, está justificada la atribución exclusiva de la patria potestad a la madre, en los términos que se dirán.

En este último sentido se pronuncia la STS 1707/2024 de 18 de diciembre, en un caso análogo, al expresar que "de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad, que es lo que solicita la madre, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, debe adoptarse en interés del menor cuando la inobservancia de tales deberes tenga lugar de modo constante, grave y peligroso para el hijo o la hija ( sentencias 291/2019, de 23 de mayo ; 621/2015, de 9 de noviembre, rc. 1754/2014 ; 315/2014, de 6 de junio ).

En este caso, en consonancia con lo apuntado por la fiscal en su informe, apreciamos que los pagos de las pensiones, con incumplimientos, no han sido inexistentes, y también apreciamos que no se ha consolidado una falta absoluta de comunicación y de trato del padre con la niña. De esta manera, no se da una situación de ausencia de vinculación que justifique por el momento adoptar una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad ya que, aunque sea reversible, conlleva la privación de la misma titularidad de la potestad parental, con todas las consecuencias que van asociadas a esta medida, tanto en la propia relación paternofilial como más allá.

En este caso, al menos de momento, y en atención a la naturaleza de deber-función propia de la patria potestad, consideramos que no ha quedado acreditado que responda al interés de la niña la privación de la patria potestad del padre ya que, aun de manera pobre e inconstante, el padre no ha dejado de manifestar cierto interés por la niña.

Es fácil de comprender, sin embargo, que la situación descrita comporta dificultades y entorpecen el ejercicio de las funciones de la potestad parental. Y no solo en el ámbito de la salud y escolarización como parece entender la sentencia recurrida, sino en otros ámbitos en los que sea preciso adoptar decisiones para las que los terceros requieran el consentimiento de ambos progenitores, y que se han visto entorpecidos por la falta de colaboración del padre.

En un caso como este, a la vista de las circunstancias, puede resultar una vía adecuada recurrir al art. 156 CC , que permite con gran flexibilidad atribuir totalmente las funciones propias de la potestad parental a uno de los progenitores cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.

De tal manera que, en interés de la niña, nos inclinamos por confirmar una medida como la adoptada por la Audiencia, que con la atribución del ejercicio a la madre de las facultades de la patria potestad, supone de hecho la suspensión de la patria potestad del padre, en razón a los problemas que la madre refiere en la vida cotidiana para la toma de decisiones que afectan a la menor. De esta forma, aunque la diferencia pueda resultar muy sutil, se obvian las dificultades referidas por la madre en el ejercicio de la función parental, pero no se priva al padre, al menos en este momento, de su titularidad."

TERCERO.- Medidas personales y económicas.

En la sentencia apelada únicamente se dice que "en cuanto al resto de medidas procede elevar a definitivas las medidas acordadas en el auto de fecha 31 de marzo de 2.022, tal y como se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, al no haber cambiado las circunstancias que motivaron su dictado."

El demandado rebelde se limita en esta alzada a mostrar su conformidad con la atribución de la custodia a la madre para luego interesar un amplio régimen de vistas y estancias, cuya viabilidad no razona ni justifica, al igual que al interesar la reducción de la pensión alimenticia, argumentando únicamente que "hay que tener en cuenta que mi mandante los últimos años reside en DIRECCION000, una localidad y pedanía perteneciente al municipio de DIRECCION001, en la provincia de Almería. Y dada su situación económica le resulta muy costoso desplazarse hasta DIRECCION002 para ver a su hija (entre gastos de desplazamiento y hotel), por lo que lo hace cuando puede.... lo que no acepta es el régimen de visitas impuesto, inviable para mi mandante dada la distancia de su domicilio y su situación económica."

Para la desestimación del recurso presentado diremos que la STS 569/16 de 28 de septiembre, Sala de lo Civil, ya estableció que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»[( Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008).

Y en el caso enjuiciado resulta primeramente que es el propio recurrente el que, pese a reconocer que no ha cumplido ni tan siquiera el régimen de visitas acordado en sede de medidas, pretende ahora en esta alzada el establecimiento de uno normalizado con pernoctas, el cual implica sin duda mayores desplazamientos y gastos de los que ya afirma no poder atender, peticionándolo además de manera extemporánea y con infracción de la prohibición de incurrir en la denominada "mutatio libelli",debiendo recordar que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)".

En segundo lugar, dado que permaneció en rebeldía durante la primera instancia, no ha justificado las razones por las cuales aceptó el meritado régimen de visitas acordado con la madre en sede de medidas, para ahora peticionar otro distinto y mucho más amplio, actitud procesal que incide en la falta de justificación del régimen de visitas y estancias que ahora interesa, cuando además pretende que quede a su arbitrio porque (afirma) "no puede desplazarse dos veces al mes, prefiere hacerlo una sola vez, y hacerlo más tiempo".

Por otra parte, la menor tiene en la actualidad más de cinco años y no ha mantenido con el padre un contacto regular sino meramente esporádico dado que aquél ha incumplido reiteradamente las visitas comprometidas, por lo que consideramos perjudicial para la estabilidad emocional de aquélla la modificación pretendida, sin perjuicio que si, en el futuro, el progenitor acredita, en sede de modificación de medidas, el cumplimiento de las establecidas en la primera instancia, pueda interesar su ampliación.

A los efectos anteriores, la meritada sentencia del TS 1707/2024 recuerda que "es doctrina de la sala que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos ( sentencia 625/2022, de 26 de septiembre ). En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia 170/2016, de 17 de marzo )».Es doctrina de esta Sala Primera que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos ( sentencia 625/2022, de 26 de septiembre ). En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia 170/2016, de 17 de marzo ).

En este caso, constan los incumplimientos por el padre del sistema de visitas que se aprobó judicialmente basado en el acuerdo de los progenitores, y en el que se preveía un régimen progresivo que finalizaría con visitas con pernocta. Observa acertadamente la fiscal que esta situación no ha avanzado, el padre no mantiene una relación que fomente el vínculo afectivo con su hija e incumple el régimen pactado de manera que en este escenario, carece de sentido y justificación en términos del interés de la menor ampliar el régimen de visitas con pernocta, desconociendo igualmente si el domicilio donde habita junto a sus padres, los abuelos paternos, reúne las condiciones mínimas para el desarrollo de las visitas con pernocta.

El grave y reiterado incumplimiento de los deberes impuestos en la resolución judicial, conforme al art 94.III i.f. CC , justificaría la suspensión de visitas, pero en este caso, como advierte la fiscal, no contamos, y hubiera sido muy aconsejable, con un informe psicosocial que valorase la dinámica y relación paternofilial y el impacto en la menor. Carecemos por tanto de elementos de juicio suficientes para afirmar que lo más beneficioso para la niña sea la suspensión total de las visitas, pero sí, en consonancia con lo argumentado por la fiscal, para considerar que deben dejarse sin efecto las visitas con pernocta y, tal y como la madre solicita de forma subsidiaria, establecer un régimen de visitas sin pernocta..."

Finalmente, pretende el demandado la reducción de la pensión alimenticia acordada con el argumento de "los bajos ingresos de mi mandante, y que tiene que hacer un desplazamiento mensual (con noches de hotel) para poder tener su visita";ello sin justificar cuales son sus ingresos, como tampoco sus gastos ordinarios y, en particular, sin demostrar el cambio de circunstancias posterior al acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales, lo que abunda en la improcedencia de su impugnación.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;