En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.-Previo. Pronunciamientos no impugnados.
Examinada la sentencia recurrida y el recurso presentado por la parte demandada, al que no se ha opuesto la parte actora, observamos que el recurso únicamente cuestiona la denegación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura y la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de impagados, que fueron planteados en su reconvención, sin que cuestione la estimación de la demandada que se contiene en relación a la resolución del contrato y en relación a la cantidad que debe devolver la demandada a la parte actora, por lo no puede entrar a analizarse por esta sala los anteriores pronunciamientos que no han sido objeto de recurso, pues así los señala de forma expresa el art 465.5 de la lec, a la hora de determinar el objeto del recurso de apelación, y asílo indica la STS de 9 de septiembre de 2013 cuando dice"... Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 )..."Criterio este, que ha sido aceptado y acogido por esta sala entre otras en sentencia de esta sala de fecha 26 de noviembre de 2018.
Como consecuencia de lo anterior, dichos pronunciamientos ha quedado firmes y pasando a tener la consideración de cosa juzgada, sin que puedan ser dejados sin efecto en esta alzada, ante la falta de impugnación de los mismos, conforme viene declarando al efecto la STS. 63/2019, de 31 de enero, que "El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 y de 21 de junio de 2007 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia".
SEGUNDO.- Acerca de la nulidad o no de la comisión de apertura
Partiendo de lo expuesto en el fundamento anterior, observamos que en el contrato de préstamo que sirve de base a la reclamación de la actora se establece una comisión de 1,5% del capital prestado, lo que supone una cantidad de 454,26 euros, extremos estos que no están discutidos y que resultan corroborados por la prueba documental aportada.
Dicho lo anterior, se alega por la actora reconvenida que dicha comisión obedece a un servicio prestado por el banco consistente en el estudio de la viabilidad de la financiación solicitada, lo que comporta una serie de operaciones y procedimientos individualidades para determinar el riesgo de la operación al objeto de ajustar la financiación a las características del cliente.
Pese a la alegación genérica que efectúa la actora en su contestación a la reconvención, lo cierto es que no aporta prueba alguna, ni tampoco la solicita para su práctica en este proceso, tendente a acreditar cuales fueron los servicios efectivamente prestados, ni en que consistieron los mismos, ni consta que, con carácter previo a la celebración del contrato, se le diera al demandado información suficiente y detallada sobre cuales e eran los servicios que se iban a prestar para determinar si se concedía o no el préstamo y/o las condiciones en que se concedía, ni tampoco consta prueba alguna de que se le informara al demandado de cuál iba a ser su coste, simplemente se limita a establecer, con una formula totalmente estereotipada, el importe de dicha comisión, consistente en un porcentaje fijo, sin ningún tipo de horquilla, que permita entrever que había algún tipo de margen o negociación para el demandado, cuya condición de consumidor no es discutida en este proceso.
Partiendo de dichas premisas, si bien es cierto que la jurisprudencia en este extremo no es pacifica, y que ha sido objeto de diversas posiciones por nuestro TS, lo cierto es que en la STS 816/2023 de 29 de mayo, dictada después de la STJUE de 16 de marzo de 2023, después de analizar la jurisprudencia existentes sobre esta materia, estableció "..Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento..."
En el caso enjuiciado, a diferencia del enjuiciado por el TS, no nos encontramos ante un supuesto de préstamo hipotecario, sino ante un préstamo personal, lo que comporta que los parámetros o rangos a tener en cuenta para determinar su proporcionalidad no sean los mismos.
Por otra parte, antes de analizar la proporcionalidad de la misma, han de ser analizados, conforme indica nuestro TS, sin la misma se ajusta o no a los parámetros establecidos por las mencionadas sentencias por el TJUE y TS. A este respecto, cabe traer a colación, la postura establecida por la Sección 8ª de la Ap de Alicante, por esta la sección especializada en el ámbito de esta Audiencia en asuntos de materia mercantil, así en sentencia dictada por dicha sección 8ª, sentencia 74/2024 de 9 de febrero, en un supuesto similar al que nos ocupa, señala: "...
Valoración del tribunal
2. La comisión impugnada en lo relevante dice lo siguiente:
"Comisión de apertura. La presente ampliación devenga inicialmente y por una sola vez, en favor de RURALCAJA la comisión de apertura del 1,50% sobre dicho capital"
3. En la sentencia nº 1399/22, de 25 de noviembre , al margen de indicar que es extensible la argumentación sobre la comisión de apertura a la comisión por subrogación, se expone con detalle la postura de la Sala y los pronunciamientos del TS y del TJUE invocados en el recurso, y se llega a la conclusión de su falta de validez en aquellos casos en los que los que no había prueba alguna "sobre la información suministrada al cliente en relación con la comisión de apertura, ni sobre los concretos servicios y gestiones realizados por la entidad que habrían de justificar los importes abonados en su virtud", a lo que añadimos que "no justifica la apelante la relación entre la fijación del importe de la comisión y un porcentaje sobre el capital prestado. No resulta relevante la prueba de las gestiones y los servicios realizados por la entidad demandada cuyo coste supuestamente se retribuye con la comisión porque no se hace ninguna remisión expresa a los mismos en el contrato"
4. De todos es conocido que la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21 ) tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante la Directiva) en relación a la comisión de apertura, que retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares. Sobre su alcance nos pronunciamos en nuestra sentencia 370/23, de 29 de junio , de la que deducimos lo siguiente:
«En primer lugar, se pronuncia sobre el alcance del art 4.2 de la Directiva.
Se reafirma lo dicho en su previa sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C- 224/19 y C- 259/19 ) en la que " declaró que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este" ( parágrafo 19) e insiste en "que no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia [...] es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos" (parágrafo 23) Por ello falla que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva "se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio" .La consecuencia de ello es que la cláusula general que la fija está sujeta no solo al control de incorporación, sino también al de contenido o abusividad (art 3) en todo caso, sin necesidad de verificar si es o no transparente (al no estar comprendida en el art 4.2 de la Directiva)
En segundo lugar, reconduce la segunda cuestión prejudicial a determinar el alcance del art 5 de la Directiva, y aunque éste habla de claridad y comprensibilidad en la redacción, el TJUE lo equipara a la exigencia de transparencia del art 4.2, de modo que debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical (parágrafos 28 ,29 y 30). Si bien el prestamista no está obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales (parágrafo 32), el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, "que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen" (parágrafo 39)
Esta comprobación se hará a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 40). En concreto, acerca de los elementos para la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula, responde el TJUE lo siguiente (parágrafos 41 a 45):
a) el conocimiento generalizado o notoriedad entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración.
b) la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario es un elemento pertinente, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación del contrato. De igual modo la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito
c) también puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito
d) la ubicación y estructura de la cláusula permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.
Concluye en el fallo que el artículo 5 de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"
Finalmente, en tercer lugar, se refiere al art 3 y a la abusividad de la cláusula, y recuerda primeramente que el cumplimiento de las exigencias de la buena fe imponen al juez nacional el deber de comprobar "si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , apartado 74)" (parágrafo 50) y en cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, tras referirse al apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C 621/17 ), afirma que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (parágrafo 59). A continuación, puntualiza "que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva." (parágrafo 60, remarcado añadido)»
5. En el caso presente (y atendido al examen casuístico que preconiza la STS 816/2023, de 29 de mayo , que la Sala no desconoce), la traslación de estas consideraciones nos conduce a la desestimación del recurso por lo siguiente:
5.1 En primer lugar, la tesis nuclear del recurrente, basada en la doctrina del TS según la cual la comisión litigiosa es válida porque forma parte del precio, es un planteamiento superado con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ )
5.2 En segundo lugar, aunque el tenor de la cláusula permite al prestatario evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la misma (el pago de un importe por la concesión del préstamo), más complicado resulta afirmar que por sí sola esa redacción asegure que el prestatario alcance a entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de ese importe (es decir, qué responde a servicios de estudio, concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares) y le habilite para comprobar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o con los servicios que estos retribuyen.
Ello es así porque (i) el invocado conocimiento generalizado de este tipo de cláusulas no es un elemento a tomar en consideración; (ii) no consta qué información y publicidad ha dado la entidad financiera ( sin que el dato de que la comisión cumpla en abstracto las previsiones reglamentarias sobre concepto y devengo suponga aportar información adicional relevante al consumidor a estos efectos) y (iii) la redacción de la cláusula en la escritura nada explicita al respecto, ya que se trata de igual manera que cualquier otra comisión, sin destacarla ni realzarla como elemento importante, ubicada junto a las demás comisiones, como otra más e indistinta a estas.
5.3 Finalmente, en cuanto a su abusividad, indicar lo siguiente:
(a) nada se dice por el banco que permita afirmar que en una negociación individual (y, por tanto, no en masa como la presente) razonablemente podría esperarse que el prestatario asumiera el pago de una suma de este importe por el estudio y tramitación del préstamo, esto es, el pago de una cantidad fija, además, por supuesto, del pago del interés remuneratorio (b) no se ha aportado dato alguno por la entidad bancaria que justifique que la suma cobrada resulte proporcionada, siendo ésta la que está en mejor disposición de aportarlos, tanto desde una perspectiva concreta (si las labores de estudio y tramitación particulares - que desconocemos - justifican ese importe nada despreciable de 1145,78 €; estipulado en un 1,5 % sobre el capital del préstamo , sin que se expliqué qué actuaciones justifican en este caso ese importe respecto de otro por importe distinto) como desde una perspectiva general (si ese importe se ajusta al coste proporcionado en el mercado , ya que es el banco , como ofertante de estos productos en el mercado, el que lo debe conocer, pues ello es lo que le permite saber si el importe que fija resulta o no competitivo con el de otros operadores, algunos de los cuales inclusive no cobran por este concepto)
(c) tampoco contamos con elemento alguno que permita concluir que esa comisión se limita a ser contrapartida de servicios necesarios para la concesión del préstamo (esto es, relativos al estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de préstamo hipotecario o su subrogación), encontrándonos, de nuevo, ante un extremo respecto de cuya acreditación la entidad prestamista, por razones obvias, está en mejor disposición que el consumidor"
En base a lo expuesto, en el presente supuesto, a diferencia del supuesto analizado por el TS, la cláusula analizada no figura resaltada y explicada, en cuanto a su contenido, en el contrato de financiación, no se acredita que con anterioridad a su contratación se informara al consumidor demandado, en la forma exige la normativa y jurisprudencia expuesta, de su contenido, alcance y consecuencias económicas que la misma presentaba, que por su propia redacción, es imposible deducir que hubiera una cierta base para la posible negociación de la misma, es por lo que aplicando la doctrina Jurisprudencial citada, procede declarar nula dicha cláusula, que al haber sido integrado su coste en el capital financiado, determina ahora que deba reducirse la cantidad objeto de condena, por vía de la compensación judicial, tal y como solicita la actora de forma subsidiaria, de forma tal que de la cantidad concedida por la estimación de la demandada que asciende a 39.268,16 euros, dicha cantidad deberá ser reducida, como consecuencia de la compensación que aplicamos, en la cantidad de 454,26 euros, que es el importe de dicha comisión de apertura, por lo que la cantidad que debe abonar la demandada a la actora asciende a 38.813,9 euros.
TERCERO.-Comisión de reclamación de impagados
A este respecto, debemos comenzar diciendo que la cláusula ahora analizada, si se tuvo la misma en consideración por el banco a la hora de efectuar el cierre de cuenta y liquidación del préstamo, si bien es cierto que ni en el proceso monitorio ni en el ordinario que se deriva del mismo se incluye el mismo en su reclamación, no es menso cierto que la demandada en su reconvención solicita la declaración de nulidad de dicha cláusula, por lo que con independencia de que la misma haya sido objeto de reclamación, debe proceder a la declarar la nubilidad de la misma si concurren los elementos necesarios para ello, por ser una petición expresamente ejercitada en la reconvención que fue admitida.
A este respecto, y respecto de dicha cláusula en la sentencia de esta sala 87/2024 de 15 de febrero señalamos: "... habiendo acordado esta Sala en resoluciones anteriores la naturaleza abusiva y consiguiente nulidad de pleno derecho de cláusulas semejantes, por ejemplo, en las sentencias nº 491/2021, de 15 de noviembre , y 47/23, de 1 de febrero , por no cumplir las exigencias del Banco de España referidas en la STS nº 566/2019, de 25 de octubre , dado que se pacta el cobro de una comisión de forma automática.
Así, declaramos en tales resoluciones, en primer lugar, que la comisión por reclamación de posiciones deudoras no constituye un elemento esencial del contrato de los que, conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de consumidores, no puede ser objeto de control de abusividad cuando es transparente, pues no forma parte del precio del servicio, incluido el interés remuneratorio, ni de la contraprestación ( STS. 4321/2020, de 15 de julio ).
Y, en segundo lugar, al igual que en el supuesto de hecho allí analizado, en el presente no se establecen en el contrato las bases a tener en cuenta para el cobro de la comisión percibida ni se alude a los servicios que debe prestar la entidad financiera para justificar su cobro.
Y la STS. 566/2019, de 25 de octubre , declara que "este tipo de comisiones no cumple las exigencias del Banco de España porque se plantea como una reclamación automática y tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión sobre todo cuando no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo".
A su vez, tras citar las STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) y 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ), explica que "la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)".
Igualmente, la citada sentencia del Alto Tribunal, en la que se declara nula una comisión en virtud de la cual se cobraba la cantidad de 30 € al cliente por cada descubierto en cuenta, indica que "una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba ..., que debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio", sin trasladar a la parte contraria "la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias".
Por todo ello, concluye que una cláusula que prevé una comisión por impago fija y automática (de 30 euros) es evidentemente abusiva y nula, por lo que procede "declarar la nulidad de dicha cláusula, con la consiguiente condena a la demandada a reintegrar a la actora las sumas cobradas por tal concepto".
En definitiva, siendo el objeto y finalidad de la comisión de gestión por recibo impagado la retribución a la entidad financiera por el coste de las gestiones realizadas para recuperar el recibo insatisfecho, el cobro de este gasto sólo estará justificado en caso de que la entidad que la percibe justifique debidamente, sin inversión alguna de la carga de la prueba, que obedece a un servicio efectivamente prestado, siendo en caso contrario una cláusula abusiva y desproporcionada, con la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas al cliente por tal concepto, sin que en este supuesto se haya practicado dicha prueba.
En efecto, se indica en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2018 que la comisión por reclamaciones de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes.
Ahora bien, "para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática"
Esto es, como criterio adicional se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria. Solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.
Consecuentemente, procede la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de pleno derecho de la cláusula relativa a la reclamación de gastos por gestión de recibos impagados."
En la misma línea la Sap de Madrid 30/2024 de 25 de enero señala: "...Finalmente, respecto a la eventual nulidad de la comisión por reclamación de cuota impagada, como viene señalando esta Sala, entre otras, en la sentencia núm. 37/2023, de 26 de enero : La citada cláusula no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia ( STS 431/2020 , que cita la STS 566/2019 ), ya que la comisión tal y como viene regulada no está vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor y se aplica de manera automática, por lo que resulta ser abusiva y, por tanto, debe tenerse por no puesta, siendo indiferente a estos efectos que haya sido o no aplicada por la entidad financiera.
En el contrato litigioso se prevé una comisión por reclamación de cuota impagada por importe de 35 €, que se dice que el banco podrá cobrar sin mayor concreción, de lo que se infiere que su aplicación puede ser automática, sin necesidad de acreditación alguna por la entidad bancaria en cuanto a la procedencia de su devengo; convirtiéndose en la práctica en una sanción al consumidor que ha incumplido con sus obligaciones, con independencia del gasto real soportado por la entidad financiera.
Por tanto, procede declarar la nulidad de la referida cláusula, con estimación de la demanda exclusivamente en este particular."
En base a dichos argumentos, procede declarar la nulidad de la cláusula por concurrir todos los parámetros jurisprudenciales expuestos, al considerar que la cláusula que ahora se analiza está totalmente estereotipada y predispuesta, siendo una sanción automática, y no consta que corresponda a un servicio efectivamente prestado.
CUARTO.- Costas.
En relación a las costas de primera instancia, en cuanto a la reconvención planteada, procede de conformidad con el art 394 de la lec, y en base al principio de efectividad su imposición a la parte actora reconvenida, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( STS núm. 668/2023 de 4 de mayo ,que cita las sentencias 34/2021, de 26 de enero ,y 48 y 49/2021, de 4 de febrero );al haber sido estimada sustancialmente al reconvención y haber sido declarada la nulidad de las dos cláusulas del contrato por abusivas, siendo este el criterio que viene siendo mantenido de forma reiterada por esta sala, y también por nuestro TS así en la STS 748/2024 de 27 de mayo señalo: "...Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero , declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, como ocurre en este caso, además de la de comisión de apertura, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.
En cuanto a las costas de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398. LEC, no procede la condena en las costas de esta alzada, al haberse estimado el recurso interpuesto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
